李中一，彭長生

（吉首大學(xué) 法學(xué)院，湖南 吉首 416000）

淺析西部地區(qū)苗族習(xí)慣法與我國刑法的統(tǒng)一

李中一，彭長生

（吉首大學(xué) 法學(xué)院，湖南 吉首 416000）

苗族歷代先民們積淀下來的民族規(guī)則決定了現(xiàn)代苗族人的行為，當(dāng)這些留傳下來的苗族習(xí)慣法中所蘊(yùn)含的某些價(jià)值同國家刑法的某些立法追求相契合時(shí)，苗族習(xí)慣法就會(huì)在無意中起到補(bǔ)充國家刑法，預(yù)防某些犯罪發(fā)生的作用。

榔規(guī)又稱議榔，苗語稱為“構(gòu)榔”，“構(gòu)”有“議”、“說”等義，更有“咒”、發(fā)誓之內(nèi)涵?！皹?gòu)榔”一詞，可簡明地說是“議約”或“議定公約”，又有“集體發(fā)誓”或“組織決定”之意。在苗族社會(huì)，寨老是起支柱作用的社會(huì)組織，他們是村寨中德高望重的長者，廟語稱為“婁方”。寨老細(xì)分為理老、活路頭、牯臟頭和鬼師。

苗族；習(xí)慣法；榔規(guī)；理老

一、苗族習(xí)慣法如何預(yù)防犯罪

哈耶克曾指出，人的行動(dòng)從來就不是只以其對(duì)已知的某種手段和相應(yīng)的結(jié)果間的因果關(guān)系的明確認(rèn)識(shí)作為行動(dòng)指導(dǎo)的，相反，在絕大多數(shù)的情況下是受其知之甚少的那些社會(huì)行為規(guī)則指導(dǎo)的，而這些規(guī)則乃是社會(huì)群體在長期的歷史實(shí)踐活動(dòng)中經(jīng)由文化進(jìn)化而積淀下來的為人們普遍接受的規(guī)則，換言之，“闡明的規(guī)則”并不完全是人之意圖的產(chǎn)物，而是在一絕非任何人之發(fā)明且迄今尚未完全為人所認(rèn)識(shí)的并且還在人能夠用文字表達(dá)“闡明的規(guī)則”之前就指導(dǎo)其思維和行動(dòng)的規(guī)則系統(tǒng)中進(jìn)行判斷和確定的。

推而廣之，在一個(gè)地方令人頭痛的高發(fā)生率犯罪可能在另一個(gè)地方卻是鮮見的。苗族歷代先民們積淀下來的民族規(guī)則決定了現(xiàn)代苗族人的行為，當(dāng)這些留傳下來的苗族習(xí)慣法中所蘊(yùn)含的某些價(jià)值同國家刑法的某些立法追求相契合時(shí)，苗族習(xí)慣法就會(huì)在無意中起到補(bǔ)充國家刑法，預(yù)防某些犯罪發(fā)生的作用。

1．原始宗教信仰有利于預(yù)防與林木相關(guān)的犯罪

苗族歷來有樹崇拜的宗教信仰傳統(tǒng)。時(shí)至今日，在湘西的部分地區(qū)這種信仰仍然存在。苗族對(duì)樹的崇拜可分為幾種情況，一種樹被供奉為神樹，有時(shí)也叫守寨樹。這種樹多是樹齡很高的參天古樹，一般寨里被人敬的神樹有五六棵，都是有主人的，哪棵樹由哪家敬都是清楚的。有的是以家族為單位敬，有的是以某一家為單位敬，但其主要目的都是保佑小孩。如果有某棵樹已經(jīng)被人敬拜，在敬拜期間，任何人就不能再砍這棵樹。

雖然這是一種無法證明的缺乏理性的說法，但這恰好證明了寨里的人們對(duì)古樹的崇拜。如果誰家的孩子病多，消瘦，愛哭，就會(huì)把這孩子改名叫“棟”，意思是樹。希望他能像樹一樣茁壯成長。其他樹按功能可分為護(hù)路樹、水源樹、經(jīng)濟(jì)樹等。苗民們心中這種對(duì)樹的敬畏外化為日常行為，就是對(duì)樹木的保護(hù)。與其他地區(qū)尤其是漢族地區(qū)相比，湘西地區(qū)的樹木受到了很好的保護(hù)。湘西地區(qū)的森林覆蓋率遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于全國的森林覆蓋率18.2%，只有置身于湘西地區(qū)，才能體味到它的郁郁蔥蔥。

苗族群眾犯盜伐林木罪、濫伐林木罪以及其他收購、運(yùn)輸盜伐、濫伐林木的下游犯罪的幾率較之其他林區(qū)也就相對(duì)較低。正如埃文斯·普理查得所言：“如果宗教有助于達(dá)到提供安全感和安慰、信心、寬慰及保證的目的，也就是說，如果宗教的結(jié)果對(duì)從中流滋出來的生活有用，那么，在實(shí)用主義真理的意義上，宗教就是有價(jià)值的，甚至是正確的?！?/p>

2．榔規(guī)的作用

如果說“樹崇拜”于無意間從內(nèi)心強(qiáng)制的角度防范了有關(guān)林木的犯罪，那么“榔規(guī)”則是人們有意識(shí)地通過盟約的形式使人民產(chǎn)生內(nèi)心強(qiáng)制，從而達(dá)到防范某些犯罪的目的。榔規(guī)又稱議榔，苗語稱為“構(gòu)榔”，“構(gòu)”有“議”、“說”等義，更有“咒”、發(fā)誓之內(nèi)涵?！皹?gòu)榔”一詞，可簡明地說是“議約”或“議定公約”，又有“集體發(fā)誓”或“組織決定”之意。議榔的范圍，有由一個(gè)村子、一個(gè)鼓社進(jìn)行的，也有由幾個(gè)鼓社以至一大片地區(qū)進(jìn)行的，各地名稱又有所不同，如湘西地區(qū)的苗族稱為“埋巖會(huì)議”或“栽巖會(huì)議”；從社會(huì)契約論的角度看，議榔的本質(zhì)可以理解為是各個(gè)村民之間及各村之間就某些事項(xiàng)，通過討論來答成公意，形成協(xié)議。這個(gè)協(xié)議經(jīng)由議榔的儀式，被賦予神圣性，并成為集體意志的一部分。

因此，這時(shí)的榔規(guī)好比一把“雙刃劍”，一方面它的威懾力可以預(yù)防盜伐林木、盜竊等犯罪；另一方面，這種威懾力的后盾又很大程度上依賴于其相對(duì)嚴(yán)厲的處罰，而這種處罰又時(shí)而與刑法相沖突。對(duì)其如何取舍就成為一個(gè)不可回避的問題，實(shí)踐證明“議榔”的形式是易為群眾接受的，只要剔除落后的、有害的內(nèi)容，賦予它新的內(nèi)容，加以改革，就會(huì)起到很大的作用。而村規(guī)民約是習(xí)慣法在當(dāng)代的表現(xiàn)形式之一，同時(shí)也滲透著國家法的影子，是習(xí)慣法與國家法展開對(duì)話的結(jié)合體。因此，我們應(yīng)該充分發(fā)揮村規(guī)民約在這一取舍過程中的作用。

二、理老所進(jìn)行的調(diào)解便于實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性司法

在苗族社會(huì)，寨老是起支柱作用的社會(huì)組織，他們是村寨中德高望重的長者，廟語稱為“婁方”。寨老細(xì)分為理老、活路頭、牯臟頭和鬼師。寨老之間不存在科成制的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而是按功能，各自負(fù)責(zé)相關(guān)事宜，如理老負(fù)責(zé)苗民直接糾紛的調(diào)解、；活路頭屬于種田能手，負(fù)責(zé)農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的示范，起帶頭作用；牯臟頭負(fù)責(zé)牯臟節(jié)祭祀活動(dòng)的主持；鬼師則幫助村民們驅(qū)魔除鬼等。

理老可以理解為法律裁判者，他們熟悉古理榔規(guī)而且能言善變，熱心調(diào)解，有求必應(yīng)。理老大致分為三級(jí)：一為一個(gè)村寨的理老；一為一個(gè)鼓社的理老，為氏族頭人；一為一片地方即的理老，成為“大理頭”。在現(xiàn)代法治社會(huì)中，理老調(diào)解的作用仍是值得我們挖掘和利用的，在某些方面，理老調(diào)解與當(dāng)下討論的“如火如荼”的恢復(fù)性司法理念是相契合的，在現(xiàn)今的刑事司法領(lǐng)域中，恢復(fù)性司法已日益發(fā)展成為一種世界性的運(yùn)動(dòng)，人們?cè)絹碓蕉嗟卦敢馔ㄟ^庭外談判與調(diào)解來解決各種爭(zhēng)端，而不是單純的走上法庭。

所謂恢復(fù)性司法是指認(rèn)為犯罪不僅是對(duì)受害人的傷害，也是對(duì)社區(qū)的傷害，犯罪并非單純指一種違法行為，恢復(fù)性司法的目的就是在于恢復(fù)犯罪造成的這些傷害，而不是一味的懲罰，它旨在強(qiáng)調(diào)犯罪人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任并補(bǔ)償其行為造成的后果，尤其是應(yīng)對(duì)受害人提供幫助和服務(wù)。

恢復(fù)性司法的實(shí)施需要遵循若干原則，（1）自愿原則。要求法律關(guān)系的各方自愿自由地參加到恢復(fù)性程序中。（2）可恢復(fù)性原則。在現(xiàn)實(shí)生活中只有那些對(duì)自己的罪行供認(rèn)不諱、愿意采納恢復(fù)性程序、具有恢復(fù)可能性的案件才可能適用恢復(fù)性程序。（3）司法參與原則。以下幾方面可以看到理老調(diào)解與恢復(fù)性司法的媾和：

1．回溯恢復(fù)性司法的起源和發(fā)展歷程，可以發(fā)現(xiàn)其與少數(shù)民族習(xí)慣法的共通之處

在前近代社會(huì)之前的大部分時(shí)間里，占統(tǒng)治地位的是世人知之甚少的“社區(qū)司法”的模式。在歷史上的大部分時(shí)期里，社區(qū)司法占據(jù)了支配地位并影響了人們的行為。在西方歷史中，這種方式占據(jù)了統(tǒng)治地位。傳統(tǒng)上，人們都不愿意請(qǐng)求國家出面解決犯罪問題。

最后，恢復(fù)性司法映入人們的眼簾。當(dāng)人們探究它的發(fā)展源頭與理論淵源時(shí)，發(fā)現(xiàn)恢復(fù)性司法居然就是“社區(qū)司法”的“升級(jí)版，我們知道， 湘西地區(qū)的各個(gè)苗族村寨就是一個(gè)個(gè)社區(qū)，理老的調(diào)解就是一種社區(qū)司法。苗族社會(huì)中從歷史上遺留下來的理老調(diào)解等習(xí)慣法，部分地反映了這種前近代社會(huì)之前的“社區(qū)司法”，是“社區(qū)司法”在近代社會(huì)的“活化石”。通過梳理，我們可知，作為“社區(qū)司法”遺留的理老調(diào)解與“恢復(fù)性司法”可謂“殊途同歸”。

2．從處理糾紛的理念上來看

恢復(fù)性的司法主張，在責(zé)任的承擔(dān)方式上，不論是嚴(yán)重犯罪或是輕微犯罪，大都以賠償、補(bǔ)償、賠禮道歉的形式來承擔(dān)。同樣，苗族習(xí)慣法的內(nèi)容也體現(xiàn)了“恢復(fù)”的基本精神：處理犯罪時(shí)，注重犯罪人、受害人、社區(qū)（村寨）等多方的參與；追究犯罪人責(zé)任時(shí)，主要著眼于讓受害人從中得到補(bǔ)償，而不是讓犯罪人得到懲罰，二者都關(guān)注于矛盾的徹底解決，社區(qū)和諧關(guān)系的恢復(fù)。

3．理老其可以成為刑事和解的執(zhí)行主體

恢復(fù)性的司法作為一種理念，其具體制度的構(gòu)建包括方方面面，實(shí)質(zhì)上，刑事和解制度的深層次理念就是恢復(fù)性司法。而在湘西的苗族地區(qū)，理老正符合了這一要求，他們既可以做到第三方的中立，又能夠促進(jìn)被告人的社區(qū)矯正，也能嚴(yán)格遵守和解的自愿原則。正如霍貝爾對(duì)原始法律的運(yùn)作與醫(yī)生的工作進(jìn)行的比較，認(rèn)為正如醫(yī)生的職責(zé)在于使人體保持健康一樣，法律的職責(zé)在于通過將爭(zhēng)議各方的關(guān)系帶回到平衡狀態(tài)而使社會(huì)機(jī)體保持健康。理老們就是各個(gè)苗族社區(qū)的“醫(yī)生”。

事實(shí)上，在我國積極構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)、大力提倡以“大調(diào)解”機(jī)制解決矛盾的語境下，理老調(diào)解的作用更應(yīng)該得到充分重視。恢復(fù)性司法的終極追求就是構(gòu)建和諧社會(huì)，理老調(diào)解所實(shí)現(xiàn)的恢復(fù)性司法，實(shí)質(zhì)上就是在構(gòu)建和諧社會(huì)?！按笳{(diào)解”是在借鑒社會(huì)治安綜合治理工作經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合重建調(diào)解網(wǎng)絡(luò)建立的?？梢灶A(yù)見，理老作為湘西苗族地區(qū)一種原生的、傳統(tǒng)的處理糾紛的社會(huì)組織，一種糾紛解決力量，在大調(diào)解機(jī)制于刑事司法領(lǐng)域的實(shí)踐過程中將大有作為。對(duì)于實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性司法，進(jìn)而構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)意義重大。

三、有效利用村規(guī)民約處理輕微刑事案件

“徒善不足以為政，徒法不足以自行”。與政治目的的達(dá)成需要具體的施政綱領(lǐng)一樣，法律效力的發(fā)揮需要具體的司法實(shí)踐過程。在習(xí)慣法與國家刑法關(guān)系的協(xié)調(diào)過程中，此一具體實(shí)踐過程尤為重要，苗族習(xí)慣法概莫能外。

而其中，利用村規(guī)民約處理輕微刑事案件的過程，顯得尤其具有意義。正如前文所言，村規(guī)民約作為國家法和習(xí)慣法的結(jié)合體，實(shí)質(zhì)上為二者的對(duì)話提供了一個(gè)平臺(tái)。應(yīng)該充分利用這一平臺(tái)來處理一些性質(zhì)、情節(jié)輕微的刑事案件，如盜竊案件?，F(xiàn)有苗族個(gè)別村的村規(guī)民約都規(guī)定了對(duì)盜竊的處罰：“偷金銀首飾和家內(nèi)其他物質(zhì)的，按情節(jié)輕重罰款 300至 500元，勒令退還原物；偷摸魚者……每市斤罰款 100元”，可見，這些規(guī)定對(duì)盜竊行為的處理是不區(qū)分具體盜竊數(shù)額，一律以財(cái)產(chǎn)罰的形式處理的，而且，實(shí)踐證明這些規(guī)定對(duì)預(yù)防相關(guān)犯罪是行之有效的。

由此而言，無論在司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)上，還是在法律原則與法理精神上，“利用村規(guī)民約處理輕微刑事案件”就都具備的可行的基礎(chǔ)。但是也正如前文所分析提及的，習(xí)慣法的運(yùn)作是需要做具體的情景進(jìn)行分析的，也是在此意義上來說“伴隨著經(jīng)濟(jì)秩序的統(tǒng)合和擴(kuò)展，在普遍性與地方性之間達(dá)致并維持一種恰當(dāng)?shù)钠胶?，便成了法律科學(xué)的一個(gè)首要問題?！庇纱?，對(duì)于苗族地區(qū)的習(xí)慣法而言，立足于社會(huì)和理性基礎(chǔ)上進(jìn)行分析，在具體的情境下判斷合理與否，進(jìn)而利用當(dāng)?shù)氐拇逡?guī)民約處理輕微刑事案件也就具有了司法行動(dòng)的合法性基礎(chǔ)與前提。

實(shí)際上，無論是對(duì)習(xí)慣法作實(shí)質(zhì)主義的理解，還是用進(jìn)化論的目光將看成是國家成文法的史前積累，一個(gè)文化變遷、社會(huì)變遷的維度都不可忽略。同時(shí)，國家法背后的宏觀因素，如國家、市場(chǎng)等，在地方社會(huì)的推廣與嵌入過程中，也需要一個(gè)地方化的過程。而對(duì)這兩者的忽略恰恰可能成為，對(duì)當(dāng)下國家成文法與地方習(xí)慣法之間合理性、正義性誤判的根源。對(duì)于此，法律人類學(xué)的視角或許可以提供相關(guān)啟示。在法律人類學(xué)的研究視野中，對(duì)于地方習(xí)慣法的理解是要放入整體的社會(huì)存在視野中進(jìn)行的。在這樣的整體論視野中，所謂習(xí)慣法與地方民眾的道德觀、人觀、宇宙觀及時(shí)空的制度——文化安排可能并不存在明晰的界限。

當(dāng)然，在對(duì)民間的習(xí)慣法“總體社會(huì)事實(shí)”進(jìn)行判斷的過程中，社會(huì)變遷與文化變遷的維度必須被納入其中考慮。因?yàn)?，在現(xiàn)代民族——國家的政治體系與經(jīng)濟(jì)一體化的格局中，任何地方社會(huì)都必須在一個(gè)整體框架內(nèi)被從新排列。在社會(huì)文化、制度意義上，法律的合理性也要順應(yīng)這一趨勢(shì)。于是，在此過程中，民間習(xí)慣法背后的總體社會(huì)事實(shí)，也就要被置入更廣的范圍。由此，國家成文法所包含的重大社會(huì)性，與民間習(xí)慣法所涉及到特殊文化性的補(bǔ)充、沖突，就必須被放入一個(gè)變動(dòng)的背景中進(jìn)行考察。如此，方可以體察出具體司法行為背后所表達(dá)的“社會(huì)正義性”。

[1] 徐曉光，吳大華，等. 苗族習(xí)慣法研究[M]. 香港：華夏文化藝術(shù)出版社，2000.

[2] 杜宇. 重拾一種被放逐的知識(shí)傳統(tǒng)——刑法視域中“習(xí)慣法”的初步考察[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[3] 李廷貴，張山，周光大. 苗族歷史與文化[M]. 北京：中央民族大學(xué)出版社，1996.

[4] 張明揩. 外國刑法綱要[M]. 北京：清華大學(xué)出版社，1999.

[5] 陳興良. 刑法的啟蒙[M]. 北京：法律出版社，2002.

[6] 陳興良. 刑法的價(jià)值構(gòu)造[M]. 北京：中國人民大學(xué)出版社，1998.

[7] 蘇力. 法治及其本土資源[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，1996.

[8] 費(fèi)孝通. 鄉(xiāng)土中國[M]. 北京：三聯(lián)書店，1985.

[9] 蔡樞衡. 中國刑法史[M]. 南寧：廣西人民出版社，1983.

[10] 葛洪義. 法理學(xué)[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.

[11] [美]伯爾曼. 法律與宗教[M]. 梁治平，譯. 北京：中國政法大學(xué)出版，2002.

[12] [意]貝卡利亞. 論犯罪與刑罰[M]. 黃風(fēng)，譯. 北京：中國大百科全書出版社，1999.

D908

A

1008-7427（2012）05-0078-02

2012-03-08