譚金生

(重慶市人民檢察院，重慶 401147)

刑事賠償與錯案責任追究之關系反正
——兼議以錯案責任追究為基礎的刑事賠償理念的缺陷

譚金生

(重慶市人民檢察院，重慶 401147)

基于對修訂前《國家賠償法》第2條第一款規(guī)定的片面理解而形成的“以錯案責任追究為基礎的刑事賠償理念”，不僅違背刑事訴訟基本規(guī)律，影響司法機關及其工作人員依法行使職權的積極性，而且不符合《國家賠償法》的權利救濟與保障的本質要求，妨礙了我國國家賠償制度體系的進一步完善。為樹立科學的刑事賠償理念，使國家賠償法發(fā)揮其應有功能，有必要從理論上澄清刑事賠償與錯案責任追究之間的理性關系。

刑事賠償;錯案責任追究;關系;反正

一、問題的由來

在刑事賠償工作中，經常會遇到這樣一種現(xiàn)象:認為決定刑事賠償就意味著發(fā)生錯案，意味著需要追究原案①“原案”是相對于“刑事賠償案件”而言的，指刑事訴訟過程中被認定有錯誤的辦案環(huán)節(jié)。如判決無罪后，如果被告人已經被逮捕，那么“原案”就是人民檢察院偵查監(jiān)督部門批準逮捕環(huán)節(jié)。承辦單位和承辦人的錯案責任，即將刑事賠償與錯案責任追究混為一談。我們認為，這是一種以錯案責任追究為基礎的刑事賠償理念，是不科學的。但是，這種不科學的刑事賠償理念不僅為部分學者所接受，而且廣泛流行于司法實務界，并在實踐中形成諸多錯誤做法。主要表現(xiàn)為:把司法機關履行刑事賠償義務作為刑事錯案的標志，作為辦案人員負錯案責任的充分條件。只要司法機關履行了賠償義務，就認定司法機關辦了錯案。至于司法機關向有關的當事人履行賠償義務是否與辦案人員的錯誤有因果關系，不被認真考慮。例如，某市人民檢察院《2011年度全市基層檢察院工作目標考核指標》中規(guī)定:對決定賠償?shù)陌讣霸谙鄳獦I(yè)務工作的考核得分中，減去控申部門②控申部門是檢察機關辦理國家賠償案件的業(yè)務部門。辦理該案件已加分數(shù)的1．2倍分值”。該規(guī)定的潛臺詞就是對決定賠償?shù)陌讣?，原案承辦部門應負一定的錯案責任。

以錯案責任追究為基礎的刑事賠償理念，是人們基于對修訂前的《國家賠償法》第2條第一款的片面理解而形成的“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬薄４艘?guī)定被認為是我國國家賠償歸責原則——“違法”歸責原則的法律依據(jù)。盡管理論界從有利于保護受害人權益的角度，賦予了“違法”以最廣義的擴張性內涵，但是在錯案責任追究的強大壓力之下，實務界不得不對“違法”作了最狹義的限縮性解釋，即“違法原則更多地被嚴格解釋為違反明確規(guī)定的法律規(guī)范，從而導致實際賠償范圍受到限縮”［1］。而且在事實上形成了這樣的邏輯:決定刑事賠償就意味著存在司法機關和司法機關工作人員違法行使職權的情形，而在絕大多數(shù)情況下，違法行使職權的結果就是錯案，因此追究原案承辦人的錯案責任也是理所當然的。最高人民檢察院《刑事賠償案件情況月報表》把賠償申請分為錯誤拘留、錯誤逮捕、刑訊逼供造成傷害、刑訊逼供造成死亡、違法查封、違法扣押、違法凍結、違法追繳財產和其他九大類，其共同點就是這些情況都存在“錯誤”或者“違法”情形，其推導出的可預期結論就是發(fā)生了錯案。

我們認為，以錯案責任追究為基礎的刑事賠償理念不僅在理論上站不住腳，而且在實踐中產生了諸多問題。盡管因決定刑事賠償而追究原案承辦部門和承辦人錯案責任的情況在事實上寥寥無幾，但還是對司法機關及其工作人員形成了強大的心理壓力，既影響了司法機關依法給予國家賠償?shù)姆e極性，又影響了司法機關及其工作人員依法行使職權的積極性。2011年8月，全國各大媒體紛紛報道了河北省邯鄲市和涉縣兩級檢察機關和法院為一起一審判死緩二審發(fā)回重審的命案相互推諉，其根源就在于市縣兩級檢察機關和法院都害怕承擔國家賠償責任，以及因此而來的錯案責任追究。為樹立科學的刑事賠償理念，使國家賠償法發(fā)揮其應有功能，有必要從理論上澄清刑事賠償與錯案責任追究之間的理性關系。

二、以錯案責任追究為基礎的刑事賠償理念的缺陷

如前述，“以錯案責任追究為基礎的刑事賠償理念”是人們基于對修訂前《國家賠償法》第2條第一款的片面理解而形成的?？陀^地說，這種理念在進一步促進司法機關依法行使職權方面，確實起到了一定的積極作用。但是，賦予刑事賠償以錯案責任追究之功能，卻是刑事賠償制度不能承受之重，不僅違背刑事司法基本規(guī)律，而且背離《國家賠償法》的立法初衷，不利于公民、法人和其他組織合法權益的保護，其缺陷顯而易見。這種缺陷主要體現(xiàn)在理論和實務兩個方面。

(一)刑事司法結論的不絕對確定性折射出以錯案責任追究為基礎的刑事賠償理念在理論上的非科學性和不合理性?！耙藻e案責任追究為基礎的刑事賠償理念”包含兩個預設前提:一是刑事司法結論具有唯一性，被改判或糾正就意味著原處理結論錯誤;二是改判或糾正后的刑事司法結論具有絕對正確性，就刑事賠償案件而言，給予刑事賠償?shù)臎Q定是絕對正確的。依此推論:由于決定給予刑事賠償?shù)慕Y論是絕對正確的，因此如果決定給予刑事賠償，那么就意味著原案處理結論是錯誤的。又因為原案處理決定是錯誤的，那么追究原案承辦部門和承辦人的責任就是理所當然的。然而，細細推敲起來，這兩個預設前提缺乏科學依據(jù)，違背了刑事司法基本規(guī)律，是不科學的。盡管從客觀角度看，已經發(fā)生的事實是客觀的，而且具有唯一性。但是，從刑事司法基本規(guī)律角度看，刑事司法結果并非總是具有唯一性，相反它具有明顯的不絕對確定性。刑事司法結論的不絕對確定性主要由三個方面因素決定:

1．構建案件事實的不絕對確定性。刑事訴訟的重要任務之一就是重構已經發(fā)生的客觀事實，即按照一定的證據(jù)規(guī)則構建案件事實。而證明標準及證據(jù)證明力的確定存在一個懲罰犯罪和保護無辜的平衡難題，如果證據(jù)證明力要求達到的確信或認識程度高，意味著對被告人定罪的難度加大，那么，真正的罪犯逃脫懲罰的幾率增大，但無辜被告人被錯誤定罪的可能性則相應縮小;如果要求達到的認識程度低，那么，真正的罪犯逃脫懲罰的幾率降低，但無辜被告人被錯誤定罪的可能性也相應增大。由此可見，構建案件事實的過程是不絕對確定的，往往隨著證據(jù)證明力的變化而變化。因此，依照刑事訴訟程序認定的案件事實并不能總是與客觀事實保持完全一致，甚至可能有很大的誤差，導致錯案發(fā)生。正如宋英輝教授所言，“無論一個社會奉行什么樣的法律價值，也無論它采取什么樣的程序來認定案件事實，認識錯誤總是難以徹底根除的”［2］。

2．司法過程中發(fā)現(xiàn)和解釋法律的必要性和不確定性。從某種意義上說，司法過程就是發(fā)現(xiàn)和解釋法律的過程，而發(fā)現(xiàn)和解釋法律具有明顯的不確定性。發(fā)現(xiàn)和解釋法律的必要性和不確定性，主要由以下幾方面的因素決定:一是由于立法者的有限理性，立法時有意識使用抽象、原則性的規(guī)定，甚至使用模糊的規(guī)定，從而導致了法律發(fā)現(xiàn)和解釋的不確定性。如《國家賠償法》第35條規(guī)定:“有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響，恢復名譽，賠禮道歉;造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金?！币_適用這一法律條文，就需要司法工作人員對“精神損害”、“嚴重后果”等法律術語進行必要的解釋。二是法律條文由文字表達，以普通用語為基礎，這就決定了需要解釋。因為任何用語盡管核心意義明確，但總會向邊緣擴展，使其外延模糊，需要通過解釋界定法律用語的擴展邊際;絕大多數(shù)用語總是具有多義性，需要通過解釋明確法律用語應取何種含義;用語隨著時代發(fā)展會產生新的含義，需要通過解釋說明法律用語是否接受新的含義;許多法律用語也存在“言不盡意”的情況，需要通過解釋揭示其未盡之意。例如“賣淫”一詞，以往指異性之間的性交易，但隨著社會的發(fā)展，有些人認為“賣淫”還應該包括同性之間的性交易，是否把同性性交易納入“賣淫”一詞的內涵，就需要司法機關和司法工作人員根據(jù)社會發(fā)展形勢而走。三是法律發(fā)現(xiàn)和解釋是一種創(chuàng)造性活動，而不僅僅是消極地、被動地發(fā)現(xiàn)立法者的愿意［3］，這也可以說明法律發(fā)現(xiàn)和解釋的不絕對確定性。此外，隨著社會形勢的發(fā)展變化，對同一法律用語在不同情況下作出具有明顯差異性的解釋結論也是不足為奇的。通過以上分析，我們認為司法過程中發(fā)現(xiàn)和解釋法律的必要性和不確定性是客觀存在的，不以人的意志為轉移。

3．司法工作人員的個性素質差異。從法治運行過程中的人的因素來看，法治是法律人之治［4］。在形成司法結論的過程中，由于司法工作人員的知識背景、司法經驗和職業(yè)素養(yǎng)不同，對同一案件材料、法律原則和制度有著不同的理解，對公正本身有不同的感知以及相互溝通、傳遞方面的差異，也會導致司法結論的不絕對確定性?；谝陨先齻€方面因素的分析，我們認為刑事司法結論的不絕對確定性必然存在，而且發(fā)生后一個司法結論否定前一個司法結論的情況也很常見。而根據(jù)法治原則的基本要求，如果在法律上被認定為結論錯誤，就意味著對公民、法人和其他組織合法權益的侵犯，就應該承擔一定的責任。刑事賠償制度就是基于這一客觀需要而建立起來的。在刑事訴訟過程中，公民、法人和其他組織的合法權益被司法機關和司法工作人員侵犯時，國家應承擔一定的侵權賠償責任。因此，開展刑事賠償工作，在刑事司法領域，其實是一種很正常的現(xiàn)象，符合《國家賠償法》保護公民、社會組織和其他社會團體權益的立法意圖，與錯案責任追究并無必然聯(lián)系，那種把刑事賠償當做錯案責任追究的充分條件是缺乏理論依據(jù)的。

(二)以錯案責任追究為基礎的刑事賠償理念在司法實務中的負面功能也是非常明顯的。以錯案責任追究為基礎的刑事賠償理念，不僅在理論上站不住腳，而且在實踐中的負面功能也非常明顯，1995年1月1日《國家賠償法》實施以來的情況可以證明這一點。總體上看，其負面功能主要表現(xiàn)在以下幾個方面:

首先，對司法機關及司法工作人員依法行使職權產生消極影響?！秶屹r償法》不僅有“保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償?shù)臋嗬敝δ?，而且還有“促進國家機關依法行使職權”之功能。其促進功能主要是“通過規(guī)定國家賠償，以法律的形式規(guī)范國家機關及其工作人員在法律賦予的范圍內依法行使職權，免除國家機關及其工作人員的部門或個人賠償責任，使依法行使職權的國家機關工作人員消除后顧之憂，在法定權限范圍內，積極、大膽地行使職權或采取有關措施，而不必擔心后果”［5］。而以錯案責任追究為基礎的刑事賠償理念因其側重于對司法機關刑事訴訟行為的法律評價，必然導致司法工作人員為盡量避免遭受不利的法律評價而采取消極行使司法權的態(tài)度。司法工作人員消極行使職權主要體現(xiàn)在兩方面:一是消極行使管理職責范圍內事務的職權，如檢察機關盡可能地不批準逮捕犯罪嫌疑人，以防止因錯誤逮捕而帶來的錯案責任追究;二是消極履行國家賠償義務，對該依法給予國家賠償?shù)牟唤o予賠償。我國司法實務界之所以不顧法學理論界的強烈批判，對“違法”作最狹義的限縮性解釋，其實就是一種消極履行國家賠償義務的行為，而其深層次的原因就在于司法機關希望盡量避免這種不利的法律評價。

其次，妨礙《國家賠償法》保障和救濟公民、法人和其他組織合法權益立法意圖的順利實現(xiàn)。從立法宗旨看，國家賠償是國家對因受到公共職權行為的侵害的公民、法人和其他組織的合法權益實施的救濟。因此，不應當把主要關注點放在評價司法機關的職權行為是否合法，而應當放在對公民、法人和其他組織合法權益所受到的損失是否應當由國家負責上。以錯案責任追究為基礎的刑事賠償理念，事實上促使一些司法機關千方百計不承認自己的行為是違反法律的，國家賠償法也就變成了“國家追究責任法”。這樣也就人為地增加了受到損失的個人和組織獲得賠償?shù)碾y度，也縮小了國家賠償?shù)姆秶?，國家賠償法的某種意義上更像“國家不賠法”［6］。

最后，不利于我國國家賠償制度體系的進一步完善。以錯案責任追究為基礎的刑事賠償理念，因其側重于對司法機關和司法工作人員刑事訴訟行為的法律評價，導致賠償義務機關為力圖避免責任，而對刑事賠償范圍作更有利于自己的限縮解釋，既不利于我國國家賠償制度體系的進一步完善，也不符合世界各國國家賠償制度的發(fā)展趨勢。

事實上，由于我國國家賠償歸責原則——“違法”歸責原則存在很大爭議，并在司法實務中被一些司法機關引用而規(guī)避國家賠償責任，為法學界所詬病，因此2010年4月29日十一屆全國人民代表大會常委會第十四次會議通過《關于修改＜中華人民共和國國家賠償法＞的決定》，將原第2條第一款修改為:“國家機關和國家機關工作人員行使職權，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋嗬??！蔽淖直硎錾蟿h除了修訂前的“違法行使職權侵犯……”的提法，體現(xiàn)了我國國家賠償歸責原則已由原來的單一的違法歸責原則，向以違法原則為主，以過錯及無過錯原則為補充的多元化歸責原則體系的轉變。也就是說，“違法”已經不再是國家賠償?shù)谋匾獥l件，以責任追究為基礎的刑事賠償理念也就失去最可靠的法律依據(jù)。

三、刑事賠償與錯案責任追究之關系

客觀地說，刑事賠償與錯案追究之間的差別非常明顯，主要體現(xiàn)在以下四個方面:

首先，兩者的功能定位根本不同。刑事賠償有兩大核心功能:一是保障公民、法人或者其他組織被國家刑事訴訟行為所侵害的合法利益能夠得到及時的恢復或補償;二是通過免除司法機關工作人員依法行使職權時侵害公民、法人或者其他組織合法權益而帶來的被追究責任的風險，從而保護職權行使者依法行使職權的積極性。而錯案責任追究的主要功能是對司法機關工作人員違法行使職權，侵害公民、法人或者其他組織合法權益，并導致錯案發(fā)生的行為，在法律層面上作出評價，并依法制裁違法行使職權者。

其次，兩者調整的法律關系完全不同。“法律關系主體是法律關系參加者，即在法律關系中一定權利的享有者和一定義務的承擔者”［7］，不同的法律關系中有不同的法律關系主體。刑事賠償是國家因其司法機關和司法工作人員所實施的侵權行為給公民、法人或者其他組織造成損害而承擔的一種責任，其調整的是國家與公民、法人和其他組織因國家刑事司法侵權行為而構成的權利義務關系，而不是司法職權的直接行使者——司法工作人員與公民、法人和其他組織之間的權利義務關系，其法律關系主體是國家與司法侵權行為的受害人。而錯案追究是司法工作人員故意或者過失導致錯案發(fā)生后，由國家向其追究法律責任或者紀律責任，調整的是國家與司法工作人員之間因違法行使職權而構成的權利義務關系，法律關系主體是國家和司法職權的直接行使者——司法工作人員。

再次，兩者的責任主體、性質和形式不同。從責任主體看，刑事賠償?shù)呢熑沃黧w是國家，而非司法職權的直接行使者——司法機關和司法工作人員。盡管我國《國家賠償法》按照一定的規(guī)則，把職權行使機關確定為賠償義務機關，但其責任主體仍然是國家。而錯案追究的責任主體則是直接行使司法職權的司法工作人員，如檢察官、法官。從責任性質看，我國刑事賠償?shù)呢熑涡再|屬國家責任，即國家承擔司法權被司法機關和司法機關工作人員錯誤行使的風險責任，它既不是司法機關責任，也不是司法機關工作人員責任。而錯案追究的責任性質則屬行為主體責任，即司法職權直接行使者——司法工作人員違法行使職權而承擔的責任。從責任形式看，按照《國家賠償法》第32條(修訂前第25條)規(guī)定，刑事賠償以支付賠償金為主要方式，能夠返還財產或者恢復原狀的，予以返還財產或者恢復原狀。此外，還有恢復名譽、賠禮道歉、消除影響等方式。而錯案追究的責任形式則主要有刑事責任與紀律責任兩種。

最后，基于不同的立場和目的，兩者對“錯案”的內涵界定也不相同。在刑事賠償領域，“錯案”是一個具有結果性質的概念，即只要刑事訴訟所追求的結果被證明是錯誤的，就認為發(fā)生了錯案，其內涵相對廣泛。如檢察機關批準逮捕后犯罪嫌疑人沒有被認定有罪，那么批準逮捕就是辦了錯案。而在錯案責任追究領域，因為涉及對司法工作人員責任的追究，對“錯案”內涵的界定要嚴格得多，不僅要求處理結果錯誤，而且還要求辦案人員辦案過程中有過錯。因此，錯案責任追究意義上的“錯案”要比刑事賠償意義上的“錯案”的內涵要狹窄得多。這主要是因為兩者的立場和目的相異。

盡管刑事賠償與錯案追究之間的差別非常明顯，但并不意味著它們之間沒有任何聯(lián)系，這種聯(lián)系主要體現(xiàn)在它們的原因行為具有一定的重合性。一般來說，刑事賠償?shù)脑蛐袨橛袃纱箢?一是司法機關違法行使職權的行為，如違法拘留、刑訊逼供等;二是公民無辜被羈押，包括公民被逮捕后終止追究刑事責任以及因錯判刑罰導致公民無辜被羈押等情形，即通常所說的錯案。而錯案責任追究的原因是在辦理案件過程中因故意或者重大過失而違法行使職權導致案件處理錯誤，必須同時具備違法行使職權、處理結果錯誤和行為與結果有因果關系三個要素。因此，有些刑事賠償案件，既有違法行使職權而侵犯公民人身權的行為，又有公民無辜被羈押的結果，如刑訊逼供導致無罪的人被追究刑事責任，這類情況既屬刑事賠償?shù)姆秶?，又屬錯案追究的范圍，體現(xiàn)了其重合性。

四、刑事賠償與錯案責任追究關系重構

由于刑事賠償與錯案責任追究之間有明顯差別，因此把履行刑事賠償義務作為刑事錯案的標志，作為追究原案承辦部門和承辦人錯案責任的充分條件，是缺乏科學依據(jù)的，理應取消這種不科學的直接關聯(lián)，即不能把刑事賠償一概作為錯案追究的充分條件，使兩者保持適度分離。例如，某市人民檢察院應該取消《2011年度全市基層檢察院工作目標考核指標》中關于“對決定賠償?shù)陌讣谙鄳獦I(yè)務工作的考核得分中，減去控申部門辦理案件已加分數(shù)的1．2倍分值”的規(guī)定。然而，刑事賠償與錯案責任追究也并非絕無任何聯(lián)系，而且在實踐中具有明顯的關聯(lián)性，因此使兩者在實踐中保持一定聯(lián)系也是必要的?？梢钥紤]建立刑事賠償案件分析制度，即由刑事賠償辦案部門對決定賠償?shù)男淌掳讣M行客觀分析，并根據(jù)具體情況提出處理意見。如屬違法行使職權而侵犯公民合法權益的，應當提出追究責任的建議，并移送有關職能部門依法查處。

［1］沈巋．國家賠償法原理與案例［M］．北京:北京大學出版社，2011:98．

［2］宋英輝．刑事訴訟原理［M］．北京:法律出版社，2003:23－36．

［3］張明楷．刑法學［M］．北京:法律出版社，2011:33．

［4］孫笑俠．法治乃法律人之治［N］．法制日報，2005－11－16．

［5］江必新．《中華人民共和國國家賠償法》條文理解與適用［M］．北京:人民法院出版社，2010:35．

［6］馬懷德．國家賠償問題研究［M］．北京:法律出版社，2006:76－77．

［7］張文顯．法理學［M］．北京:高等教育出版社，2003:135．

The Correct Relationship of Criminal Compensation And Misjudged Responsibility

TAN Jin-sheng

Based on the misunderstanding of the first paragraph of the State Compensation Act’s article 2，“the idea of criminal compensation which based on misjudged responsibility”has been formed．The idea not only goes against the Basic Law of criminal procedure，affects the judicial organs and their working personnel’s initiative to exercise powers，and does not conform to the essential requirements of the State compensation law’s relief and protection of the rights，hinders Chinese system of national compensation system to perfect further．In order to establish the scientific criminal compensation philosophy，make the State compensation law playing its due functions;it is necessary to rebuild the correct practical relationship between criminal compensation and misjudged responsibility in theory．

criminal compensation;misjudged responsibility;relationship;correction

DF31

A

1008－7966(2012)01－0026－04

2011－10－28

重慶市人民檢察院2011年度重點課題“檢察機關貫徹執(zhí)行國家賠償法相關工作研究”部分成果(CQJCY2011B04)

譚金生(1975－)，男，湖南安仁人，助理檢察員，法律碩士，主要從事刑事賠償制度、刑法學、刑事訴訟法學的研究。

［責任編輯:李 瑩］