吳 波

（中國煙草總公司 湖南省分公司 法規(guī)處，湖南 長沙 410004）

論制定公用企業(yè)基本法的必要性

吳 波

（中國煙草總公司 湖南省分公司 法規(guī)處，湖南 長沙 410004）

我國公用企業(yè)立法多采用行業(yè)立法模式，雖然行業(yè)立法對公用企業(yè)改革和發(fā)展起到非常重要的作用，但是這種行業(yè)立法模式具有分散性、滯后性等缺陷，不能解決行業(yè)規(guī)制立法中存在的一些具有普遍性的問題，不能對公用企業(yè)改革起到應有的指導和保障作用。因此，為了進一步把我國公用企業(yè)改革納入法治化的軌道，完善公用企業(yè)規(guī)制法律體系，實現我國公用企業(yè)改革目標，有必要制定一部專門的公用企業(yè)基本法。

公用企業(yè)；基本法；規(guī)制

所謂公用企業(yè)基本法，是指調整國家（通過其代表）對公用企業(yè)及相關市場進行規(guī)制過程中發(fā)生的社會關系的一部原則性的規(guī)范性法律文件。公用企業(yè)基本法既是公用企業(yè)領域的一部促進競爭之法，又是一部保護競爭之法，在本質上同市場規(guī)制法具有統(tǒng)一性，屬于市場規(guī)制法范疇，在公用企業(yè)立法體系中應處于核心地位。雖然行業(yè)立法對公用企業(yè)改革和發(fā)展起到非常重要的作用，但制定專門的公用企業(yè)基本法也是非常必要的。

一 制定公用企業(yè)基本法

是公用企業(yè)本質特性的內在要求

公用企業(yè)是一種網絡性企業(yè)，公用企業(yè)在提供公用產品和服務時必須依賴一定的管道和網絡，這是公用企業(yè)區(qū)別于一般企業(yè)的重要特征。這種網絡供應系統(tǒng)規(guī)模（利用者和距離）越擴大，越需要龐大的固定資本投資。一般來講，需求量越多，固定成本就越可分散在每一需求上，因而能收到規(guī)模經濟效益。[1]P42從效率的角度來說，為了避免無效競爭和資源浪費，政府通常會主動采取各種措施來規(guī)制公用企業(yè)。公用企業(yè)特別是與產品或者服務傳輸網絡有關的環(huán)節(jié)具有自然壟斷性，為了防止信息偏在和損害消費者的利益，建立和維護一個有效的競爭秩序，網絡經營者的行為包括網絡開放使用和平等接入、網絡互聯互通以及網路使用費等，成為政府規(guī)制的重點。

另外，公用企業(yè)也具有公共性，公用企業(yè)所涉及的如自來水、供電、供氣、郵政、電信、鐵路、民航等行業(yè)，與一般老百姓的生活和其他行業(yè)的生產經營密切相關，關系國計民生，從這個意義上說，公用企業(yè)具有較強的社會公益性。公用企業(yè)的這一特性，決定了公用企業(yè)不能純粹以營利為目的，它要承擔普遍服務義務，所以，政府有責任對公用企業(yè)進行規(guī)制，在確保公用企業(yè)效率最大化的同時，保證服務供給的公平性。

公用企業(yè)具有的自然壟斷性和公共性特征，使得它與競爭性企業(yè)相區(qū)別，因此，有關公用企業(yè)的“游戲規(guī)則”也應有所不同，公用企業(yè)這種質的規(guī)定性，決定了我們有必要制定專門的公用企業(yè)規(guī)制法來對公用企業(yè)進行調整，具體包括公用企業(yè)范圍的界定、市場準入、定價程序以及救濟措施等方面的內容，這些事項單靠行業(yè)立法是不能完成的，必須由基本法來做原則性的規(guī)定。

二 制定公用企業(yè)基本法是彌補現行法律缺陷的需要

改革開放30多年來，我國的立法取得了很大的成就，但對公用企業(yè)進行規(guī)制的專門立法幾乎沒有。目前，對公用企業(yè)進行規(guī)制的法律主要是現行產業(yè)方面的行業(yè)規(guī)制法，如《中華人民共和國鐵路法》、《中華人民共和國電力法》、《中華人民共和國民用航空法》等及與其配套的一系列法規(guī)。我國公用企業(yè)規(guī)制體制改革沿著一種先改革、后立法的傳統(tǒng)，所以公用企業(yè)立法的進程反映了我國公用企業(yè)改革的思路和背景。同傳統(tǒng)競爭行業(yè)相比，由于公用企業(yè)改革嚴重滯后，這決定了行業(yè)規(guī)制立法帶有比較濃厚的計劃經濟色彩，存在一定的缺陷。一是行業(yè)規(guī)制立法確立了政企合一的管理體制，公用企業(yè)屬性不能確定，市場主體地位不明確，如鐵路。二是監(jiān)督體系不完善。公用企業(yè)缺乏統(tǒng)一的監(jiān)督機構，行業(yè)主管部門既是立法者又是執(zhí)法者，各部門管各部門，形成了一定的部門利益。同時，在監(jiān)督體制上，只注重政府對企業(yè)的單向監(jiān)督，而忽略了對規(guī)制機構的監(jiān)督。由于公用企業(yè)具有公共性，因而規(guī)制應該是“由被管制市場中的消費者和企業(yè)、消費者偏好和企業(yè)技術、可利用的戰(zhàn)略以及管制規(guī)則來定義的一種博奕”[2]P26。所以，保障公眾參與公用企業(yè)規(guī)制的權利，強調社會公眾的監(jiān)督作用，建立對規(guī)制者的約束機制，是建立和完善監(jiān)督體系的應有之義。三是立法滯后。如鐵路運輸產業(yè)目前還是以1990年頒布的《中華人民共和國鐵路法》為基本法律，該法的許多內容已經不適應現實情況，尤其不能適應鐵路運輸產業(yè)政府管制體制改革的需要?！吨腥A人民共和國電力法》頒布于1995年，當時國家電力公司還沒成立，政企分開、廠網分開的改革還沒有進行，因此，對電力競爭化改革中應當調整和規(guī)范的一些問題都沒有涉及。

綜上所述，我國公用企業(yè)規(guī)制立法存在的滯后問題具有普遍性和整體性，所以，我國公用企業(yè)規(guī)制立法的完善絕不是對原有法律的修修補補，而是要對公用企業(yè)立法體系進行一次重整，制定一部基本法，只有這樣，才能保證各行業(yè)立法在立法原則和立法目的上的統(tǒng)一。

三 制定公用企業(yè)基本法是我國公用企業(yè)改革的需要

首先，鞏固公用企業(yè)改革成果，需要制定公用企業(yè)基本法。近年來，我國以“放松管制、政企分開、引入競爭”為主線的公用企業(yè)改革取得了很大的成就，但是這些改革主要是靠行政手段完成的，改革所取得的成果和經驗沒有在法律上得到確認，立法滯后于改革，這樣有兩個弊端：一是實行體制改革后，如果不通過立法及時將改革的成果固定下來，長期以來形成的積淀和慣性很可能會使這些行業(yè)重新步入原有的老路。[3]P61二是這種以行政手段為依托的公用企業(yè)改革是一種非法治化進程，可能會導致企業(yè)無所適從的狀態(tài)，進而對社會穩(wěn)定和經濟發(fā)展造成消極的影響。因此，我們必須將具有普遍意義的改革原則和成果通過具有普遍適用效力的法律來鞏固，從整體上發(fā)揮其指導功能，維護公用企業(yè)改革的有序性和統(tǒng)一性。這應該由公用企業(yè)基本法來完成。

其次，完善政府規(guī)制體制、指導和促進我國公用企業(yè)改革，需要制定公用企業(yè)基本法。完善政府規(guī)制體制和公用企業(yè)改革是一個問題的兩個方面。一方面公用企業(yè)改革需要重構我國的規(guī)制體制，另一方面完善規(guī)制體制，有利于促進公用企業(yè)改革。對于整體性的長期性的大規(guī)模改革，國外的基本做法是：一是事先頒布一部綱領性的法律，對改革目標、運行機制等問題做出原則性規(guī)定。如1950年12月，日本政府頒布了《公益事業(yè)令》，對電力等公用企業(yè)的體制進行改革。[4]P191我國臺灣地區(qū)為了規(guī)范公用事業(yè)的民營化改革，制定了《民營公用事業(yè)監(jiān)督條例》。二是各國都有專門的組織機構負責公用企業(yè)改革。如日本于1950年成立公益事業(yè)委員會，負責對公益事業(yè)運營、價格進行監(jiān)督。[4]P191德國由聯邦財政部負責為公用企業(yè)制定管理法規(guī)和籌集資金。英國政府成立了獨立于政府之外的公有企業(yè)私有化立法和政策制定委員會，負責有關法規(guī)和政策的制定，同時對有關價格和數量進行管理。[5]P129-147因此，我們應重新審視我國現有公用企業(yè)的法律調控體系，對公用企業(yè)的改革進行全面考慮，在公用企業(yè)改革完成之前，就根據改革的預期目標制訂一套基本的行為規(guī)則。這一點對于我國有極強的現實意義，因為我國在城市公共交通等公用企業(yè)領域基本上沒有全國性的法律。所以，制定基本法是指導和促進我國公用企業(yè)改革的需要，是公用企業(yè)改革法治化的需要，它不但為公用企業(yè)改革從宏觀上提供一套行為標準，而且還具有彌補公用企業(yè)某些領域法律空白的作用，基本法的這種整體性功能是行業(yè)立法無法取代的。

四 制定公用企業(yè)基本法是完善公用企業(yè)規(guī)制法律體系的要求

組成公用企業(yè)規(guī)制法律體系的規(guī)范性法律文件是多層次的，包括基本規(guī)范性法律文件，即公用企業(yè)基本法，在公用企業(yè)規(guī)制立法體系中處于最高層次；主要規(guī)范性法律文件，即公用企業(yè)領域行業(yè)規(guī)制法；其他規(guī)范性法律文件，指與主要規(guī)范性法律文件相配套的公用企業(yè)法規(guī)、規(guī)章等。

雖然公用企業(yè)行業(yè)規(guī)制法律對推動我國公用企業(yè)改革發(fā)揮了積極的作用，但仍然存在立法宗旨和原則不統(tǒng)一、具體規(guī)定不夠協(xié)調、整體功能的發(fā)揮不太理想等問題。因此，為了從整體上保證公用企業(yè)改革健康有序的發(fā)展，實現公用企業(yè)規(guī)制法的體系化，有必要制定基本法。在一個多層次的公用企業(yè)法律體系中，基本法具有調整對象范圍廣、穩(wěn)定性強、法律效力高的特點。有了這樣的立法，它就能夠很好的指導公用企業(yè)行業(yè)立法，成為相關規(guī)范性法律文件的立法依據，指導這些規(guī)范性法律文件的有效實施，防止和克服不同國家機關制定的公用企業(yè)規(guī)范性法律文件之間相互脫節(jié)的現象，以及在實施上述規(guī)范性法律文件過程中出現有法難依、無所適從和各行其是的問題。所以，制定公用企業(yè)基本法是完善公用企業(yè)規(guī)制法律體系的內在要求。

五 制定公用企業(yè)基本法是應對WTO規(guī)則的必然選擇

中國加入WTO，意味著中國要受WTO規(guī)則的約束，承擔一定的法律義務。根據《中華人民共和國加入議定書》附件9（即服務貿易具體承諾減讓表）的規(guī)定，中國將承擔以下服務業(yè)有限制地向外國服務商開放的義務：通信服務，包括郵政快遞和電信服務；運輸服務，包括海運服務、海運輔助服務、航空運輸服務、鐵路運輸服務、公路運輸服務、所有運輸方式的輔助服務等。[6]P225-245從上述規(guī)定來看，公用企業(yè)提供的服務很多屬于附件9中所列舉的服務?！吨腥A人民共和國加入議定書》第2條第1款規(guī)定，“中國應以統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實施中央政府有關或影響貨物貿易、服務貿易、與貿易有關的知識產權（TRIPS）或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施以及地方各級政府發(fā)布或適用的地方性法規(guī)、規(guī)章及其他措施”[7]P352?！恶R拉喀什建立世界貿易組織協(xié)定》第16條第4款規(guī)定，“每一成員應保證其法律、法規(guī)和行政程序與所附各協(xié)定對其規(guī)定的義務相一致”[7]P360。根據這些規(guī)則，我國公用企業(yè)領域內的法律、法規(guī)、規(guī)章在WTO所管轄的范圍內要承擔與其規(guī)定相一致的義務，也就是說，為了保障WTO規(guī)則在我國相關公用企業(yè)領域的統(tǒng)一實施，我們首先要做到公用企業(yè)領域法律制度在內容上應與WTO規(guī)則相一致，有關WTO規(guī)則的法律制度要統(tǒng)一、要形成一個體系。這也是WTO透明度原則的要求，因為透明度原則的重要性在于它可以使市場競爭條件具有可預見性和確定性，可以作為防止政府管理隨意性的重要法律機制，從而保證執(zhí)法的統(tǒng)一性和協(xié)調性。[8]P23

我國目前公用企業(yè)立法是否達到了WTO規(guī)則的上述要求？筆者認為還有一定的距離。首先，缺乏一部規(guī)制基本法，現存的只是一些行業(yè)立法及法規(guī)、規(guī)章，而這些行業(yè)立法之間在立法原則、立法目標上難以達到協(xié)調一致；其次在某些行業(yè)還沒有全國性的法律，在城市公用企業(yè)領域，各地法規(guī)、規(guī)章繁多，規(guī)定不一。所以，為應對WTO立法一致性原則和公正、合理性原則，我們應當制定公用企業(yè)基本法。

[1][日]植草益.微觀規(guī)制經濟學[M].北京:中國發(fā)展出版社,1992.

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D922.291.91

A

1673-2219（2012）02-0132-03

2011－12－06

吳波（1978－），男，湖南慈利人，土家族，法學碩士，任職于中國煙草總公司湖南省分公司法規(guī)處。

（責任編校：張京華）