張蕊鑫，宋玲玲(煙臺(tái)職業(yè)學(xué)院，山東煙臺(tái)264003)

法律行為的概念緣由及其在民法中的功能
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張蕊鑫，宋玲玲
(煙臺(tái)職業(yè)學(xué)院，山東煙臺(tái)264003)

民事法律行為制度是民法學(xué)理論的一項(xiàng)重要內(nèi)容，它是權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度這三大民法理論的聯(lián)結(jié)紐帶，本文通過(guò)研究法律行為概念的由來(lái)、界定及其在民法中的功能，對(duì)法律行為制度進(jìn)行初步探討。

法律行為;民事法律行為;民事行為

一、概念起源

法律行為作為一種法技術(shù)的產(chǎn)物，是法律的擬制形成，而不是社會(huì)中實(shí)在的社會(huì)制度，因此，完善、成熟、體系化的法學(xué)是這一概念創(chuàng)制的首要條件。

法律行為的概念來(lái)自于德國(guó)，而概念的誕生需要特殊的歷史背景的支撐，羅馬法在一定程度被德國(guó)法所移植，這不禁使我們要追溯到羅馬法。

羅馬帝國(guó)時(shí)期，商品經(jīng)濟(jì)得到長(zhǎng)足發(fā)展?！睹穹ù笕分谐霈F(xiàn)了“適法行為”這一與法律行為內(nèi)容極其相似的術(shù)語(yǔ)，但當(dāng)時(shí)的法律行為并不適用一切的表意行為，這也和當(dāng)時(shí)政治、經(jīng)濟(jì)不無(wú)關(guān)系。正如弗盧姆指出，“羅馬法學(xué)家僅僅認(rèn)識(shí)到具體的法律行為，而并沒(méi)有法律行為這一概念”。［1］

隨著商品經(jīng)濟(jì)的日漸發(fā)達(dá)，交易的快捷使得眾多的交易是非程式的。程式性交易行為在眾多非程式性交易中的弊端日漸凸顯，使得個(gè)人逐漸從眾多的身份集團(tuán)中解放出來(lái)。資產(chǎn)階級(jí)在政治上的勝利，獨(dú)立、自由、平等的個(gè)人在資產(chǎn)階級(jí)法律中得到確立，個(gè)人之間的意思表示具有了法律的效力，契約自由得以確立。這時(shí)候，法律行為的內(nèi)核才得以真正確立。

作為一個(gè)高度抽象的法律概念，這一創(chuàng)舉當(dāng)屬德國(guó)的法學(xué)家。“法律行為”一詞最早出現(xiàn)于18世紀(jì)。早在近代德國(guó)啟蒙時(shí)期的法學(xué)家丹尼爾·奈特布蘭德(Danielettblandt，l719－1791)就開(kāi)始使用actusiuridicus(可譯法律行為)和negotium iuridicum(可譯自愿表示)兩個(gè)拉丁語(yǔ)術(shù)語(yǔ)，表示自由追求法效果的行為。1748年在其著作中，他定義actusiuridicus為“設(shè)定權(quán)利和義務(wù)的行為”，從而在法律技術(shù)的層面上將“法律行為”與權(quán)利義務(wù)這種一般法律效果聯(lián)系起來(lái)，并在“總則”中給予應(yīng)有的體系性地位。

但在當(dāng)時(shí)“法律行為”并沒(méi)有形成統(tǒng)一的表述方式，在法律文獻(xiàn)中，人們既用拉丁文表示，也用德文表述，直到18世紀(jì)末期，Rechtgeschafte一詞才確立。第一次使用這一術(shù)語(yǔ)的是歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人之一的古斯塔夫·胡果(Gustav Hugo)。在《日爾曼的普通法》(1805年)一書(shū)中，他使用了Rechtgeschaeft一詞代替羅馬法中的“適法行為”(negozio giuridico)。法律行為一詞的真正創(chuàng)始人實(shí)際上是海瑟(Heise)，在1807年的《供學(xué)說(shuō)匯篡教程所用的普通民法體系概論》(Grundriss eines Syestems des gemeinen Zivilrechts zum Berhuf von Pandekten－Vorlesungen)一書(shū)中，他使用了Rechtgeschaeft一詞，海瑟的老師胡果指出，“在整個(gè)法學(xué)史中，沒(méi)有其他一部作品象這部作品一樣，起了如此巨大的作用”。［2］在此書(shū)中第六章詳細(xì)地論述了法律行為的構(gòu)成要件、類(lèi)型和實(shí)際意義，從而使其成為一般性術(shù)語(yǔ)。

德國(guó)偉大法學(xué)家薩維尼在《現(xiàn)代羅馬法體系:第3卷》中使法律行為理論進(jìn)一步精煉，將“意思表示”與“法律行為”所代表的意思等同。其認(rèn)為“對(duì)于意思表示或法律行為，內(nèi)容不僅是個(gè)人的自由行動(dòng)，而且行為意思須是直接設(shè)定、變更法律關(guān)系。”于是在1863年《薩克森王國(guó)民法典》采用了法律行為的概念，如第88條規(guī)定:“如某行為包含與法律要求相符，旨在設(shè)定、廢止、變更法律關(guān)系的意思表示，該行為即為法律行為?！薄兜聡?guó)民法典》采納法律行為的概念，但是法典并沒(méi)有給出法律行為的確切定義。《第一草案說(shuō)明書(shū)》指出:“本草案中所謂法律行為乃一個(gè)私人意思表示。該意思表示因當(dāng)事人的意愿而產(chǎn)生法律效果形成法律秩序”。

“法律行為的本質(zhì)在于，使一個(gè)旨在產(chǎn)生法律作用的正當(dāng)意思發(fā)生作用，使這一正當(dāng)參與在法律世界中對(duì)法律秩序發(fā)生作用”。［3］日本在起草民法典時(shí)，譯Rechtsgeschaeft為法律行為，之后該理論由日本傳入我國(guó)，我國(guó)大清“民律一草”及和民國(guó)民法典均將其采用。另法律行為也可由英語(yǔ)“Juridic act”，法語(yǔ)“Actes Juridiques”翻譯而來(lái)。

因此，“法律行為”這一術(shù)語(yǔ)，發(fā)源、形成于德國(guó)，由日本繼承發(fā)展，而后傳入我國(guó)。

二、概念完善

我國(guó)目前關(guān)于法律行為概念的主要學(xué)說(shuō)有以下幾種:一是意思表示要素說(shuō)。佟柔教授認(rèn)為:“民事法律行為，又稱(chēng)法律行為，系法律事實(shí)的一種，指民事主體以設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)為目的，以意思表示為要素，旨在產(chǎn)生民事法律效果的行為。”［4］王利明教授指出:“法律行為是以意思表示為核心，以產(chǎn)生、變更、消滅民事法律關(guān)系為目的的行為?！保?］以上兩種學(xué)說(shuō)一致說(shuō)明，私法中意思表示有效是法律行為成立的要素。二是私法效果說(shuō)。梁慧星教授指出:“所謂民事法律行為，指以發(fā)生私法上效果的意思表示為要素之一種法律事實(shí)?！保?］這一概念亦強(qiáng)調(diào)意思表示是民事法律行為的核心，但更加看重的是其私法效果，只有發(fā)生私法上效果的意思表示才可謂民事法律行為。

以上幾種學(xué)說(shuō)均具有一定的合理性，并可以總結(jié)出法律行為具有表意性，設(shè)權(quán)性的特征。

首先，法律行為這一概念本身就是法律賦予民事主體私法自治的工具，其是從意思表示中抽象出來(lái)的概念，法律行為依托意思表示存在，意思表示是法律行為核心內(nèi)容，脫離意思表示談法律行為是空洞乏味無(wú)意義的。“意思表示是德國(guó)法律行為理論中最為基礎(chǔ)的法律概念和制度構(gòu)造，它是法律行為制度的精華所在。［7］

其次，意思表示在法律行為中相異于我們生活中意思表示，而是私法主體設(shè)定權(quán)利與義務(wù)的意思表示。法律行為中的意思表示行為的本質(zhì)是法律對(duì)當(dāng)事人的設(shè)定私法權(quán)利與義務(wù)的行為的抽象概括。德國(guó)的拉侖茨認(rèn)為，“《德國(guó)民法典》所稱(chēng)的‘法律行為’，是指一個(gè)人或多個(gè)人從事的一項(xiàng)行為或若干項(xiàng)具有內(nèi)在聯(lián)系的行為，其目的是為了引起某種私法上的法律后果，亦即使個(gè)人與個(gè)人間的法律關(guān)系發(fā)生變更?！?/p>

“民事行為”和“民事法律行為”這兩個(gè)基本概念是我國(guó)民法通則在構(gòu)造民事法律行為制度時(shí)提出的?！懊袷滦袨椤笔亲匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為，不必然的具有合法性;而后者，則必須具合法性特征，其必須的合法性，就決定其是必然合法有效的，故不可變更或撤銷(xiāo)?！睹穹ㄍ▌t》第54條規(guī)定:“民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為?！边@一含義的界定導(dǎo)致了民法學(xué)理論的沖突和認(rèn)識(shí)的混亂，違背了邏輯規(guī)則，使民法學(xué)理論處于潛在的困境之中，其弊端主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

首先，“民事行為”和“民事法律行為”概念的創(chuàng)制，導(dǎo)致法律行為在民法中的體系架構(gòu)既矛盾又混亂。由前文分析可知，法律行為原始意義具有合法性特征，也就是合法的表意行為，但這種理論在邏輯上的矛盾顯而易見(jiàn)，于是民事法律行為是否以合法性為要件成為理論界爭(zhēng)論不休的課題。為了方便解決這一矛盾，于是我國(guó)的《民法通則》在立法上，一方面確定了“民事法律行為”專(zhuān)指合法行為，一方面特別創(chuàng)制“民事行為”這一新概念，不強(qiáng)制性具有合法性。以上規(guī)定，所展現(xiàn)的積極意義是，從某種程度上規(guī)避了理論中的爭(zhēng)辯，使得“法律行為”概念的界定更加明確。但任何事物的雙面性決定了其從另外的角度，亦制造了新的矛盾跟混亂，使民法學(xué)理論處于潛在的風(fēng)險(xiǎn)中。并非由人們認(rèn)為的那樣一切的法律行為一經(jīng)發(fā)生即刻發(fā)生法律效力，法律行為的生效需要法律對(duì)當(dāng)事人的意思表示進(jìn)行第二次評(píng)價(jià)。不管在理論上還是在現(xiàn)實(shí)生活中，無(wú)效、效力未定等法律行為是客觀存在的。那么，架構(gòu)法律行為的體系不得不涉及這幾種“非合法”的法律行為。既然，法律行為是合法的法律行為，那么，“非合法”的法律行為在邏輯上就不可能存在。為了很好的概括這些行為，法律于是在無(wú)可奈何的情況下創(chuàng)造出了“民事行為”從而涵蓋某些“非合法”的法律行為。為了在既有的法律體系概念統(tǒng)一，需要在“合法”的“法律行為”與“不合法”的“民事行為”創(chuàng)造出一個(gè)上位概念來(lái)加以統(tǒng)一，這給民法理論又制造出了一個(gè)難題。

其次，過(guò)度地強(qiáng)調(diào)民事法律行為的合法性，為公權(quán)力直接進(jìn)入、干涉私權(quán)利提供法律上的路徑。基于調(diào)整的對(duì)象的不同，可將法律分為公法和私法，公法調(diào)整的公共領(lǐng)域與私法調(diào)整的私人領(lǐng)域應(yīng)該有嚴(yán)格的劃分。在私法領(lǐng)域，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，只要在私人行為沒(méi)有違反法律禁止性規(guī)定和社會(huì)善良風(fēng)俗的要求，國(guó)家公權(quán)力應(yīng)最大化的允許私人意志自治、行為自治及責(zé)任自治。這也是現(xiàn)代法律應(yīng)該遵循的理念。誠(chéng)然，私法主體的行為不能逾越法律的規(guī)定，但過(guò)分強(qiáng)調(diào)其合法的本質(zhì)，必然為公權(quán)力直接進(jìn)入、干涉私權(quán)利提供合法的口實(shí)。因?yàn)?，既然法律行為的合法性是其本質(zhì)要求，那么，私人的意思表示就應(yīng)該符合法律的要求，符合國(guó)家的意志，否則，法律就應(yīng)該予以干涉。

三、法律行為的功能

(一)實(shí)現(xiàn)私法自治的工具

私法是關(guān)于私人利益之間的法律，私人利益的實(shí)現(xiàn)主要通過(guò)當(dāng)事人自己來(lái)實(shí)現(xiàn)的，也即是說(shuō)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定是通過(guò)當(dāng)事人之間的約定來(lái)得以行使，并且這個(gè)約定在當(dāng)事人之間具有法律的效力，同時(shí)，法律也最大程度上尊重當(dāng)事人之間的意思表示。法律行為本身是民法實(shí)現(xiàn)對(duì)特定社會(huì)關(guān)系調(diào)整而創(chuàng)制的技術(shù)手段。私法自治作為基本原則支配著大陸法各國(guó)有關(guān)法律行為的規(guī)則，這些規(guī)則也主要是通過(guò)非系統(tǒng)化方式得以表現(xiàn)的，而此后德國(guó)民法中才出現(xiàn)了法律行為制度。私法自治，是指?jìng)€(gè)人得依自己意思形成法律關(guān)系的原則，此項(xiàng)原則有助于最大限度的發(fā)揮個(gè)人的積極性、主動(dòng)性與創(chuàng)造性，對(duì)于促進(jìn)近代社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展居功甚偉?！按_保私法自治與契約自由最重要的目的在于成就個(gè)人的自我決定”私法自治原則也就是說(shuō)個(gè)人意思自由絕對(duì)的決定著私人相互間的法律關(guān)系，這樣從理論上給私法主體提供了受法律保護(hù)的一種權(quán)利，使私法主體可以自主的決定其法律行為。民事法律行為制度精神說(shuō)明國(guó)家在未經(jīng)法律和個(gè)人允許的情況下不得干預(yù)個(gè)人的私生活，最大限度的尊重人權(quán)，個(gè)人的主體權(quán)利在民事生活中得到充分體現(xiàn)，使得在民事法律關(guān)系中作為有獨(dú)立人格的個(gè)人有充分的權(quán)利行使，從而進(jìn)一步體現(xiàn)民法和私法精神。

(二)平衡社會(huì)主體利益

私法是調(diào)整平等的私人主體利益的規(guī)范，其追求最大限度保障當(dāng)事人的意思自由。然而，現(xiàn)實(shí)中，并不是所有私法主體的利益都是平行的，個(gè)人利益之間、個(gè)人利益與社會(huì)利益常常是沖突的。一般來(lái)說(shuō)國(guó)家公權(quán)利不能直接進(jìn)入私人領(lǐng)域進(jìn)行干涉，而只能提供一般規(guī)則來(lái)對(duì)其加以調(diào)整和引導(dǎo)予以規(guī)范，而法律行為恰恰承擔(dān)起了這個(gè)功能。即私法主體的追求利益的意思表示能否實(shí)現(xiàn)需要滿足法律行為的生效要件，這就是法律行為的平衡功能。例如法律行為制度通過(guò)規(guī)定欺詐、脅迫、重大誤解、意思保留等可撤銷(xiāo)或可變更的意思表示來(lái)維護(hù)當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，這個(gè)功能的實(shí)現(xiàn)是通過(guò)法律行為的生效要件來(lái)得以控制的。

(三)維護(hù)民法典的邏輯性

在潘得克吞(Pandekten)模式下的民法典的一個(gè)共同的特點(diǎn)是民法典具有總則，總則是對(duì)法典基本制度、基本原則、基本概念的總結(jié)和高度概括，其為民法典各編甚至整部私法起到全面的指導(dǎo)作用。這些法律制度和概念適用于民法典的各部分，這就避免了法律規(guī)定的重復(fù)和沖突，同時(shí)保障了總則統(tǒng)率整個(gè)法典甚至整個(gè)私法的內(nèi)容。把具體制度，具體概念、具體原則抽象出來(lái)規(guī)定為總則的內(nèi)容，這樣有力的避免了民法典分則就相同事項(xiàng)做出同一規(guī)定，這樣既節(jié)省了立法資源，又避免了法律適用的沖突和規(guī)定的重復(fù)和混亂。民法典總則規(guī)定的法律行為的意思表示的條件可以在債權(quán)契約、物權(quán)契約、甚至在身份契約中可以適用?？倓t的規(guī)定，也使民法典保持穩(wěn)定性和開(kāi)放性。畢竟，社會(huì)是不斷發(fā)展變化的，民法典要適應(yīng)社會(huì)生活必須不斷發(fā)展，但是民法典同時(shí)要保持一定的穩(wěn)定性而不能反復(fù)更改?？倓t恰恰承擔(dān)了此種功能。法律行為在總則中的作用是無(wú)可替代的。法律行為是連接民事主體與民事客體的紐帶，沒(méi)有法律行為的基本概念，民法典規(guī)定總則內(nèi)容是不可能的。正如學(xué)者所說(shuō):“在德國(guó)民法典中，法律行為是最為抽象的概念，它是一個(gè)典型的類(lèi)概念。在民法典的立法體例中，它與總則的關(guān)系極為密切。如果不規(guī)定法律行為，總則就喪失了存在的全部合法性和必要性?！?/p>

綜上所述，法律行為制度作為民法理論中一項(xiàng)最為重要制度，作為客觀權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)化為主觀權(quán)利義務(wù)的紐帶，是實(shí)現(xiàn)民法基本精神，建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)新秩序的需要，我國(guó)關(guān)于法律行為的法律規(guī)定不盡科學(xué)和完善，有待于更加深入地研究，以發(fā)揮其重要功能。

［1］謝鴻飛.法律行為的緣起與法學(xué)方法.中國(guó)民商法律網(wǎng)，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp? id=8027.

［2］龍衛(wèi)球.民法總論［M］.北京:中國(guó)法制出版社，2002.

［3］［德］迪特爾·梅迪庫(kù)斯.德國(guó)民法總論［M］.邵建東譯，北京:法律出版社，2000.

［4］佟柔.中國(guó)民法［M］.北京:法律出版社，1990.

［5］王利明:法律行為制度的若干問(wèn)題探討［J］.中國(guó)法學(xué)，2003，(5).

［6］梁慧星.民法總論［M］.北京:法律出版社，1996，152.

［7］龍衛(wèi)球.民法總論［M］.中國(guó)法制出版社，2001:502～503.

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