張 超

(河南警察學院，河南鄭州 450046)

論我國警察權之法理基礎

張 超

(河南警察學院，河南鄭州 450046)

警察權之法理基礎，是以國家權力體系構架及其運行機制為核心內(nèi)容的理論，為包括警察權恰制在內(nèi)的基本屬性定位研究奠定基礎。權力制約思想發(fā)展出了密切相關、相映生輝的分權理論和憲政理論。這些理論在中國有學習借鑒的必要和基礎，這些理論設計中的核心內(nèi)容權力分立與權能制衡，為警察權基本屬性的研究奠定了理論基礎。

警察權;權力屬性;法理基礎;分權理論;憲政中國

本文所言警察權之法理基礎，是以國家權力體系構架及其運行機制為核心內(nèi)容的理論，為包括警察權恰制在內(nèi)的基本屬性定位研究奠定基礎。目前，對于國家權力之框架及其運行機制予以研究，形成相對完整、在世界史和世界范圍內(nèi)得到廣泛認同和實踐、目前頗具生命力的理論，主要是分權理論和憲政理論。

在中國，“普天之下，莫非王土;率土之濱，莫非王臣”的帝王中央集權統(tǒng)治和傳統(tǒng)思想形成的人治傳統(tǒng)歷史悠久、影響深遠。中華人民共和國成立后，歷經(jīng)滄桑。隨著改革開放，“古為今用”狀況淡化或被調(diào)整，“洋為中用”內(nèi)起外擁，國家權力理論中的分權理論不可回避，成為理論界和決策層作為治國方略前景予以關注和研究的重要內(nèi)容。

1999年，“依法治國，建設社會主義法治國家”載入《憲法》以后，我國加快了向法治的過渡，①“法制”變?yōu)椤胺ㄖ巍?，建設社會主義法治國家，一字之變，被認為是中共十一屆三中全會以后法學界的主要奮斗成果和其在國家建設中的體現(xiàn)。參見李步云，黎青著《從‘法制’到‘法治’二十年改一字——建國以來法學界重大事件研究》，載《法學》，1999年第7期，第2～5頁。但社會主義法治國家怎樣建設，其基礎、切入點和關鍵是什么?憲法研究隨即升溫，憲政建設成為仁人志士關注國家建設的主要議題和努力目標。2004年，“尊重和保障人權”和“政治文明”載入《憲法》，憲政更被尊為近現(xiàn)代政治文明之標志、核心、靈魂［1］。從憲政建設理論研究內(nèi)容上，在分權理論和《憲法》規(guī)范的基礎上，有一個明顯的傾向:邁向理想的憲政中國。

對分權理論和憲政理論的思想進行探根溯源，就會發(fā)現(xiàn)，它們共同的思想基礎，就是權力制約思想。權力制約思想發(fā)展出了密切相關、相映生輝的分權理論和憲政理論。這些理論在世界范圍具有普適性原理與在中國落地生根的必要和基礎，不需面面俱到，只需突出重點，這些理論設計中的核心內(nèi)容權力分立與權能制衡，為警察權基本屬性的研究奠定了理論基礎。

一、分權理論

分權理論是直接從權力組成的角度解析和建構國家權力體系基本框架并在治國層面進行權力配置的理論。國家權力體系可以分為橫向結構和縱向結構，一般意義上的國家權力分權理論，研究對象是中央層面的橫向結構配置，展現(xiàn)出的是權力分別配置的政權組織形式。西方法治發(fā)達國家的國家權力體制表現(xiàn)出來的國家政權組織形式雖然存在明顯的差別，但是都和分權理論有著直接而緊密的關系。

國家權力結構中，其橫向結構中權力類型的確定，不同類型的權力的基本屬性、基本內(nèi)容、基本特點、基本規(guī)律、基本關系和國家主導機關等具有區(qū)別，也是分別和認識這些分類后具有不同名稱的權力的基本角度;縱向結構的外延指向是中央權力和地方權力，盡管不同地方的區(qū)域特征、歷史、民族和政治背景等方面的差別，導致不同地方權力及與中央權力的關系存在著差別，但縱向結構中不同權力的區(qū)別和分類主要體現(xiàn)的是權力在中央與地方的配置，其外延層面權力實施的主導機關是中央國家機關還是地方國家機關，主要不在于權力內(nèi)在屬性和外在關系隨地域范圍的大小而變化。

警察權內(nèi)部主要根據(jù)業(yè)務內(nèi)容和特征進行多級分類，我國常說的刑警、交警等警種語詞就是來源于警察權執(zhí)行者的內(nèi)部分類。不論在結構形式是單一制還是復合制的國家中，在中央和地方配置的警察權的內(nèi)部種類有或多或少的差別，特別是在復合制國家中差別更大，比如美國一直以來，都沒有統(tǒng)一的中央警察機構，警務主要屬地方性事務。這種縱向結構配置下警察權內(nèi)在屬性沒有隨地域范圍的大小而變化，就不會延及警察權救濟層面等外在關系。當然，在我國警察權形成的基本傳統(tǒng)分類中，警察的立法權、行政執(zhí)法權和刑事執(zhí)法權的定性、在中央和地方的配置，在理論界和實務界存在著爭議，是警察權探討的熱點之一，由此延及的救濟層面的外在關系需要研究和探討。但筆者認為，這種分類是基于警察職權進行的分類(后文有分析)，不是在國家權力結構中的認識，更不是對國家權力的基本分類。①另外，我國《憲法》第一百二十條規(guī)定:“民族自治地方的自治機關依照國家的軍事制度和當?shù)氐膶嶋H需要，經(jīng)國務院批準，可以組織本地方維護社會治安的公安部隊?！边@一規(guī)定目的不在告知民族自治地方的警察權的性質(zhì)和內(nèi)容與眾不同，其要說明的是，在民族自治地方基于區(qū)域特征的特性，在警察權實施機關組織形式上可以采用公安部隊，體現(xiàn)了《憲法》規(guī)定內(nèi)容在警察權運作載體——公安機關上因地制宜的現(xiàn)實中賦予具有區(qū)域性的組織特征。這種特征主要表現(xiàn)為實行現(xiàn)役制的組織形式，不會影響其行使的警察權的屬性。

(一)分權理論核心思想之梳理

有學者認為，在西方法治史上，權力制約思想經(jīng)歷了一個從不同體制因素的制約，到國家職能的劃分和制約，再到各種職能的均衡制約三大發(fā)展階段［2］。也有學者認為，西方歷史上分權思想的演進邏輯是從階級分權、機構分權發(fā)展到職能分權。古希臘、古羅馬的分權思想實質(zhì)上都是以混合政體為基礎的階級分權，即通過各個階級分享權力、相互制約以實現(xiàn)階級利益的平衡。西方近代分權思想強調(diào)的是職能分權，即承擔三種基本國家職能的立法、行政、司法三種權力之間相互分立、相互制衡、相互合作［3］。筆者認為，西方分權理論經(jīng)歷了三個階段，分別是混合政體學說、權力分立思想和權能制衡理論。

1．混合政體學說——分權理論第一個階段

權力制約思想起源于古希臘，混合政體學說成為其早期的表現(xiàn)形式。亞里士多德將政體分為君主制、貴族制和共和制三種政體?；旌险w學說伴隨而生:這三種政體中的任何一種都是不好的，它們都會發(fā)生變異，應當采取的是君主制、貴族制和民主制三種政治體制的混合。

混合政體學說及其實踐中，當時的三個機構，不是作為國家“職能”的三個組成部分出現(xiàn)的，而是作為國內(nèi)“不同利益的代表”參與行使國家權力，其目的不在于平衡國家職能的各個部分，而在于平衡國內(nèi)各種主要集團的利益。它的權力是應該和可以分別配置等觀念為權力分立學說提供了思想火花，奠定了思想基礎。

對比混合政體學說和分權理論，“分權觀念與思想是西方政治思想中的一個古老的傳統(tǒng)。最初體現(xiàn)為西方古代世界的混合政體理論，……這種理論與純粹的分權理論的主要區(qū)別在于:前者是以主體或者說階級作為基礎來分配權力，即主張君主制、貴族制和民主制的混合，也即在君主、貴族和平民之間分配權力;而后者則是以政府職能作為分權的基礎，即將政府權力按職能劃分為立法、執(zhí)法和司法三個部分，并要求任何部分只能行使其自身被賦予的恰當職能”［4］。

2．權力分立思想——分權理論第二個階段

“權力分立”不等同于“分權”，純粹的分權學說幾乎是不存在的，“確實很少有人持這樣一種極端形式的分權學說，也更少被付諸實踐”［5］。古往今來，大凡主張分權者，其分權之目的，是為了權力體系內(nèi)部可以相互制約，挖掘和激活權力內(nèi)部的自恰機制，而不只是為了分權而分權。

權力分立學說的思想淵源溯及亞里士多德。亞氏認為，一切政體都有三個要素，作為構成的基礎，其一為有關城邦一般公務的議事機能部分，其二為行政機能部分，其三為審判(司法)機能部分［6］。這給權力分立學說留下了寶貴的啟示。國家主權學說創(chuàng)始人布丹(Bodin)認為，主權包括八項內(nèi)容，為權力分立學說的出現(xiàn)奠定了基礎。17世紀，洛克在當時流行的自然狀態(tài)和天賦人權學說基礎之上，提出了權力分立學說?！坝捎谀切┮粫r和在短期內(nèi)制定的法律，具有經(jīng)常和持續(xù)的效力，并且需要經(jīng)常加以執(zhí)行和注意，因此就需要一個經(jīng)常存在的權力，負責執(zhí)行被制定和繼續(xù)有效的法律，所以立法權和執(zhí)行權往往是分立的?！保?］關于立法權和執(zhí)行權的關系，洛克特別強調(diào)的是立法權和執(zhí)行權的分立，交由不同的人行使。除了立法權和執(zhí)行權之外，洛克認為，還有對外權。洛克這里講的執(zhí)行權和對外權，相當于現(xiàn)在所講的內(nèi)政和外交權力，兩者只是權力行使領域不同，而不是本質(zhì)特征不同的兩種權力。因此，洛克實際上主張的只是二權分立。在西方國家走向法治的漫長治國之路中，長期奉行的是國家權力二分法。

孟德斯鳩把“裁判權”從傳統(tǒng)的“執(zhí)行權”中獨立出來，確立了立法、行政和司法三權分立的近現(xiàn)代分權思想。孟氏說:“每一個國家有三種權力:(一)立法權力;(二)有關國際法事項的行政權力;(三)有關民政法規(guī)事項的行政權力?！罁?jù)第一種權力，國王或執(zhí)政官制定臨時的或永久的法律，并修正或廢止已制定的法律。依據(jù)第二種權力，他們媾和或宣戰(zhàn)，派遣或接受使節(jié)，維護公共安全，防御侵略。依據(jù)第三種權力，他們懲罰犯罪或裁決私人訟爭。我們將稱后者為司法權力，而第二種權力則簡稱為國家的行政權力?！保?］由此我們能夠看到孟氏的三權分立學說。孟氏的權力制約實現(xiàn)路徑的思想，已經(jīng)明顯道出了權力配置前提下實施的權能制衡，為權力分立思想向權能制衡理論發(fā)展奠定了基礎。

3．權能制衡理論——分權理論第三個階段

權能制衡理論是從權力分立學說基礎上發(fā)展而來的，同時也吸收了古代混合政體思想。美國憲法的制定者們，推出了權能制衡理論，使得分權理論趨于成熟。其標志就是突破了此前權力分立學說的局限，不再是簡單地強調(diào)國家權力的按事務性質(zhì)的需求對權力性質(zhì)的劃分，而是尋求“分權制衡”。即為了達到最好的相互制約效果，必須在各權力分立配置的基礎上，在局部混合配置，在各機關行使的權能之間構筑均衡。

學者一般把權能制衡理論稱之為權力制衡理論，筆者認為，這樣稱呼是可以的，但是，嚴格講來是不妥的，因為如此稱呼會將權力制衡理論的“權力”混同于權力分立理論的“權力”，而兩者的內(nèi)涵和外延是不一樣的。權力制衡理論中的“權力”是配置給國家機關的權力，所以也可以簡稱為“權力”。但是，這里的各個權力內(nèi)容是指配置給各個國家機關的權力，一個國家機關“權力”的內(nèi)容，除了機關主導的與該機關相同性質(zhì)的權力，還包括為了實現(xiàn)國家機關權力制衡的需要而在一定程度上和一定范圍內(nèi)配置的其他性質(zhì)的權力，這個權力實際上是國家機關的“職權”及其產(chǎn)生的“權能”;而權力分立理論中的權力，是就權力性質(zhì)和特征論權力，是立法、行政和司法三種權力。所以，如果把權能制衡理論稱之為權力制衡理論，就容易混淆不同層面和語境中的兩個“權力”概念。

與權力分立學說相比，權能制衡理論的特點包含四層內(nèi)容:一是立法、行政和司法三權彼此獨立是基礎和前提，二是三權局部混合配置是補充和提升，三是三權執(zhí)行機關地位均衡是關鍵和核心，四是三權配置相互制約是互洽與保障。

(二)分權理論之借鑒

從古希臘羅馬時期的亞里士多德、波利比阿等著名思想家認為人性惡，提出了權力制約的必要性，發(fā)展到近現(xiàn)代資產(chǎn)階級革命時期，形成了權能制衡的分權理論。盡管由于各國國家政權的性質(zhì)、具體歷史條件、政治文化傳統(tǒng)等方面的不同，分權理論與現(xiàn)實自然存在差別，其主要體現(xiàn)是:資本主義國家確認國家權力的分立與制衡，社會主義國家主要強調(diào)的是權力監(jiān)督?？v觀高等院校憲法教材的相關論述，基本上都是根據(jù)各國憲法規(guī)定，把資本主義國家的分權原則和權力關系歸納為三種基本形式:美國式、英國式和法國式，把社會主義國家的憲法的相關規(guī)定歸納為監(jiān)督原則。對資本主義國家如此概括和歸類的基本前提是認為，這些國家把國家權力都是分為立法權、行政權和司法權。把社會主義國家的規(guī)定歸納為監(jiān)督原則的原因在于，這些國家憲法沒有明文對國家權力進行分類和定名，分析主要是從人民、代表、國家機關及其工作人員以及不同國家機關之間的關系角度和層面上進行的。

在我國改革開放以來法治國家建設理論研究中，作為舶來品的分權理論是國家權力內(nèi)容、結構、配置和運行研究中我國學術界最為關注、極有影響的理論。雖然在憲法層面對國家權力定名和分類有一種政治敏感性和階級分析的歷史影響，但是，分權理論的語詞和理論已經(jīng)被廣泛使用或認可，最起碼可以看到分權理論在我國國家權力研究和使用中的可釋性。而且，包括我國在內(nèi)的社會主義國家憲法，規(guī)定了國家權力的性質(zhì)、不同載體的國家機關和運行層面的相互關系，這就顯示出:雖然國家權力的唯一性質(zhì)是人民性，唯一所有者是人民，但國家權力是一個內(nèi)容豐富、結構網(wǎng)狀的復雜集合體，研究中就有必要對國家權力進行具有普適性的內(nèi)部分類、定名，研究各類權力的規(guī)律、特點、配置和相互關系等。

在國家權力分類及其結構問題研究中，往往需要關注和對待一個充滿歷史沉淀的敏感“三段論”，就是:資產(chǎn)階級三權分立不能在社會主義國家實行，中國是社會主義國家，所以在中國不能實行三權分立。所以，雖然不少學者，要么廣泛談及和使用“舶來”的分權理論及其權力分類語詞，要么在圍繞民主談論憲政建設時簡單談到國家權力分類，要么頻頻強調(diào)國家權力制約，但在很多情況下，反復點明的是依法治權，依法制約權力，強調(diào)了監(jiān)督和制約權力的最有效途徑是通過法律和制度來體現(xiàn)，①對我國學者研究權力制約機制的主要角度和內(nèi)容的概括和歸類，參見方世榮著《論行政權力的要素及其制約》，載《法商研究》，2001年第2期;劉作祥著《廉政與權力制約的法律思索》，載《法學研究》，1991年第5期。涉及憲政層面基本權力行使主體歸屬和地位的權力分立與制衡內(nèi)容的權力制約理論主要是權力制約權力理論和社會制約權力理論，結合我國實踐論述權力的文章和“紅頭文件”，涉及的權力制約理論主要就是文中提到的學者總結的以權利制約權力、以監(jiān)督體系制約權力和以責任制約權力，進一步概括為以法律制約權力、以利益制約權力和以責任制約權力。往往回避我國國家權力的分權研究，在談到具體權力適用時簡單歸類、就具體權力談具體類權，避免自己違反“三段論”。當然，近年來，國家的學術氛圍和學者的認識有“比翼齊飛”之良好態(tài)勢，本文之比較多的相關引述已見一斑。

資產(chǎn)階級“三權分立”之所以不能在社會主義國家實行，原因不在于資產(chǎn)階級“三權分立”提倡以權力制約權力——這是任何國家建立權力制約機制的必備條件，而是在于認為“三權分立”否定了人民主權在國家政治生活中的最高地位和最終的制約作用［9］。這是資產(chǎn)階級“三權分立”在我國境遇的根本原因。

在“三權分立”前去掉“資產(chǎn)階級”四個字的修飾和界定，確立和保證人民主權在國家政治生活中的最高地位和最終的制約作用，在此基礎上探討國家權力的科學合理分類，這是可行的。綜觀多年來學者對國家權力的分析和從憲政角度談及國家權力的論述:盡管立法權、行政權和司法權這三個所謂資產(chǎn)階級分權理論的基礎語詞在國內(nèi)“滿天飛”，但在談及國內(nèi)的國家權力分權問題的研究和爭論時，都或多或少首先點明和強調(diào)的是人民主權和國家權力來自于人民。②應當從中國革命先驅孫中山的“權能分治”思想中得到啟發(fā):人民主權是“民權”，是國家權力來源的“權”，產(chǎn)生國家權力的執(zhí)行機關，國家權力體現(xiàn)為“治權”，是國家權力的執(zhí)行機關執(zhí)行的“能”。所以，國家權力的分類、在不同國家機關的配置和運行機制中的制衡，是釋放“能”量的關鍵問題。但是，也有學者勇敢地喊出:“分權制衡:一條人類社會普遍的政治規(guī)律?！保?0］正是權能制衡理論的價值之高之久，根據(jù)這一理論制定的美國憲法，被學者認為是以往二三百年最偉大的社會發(fā)明［11］。

人民主權理論是世界上占主流地位的國家主權理論。人民主權是國家權力的來源，國家權力的所有者是人民，國家權力的主體是國家，國家機關是國家的載體，為了體現(xiàn)人民主權、實現(xiàn)人民權益、保障人民地位，國家權力的各部分應當配置給數(shù)個不同的國家機關，各部分之間應當相互監(jiān)督、彼此制約。而三權分立的表述容易造成誤導，使人錯誤地認為，三權分立便意味著國家三種權力——立法權、行政權與司法權的絕對割裂，這也確實是我國學者在理解分權理論時由于誤解而反對借鑒的技術性原因。但是，不應該從對文字的簡單理解上先入為主，自樹靶子再一竿子否定，而應該理論聯(lián)系實際，以得他山之石之精義。

“值得注意的是，馬克思、恩格斯也非常重視分權問題，并對其歷史進步意義給充分的肯定?！保?2］我國當前正在進一步推進政治體制改革中，學者呼吁要切實解決好鄧小平同志早就指出的權力過分集中的問題，切實做到立法和司法獨立?！独溲巯蜓蟆返淖髡哔Y中筠指出:“一句話，三權分立、輿論監(jiān)督、思想界的批判，這些美國看家法寶，能否如當年一樣繼續(xù)有效地制約金錢和市場的腐蝕力量，是美國進入二十一世紀的重大考驗。”歷史并沒有終結。世界總是在矛盾斗爭中發(fā)展前進。所有的國家都要經(jīng)受各種考驗。我們的偉大祖國也要在在考驗中奮勇前進［13］。

為了更清晰、更直接、更有力地解除分權理論的窘境，樹立分權理論作為他山之石的應有地位，發(fā)揮其應有的作用，就要認清緊密結合的兩個問題:一是分權理論的核心和關鍵與權力監(jiān)督的基礎和關鍵，分析其異同;二是“權力”和“權能”的不同層面及其關系。分權理論早已經(jīng)發(fā)展到現(xiàn)階段的權能制衡理論，其核心和關鍵，就是不同國家機關可以行使的權力，按權力本質(zhì)特征分別配置基礎上，實現(xiàn)權能的制衡，防治國家權力的濫用;權力監(jiān)督的基礎和關鍵，同樣是給不同國家機關配置不同性質(zhì)特征的國家權力，實現(xiàn)其相互間的監(jiān)督制約，發(fā)揮國家權力的積極作用，防治被濫用。權力是權能的來源，對待權力，關鍵是摸清權力的性質(zhì)特征，為權能配置奠定基礎，權能的配置實現(xiàn)權力配置的均衡，能夠使權能的行使達到制衡，這些既是分權理論之目的，也是權力監(jiān)督之追求。

所以，分權理論是我國國家權力結構研究中完全可以借鑒的，特別是分權理論現(xiàn)階段的權能制衡理論，所涉權力按性質(zhì)分類認識，基于性質(zhì)而又不拘泥于性質(zhì)配置國家機關權能。也就是說，從權力性質(zhì)認識問題是基礎，把權力配置為國家機關的職權，體現(xiàn)為權能，是應用問題，是目的，終極關懷是保護人權。以此視角，一是要認清權力的基本性質(zhì)分類的基礎及其體系之構建;二是不能夠簡單地就性質(zhì)論性質(zhì)予以分析，要結合性質(zhì)分析權力之分與合，在權力公共關系之中挖掘和釋放權力之積極能量和影響力，避免和降低相反之效能。

二、憲政理論

自20世紀80年代，鄧小平提出民主要制度化、法制化以來，國內(nèi)學術界研究中國憲政歷史的潮流悄然興起［14］。起初，“憲政似乎只是一些意識形態(tài)上的‘非主流’學者離經(jīng)叛道的主張，但在經(jīng)過長期沉默之后，中共十六大報告相當肯定地提到這個詞，頓時讓許多人感到莫大的希望，主流或非主流都開始喜歡用‘憲政’二字。雖然后來一度成為禁忌，但‘憲政’還是越來越熱。如今民間權利意識高漲，但是一旦遭遇侵犯，如何保護權利?大家都不約而同訴諸‘憲政’，憲政已經(jīng)和權利、自由、法治這些雅俗共賞的概念分不開。即使在普通人眼里，憲政也成了中國前途的代名詞”［15］。

“憲政問題成為社會關注的重點，大到居于廟堂之高的大夫，小到市場上的販夫走卒都在談憲法，都在談憲政。這樣一種現(xiàn)象的出現(xiàn)并非偶然，它的出現(xiàn)有著一種非常大的前提和背景，預示著轉型期的社會有些問題已經(jīng)無法回避了。我們知道在傳統(tǒng)的社會主義模式下，憲政問題是沒法提出來的，因為所有政治上的問題都尋找到了一種邏輯上的自洽，在這樣一種體系是無法生發(fā)出憲政問題的，比如說對政府權力的制約、嚴格地保護人民的權利?！保?6］

中國研究憲政的歷史，從清朝末年到現(xiàn)在，已經(jīng)一百多年了。根據(jù)學者對于憲政理論研究的具體主題，相對于我國憲政建設而言，大體上可以分為兩類，或者稱之為兩個理論層面:一個是憲政普適理論的研究;另一個是憲政普適理論與中國國情相結合的研究。前者可以稱之為憲政概論，后者可以稱之為憲政中國理論。

(一)憲政概論——憲政普適理論

綜觀國內(nèi)外憲政理論研究，憲政的內(nèi)涵和外延、憲政建設現(xiàn)實路徑的選擇和實施的研究有百花齊放、百家爭鳴之相，而且，相關的思考和認識結論會長久地處于動態(tài)變化和發(fā)展之中。①關于國內(nèi)學術界從不同角度和層面論述憲政的觀點的綜述，可參見秦前紅、葉海波著《論社會主義憲政》，載《國家檢察官學院學報》，2004年第2期，第3～12頁;楊海坤著《跨入新世紀的中國憲法學——中國憲法學研究現(xiàn)狀與評價》，中國人事出版社2001年10月版，第45～54頁;蔣傳光、李乾寶著《憲政價值的理論邏輯》，載《學術界》，2007年第2期，第25～34頁。盡管大多數(shù)學者將民主與憲政緊密相連，但在圍繞憲政與民主論述的文章中，有關國家權力制約問題的闡述常常出現(xiàn)。而且，除此之外，從權力分立與制約、權利保障的角度闡述憲政被部分學者強調(diào)。②憲政在我國國家建設議題中雖然已經(jīng)是“百歲老人”，但歷史的滄海桑田已經(jīng)無需多做解釋。憲法高處不勝寒，幾乎隱居20年之后，憲法修改以及憲政中國建設的理論浪潮，在努力為憲法尋找和鋪設“生活之路”。

關于“憲政”，盡管中外學者尚未就其含義達成一致看法［17］，但是其表述具有基本的相似性，憲政的核心要素問題一直是有共識的，即憲政的目標是限制權力與保障人權，實現(xiàn)這些目標必須有相應的程序保障，如權力制衡技術、司法審查、透明度等。關于憲法與憲政的關系，學者們普遍認為制定憲法是推行憲政的關鍵。憲政就是被憲法和法律規(guī)范的公共權力。憲政民主的價值是使社會和經(jīng)濟持續(xù)發(fā)展，憲政民主要受到環(huán)境和文化等多種因素的制約，憲政民主的公共權力構建必須實行分權制衡，憲政民主的實現(xiàn)還必須有賴于社會力量的作用［18］。

憲政與權力分立制約之間的關系問題，是憲政理論的一個核心問題，學者們從不同的角度和層面做了許多相近的認識和分析，得出了傾向于分權制衡的結論:分權和制衡被廣泛地定位為憲政體制、制度和有效運行機制的支柱性重要位置和有機組成部分，表達出以此為基礎的理想憲政的追求。

學者關于憲政和分權關系的論述豐富，只是形異質(zhì)同。比如，“國家不應當是一個整體，憲法的一個重要功能就是肢解國家權力，肢解本身就是削弱，就是調(diào)控，因為鐵板一塊的國家權力太強悍了，太任性了，所以它們被分解成立法權、行政權和司法權等”。［19］憲政是一種制度安排和較好的政治條件，諸如分權與制衡等［20］。分權制衡是憲政確立的寬容機制［21］。憲政與有限政府、分權制衡和法治這些特定的控制權力手段相聯(lián)系［22］。限制權力、保障自由，是憲政追求的核心價值。分權思想是憲政主義的精髓所在，分權是制約權力的手段，所以，權力必須分立，同時要求各種權力組成一個能有效運行的體系，是憲政的要求。權力分立、制衡運行是憲政的具體內(nèi)容。法律對權力的限制依賴于權力對權力的限制，考察各國歷史和現(xiàn)狀，在只有法律而沒有權力之間相互制約關系的社會中，公共權力基本上是不受限制的［23］。分權與制衡成為憲政基本原則，國家權力的多元化是其產(chǎn)生原因，其應是我國追求的憲政文化［24］。立法、行政和司法三權制衡已經(jīng)越來越多地被作為憲政的基本原則和參照標準來考察古今中外的一些憲政狀況?！敖F(xiàn)代憲法的要旨在于對國家權力進行分立與制約以保護個人權利，這已成為中、西憲法和憲法學家的共識?！保?5］“立憲主義憲法概念，有兩個主要構成要素，即權利保障和權力分立。”［26］

在對憲政建設理論的分權研究中，學者們抱著認真科學細致的態(tài)度研究并且得出結論，“馬克思、恩格斯的著作中并未排除分權的合理性與進步意義，相反，他們卻常常認為一個國家的政權組織形式實現(xiàn)適度的權力分工是必要的”，“分權是具有絕對必要性的制度設計”［27］。

憲政是人類政治智慧發(fā)明中最有利于保證社會秩序和國家穩(wěn)定的價值理念，也是最有利于進行權力制約與權利保障的制度設計［28］。不論從哪個角度論述憲政，分權都是其公認的立憲政體要素之一。所以，憲政離不開一個核心問題，即如何分立和配置權力給予不同國家機關行使，避免和減少權力的負效應，保障人權。

憲政理論在確認權力分立與權能制衡的基礎上，接下來就要確定權力如何分類，立法、行政和司法三權是權力的基本分類，有學者則進一步指出:“立法權是最高的，行政權是最大的，司法權是最終的?！保?9］也有學者綜觀世界各國憲法，詳細羅列所得結果，認為國家機關的權力包括立法權、行政權、司法權、選舉權、財政權、任命權、委任立法權、提案權、咨文與建議權、指導決定權、整頓組織權、監(jiān)督權、彈劾權、撤銷權、榮典權、外交權、談判權、承認權、國防權、宣戰(zhàn)權、軍事管制權、緊急處置權和特赦權等［30］。但是，類似后者的說法，往往不是根據(jù)一個標準而是混合各種標準進行的交叉分類，并沒有對權力的基本分類結果形成實質(zhì)性沖擊。

(二)憲政中國理論

中國憲政理論的構建，應強調(diào)憲政思想的普世性;中國憲政資源的開發(fā)，應依托現(xiàn)體制;中國憲政實踐的推進，應著力具體處［31］。所以，在憲政理論風起云涌之中，對中國憲政建設的研究從追根溯源到展望未來都是引發(fā)學者傾心之主題。

近年來，中國憲政解釋的主要說法:憲政是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權為目的的政治形態(tài)或政治過程。同時相伴的觀點認為，憲政是運用憲法合理分配和制約國家權力的政治形態(tài)或政治過程。在理想的狀態(tài)下，憲政表現(xiàn)為以制定憲法為起點、建立民主政治為內(nèi)容、厲行法治為原則、保障人權為目的的政治形態(tài)和政治過程［32］。

毛澤東1940年2月20日在《新民主主義的憲政》一文中指出:“憲政是什么呢?就是民主的政治?！覀儸F(xiàn)在要的民主政治，是什么民主政治呢?是新民主主義政治，是新民主主義的憲政?！保?3］毛澤東憲政思想主要產(chǎn)生和定型于半殖民地半封建社會中國共產(chǎn)黨領導的新民主主義革命實踐之中，深刻揭示了近現(xiàn)代中國從半殖民地半封建社會向社會主義社會轉變過程中憲政運動的特征、價值追求、根本任務和發(fā)展道路，對近現(xiàn)代中國憲政乃至當代中國憲政的發(fā)展產(chǎn)生了深遠影響［34］。改革開放以來，在我國學者的論述中，關于憲政的內(nèi)涵，圍繞民主闡述憲政，基本上或明或暗、或多或少與毛澤東關于憲政的論述有關。學者闡述的內(nèi)容是對這一論斷的認識、加深了解、分析比較、在現(xiàn)實國家憲政建設條件下的探索發(fā)展甚至改造。鄧小平的憲政思想發(fā)揮了至關重要的指導作用，并被寫進黨章，載入憲法，成為國家意志。

百年憲政移植頗多挫折的原因，可以從多個角度多個層面得出多方面的原因。

總結我國百年憲政史和國外憲政建設中的經(jīng)驗和教訓，學者把幽暗意識定位為憲政制度的價值基石，憲政是一套外在的限權防權的制度安排。但中國幽暗意識長期缺位［35］。憲法中所規(guī)定的那種國家權力相互制約和相互平衡不能夠有效操作與充分實現(xiàn)，這是一種“口惠而實不至”的憲政［36］。國家權力的分立和制衡的不到位問題被確定為重要的教訓，①例如，有學者認為，法國大革命時期的憲政建設存在三個方面的沉痛教訓:一是在人身自由方面沒有建立起真正的保障制度，表現(xiàn)為缺乏獨立的維憲機構、相應的救濟權和足以平衡立法權的司法權威;二是實行無限制的民主制，表現(xiàn)為復歸古代的唱名、鼓掌表決，群眾旁聽議會的無序化;三是缺少契約文化，表現(xiàn)為民眾高于憲法的觀念根深蒂固和高頻率的憲法更替。參見史彤彪著《試析法國大革命時期憲政建設的教訓》，載《中國人民大學學報》，2004年第2期，第143～150頁。沒有分權制衡是中國近代憲政失敗的重要原因［37］。并明確指出分權是憲政實現(xiàn)的基礎［38］。甚至有學者提出“中國的憲政追求只能以西方為模式”［39］，顯示出其對憲政分權理論的肯定和對憲政失敗史的痛心以及追求憲政的急切之情。

中國近代憲政失敗的原因，學者從深層次分析了西方憲政的人性基礎和宗教信仰底蘊，指出憲政移植與文化抵抗［40］。西方的憲政有非常深厚的基督教新教文化背景和信念，例如，憲政中有限政府、權力分立制衡等原理，來源于人的原罪、人性有限等宗教信仰。以儒教人性哲學為基礎的制度設計可概括為“無限政府”和“有限權利”［41］。

也有學者認為，中國文化明顯存在有利于挖掘現(xiàn)代憲政的兩大核心要素——控制國家權力與保障公民人權。老子主張“以正治國，以奇用兵，以無事取天下”，“動善時”和“知止可以不殆”。這些話包含了同一個深刻哲理，即國家不要去過多干涉老百姓的生活，權力行使要自我約束［42］。

近30年來，中國現(xiàn)行憲法發(fā)揮了非常重要的作用，但必須看到，在理論上，憲法雖然得到了長足的發(fā)展，但在實際運用方面，憲政制度卻發(fā)展得極其緩慢，憲政建設的困難因素眾多，包括了權能制衡等重要的前提性制度不健全［43］。

《香港特別行政區(qū)基本法》實施以來形成的釋法權爭論，可以憲政主義視角解讀釋法權之爭的憲法本質(zhì)。造成當前香港基本法雙軌制釋法的原因不能簡單地從中央地方關系層面理解，而是應當充分認識到香港本地立法、行政和司法權之間缺乏有效的制衡關系。兩方面都體現(xiàn)了憲政主義對權力關系的規(guī)定。

學者在圍繞民主討論中國憲政建設時清晰地認識到，要實現(xiàn)憲政型民主，首先要對國家權力體系進行科學、合理的分化［44］。有的學者論述，明顯跳出了民主是政治文明的核心這一學術界的主流意見和憲政就是民主的論證基點，提出了憲政中國，認為憲政不僅僅是民主，憲政比民主更疏遠專制、更貼近人權、更鐘情法治。在論證中，支持這一觀點的理由之一就是，憲政關系到國家權力怎樣授予、分散和限制。①參見周葉中，鄧聯(lián)繁著《憲政中國初論》，載《中國法學》，2002年第6期，第24～33頁;《政治文明的憲政維度》，載《時代法學》，2004年第1期，第3～27頁。學者們在概括憲政的內(nèi)涵和外延時爭論很多，但有一個基本一致的意見，就是民主是憲政的一個有機組成部分。憲政與民主應該加以區(qū)分，憲政具備一個最低限度的普適性和絕對性價值，即是用憲法來劃分和限制國家權力［45］。

從我國憲政建設的現(xiàn)實路徑，學者從不同的角度進行制度設計，并體現(xiàn)其憲政理念。

人民主權的抽象性、不可分割性與國家主權的具體性、分權制衡性等之間的區(qū)別與統(tǒng)一，是政治文明運行機制中的憲政由來與本質(zhì)［46］。

當代中國憲政建設的基本原則:一是人民主權原則;二是基本人權原則。三是權力制約原則。四是憲法至上原則［47］。目前，我國大多數(shù)公民對憲法的認識仍簡單地停留在“憲法是國家的根本大法”上，對憲法的認識還相當膚淺，“人民主權”、“權力制約”、“人權保障”、“法治”、“憲法至上”等這些有利于實施憲政的觀念和意識尚未能廣泛傳播于社會普通大眾之中并成為一種大眾型的主流憲政文化。因此我國憲政建設必須堅持先進文化的前進方向，引導人們對人類先進文化成果的自覺運用，傳播人民主權、人權保障、權力制約、法治、憲法至上等憲政觀念，使“人民當家做主”、“權力制約”、“保障人權”、“依法治國”、“法治”等憲政觀念深入人心［48］。

中國憲政建設的未來任務:權力制約是必然內(nèi)容，而且是核心內(nèi)容之一。憲法訴訟(違憲審查)是這一核心內(nèi)容的重要體現(xiàn)，是實現(xiàn)憲政任務的必由之路。

行政訴訟作為一種技術性、中立性、程序性和規(guī)則性的方式，包含著其他權力控制模式難以具備的優(yōu)勢。行政訴訟經(jīng)過重新設想與建構，可以成為當代中國憲政建設的邏輯起點和突破口［49］。行政訴訟制度的建立，是中國憲政史上的一塊里程碑。行政訴訟法的頒布實施，是建設法治國家的必然要求，以保障人權為其根本目的，體現(xiàn)出其卓越的憲政中行政權和司法權權力制衡的價值和意義［50］。

目前，行政訴訟是人民和平制約國家機關的最規(guī)范、最普遍、最有效、最少負面效應的一種形式。因為憲政的歷史經(jīng)驗表明，憲政的實現(xiàn)，有賴于國家權力的合理配置，有賴于具有不同性質(zhì)和功能的國家權力之間的適度平衡，行政訴訟制度賦予司法機關依法監(jiān)督行政機關之權，是一種重要的國家權力平衡機制［51］。

站在當前建設社會主義和諧社會的角度看待憲政建設，我國的和諧社會建設是政府主導型的，國家權力是和諧社會建設的主導力量。絕對不能夠認為不分清國家權力性質(zhì)及其分類、不研究各種國家權力的不同運行規(guī)律，就可以充分發(fā)揮國家權力的主導積極作用。否則，就會像一個沒有自知之明的人為人處世一樣，國家權力的存在和運行就是在盲目中配置和運行。

充分認可了分權的必要性和重要性，那么，建設憲政中國，國家權力該如何分類呢?立足國情，有學者認為，當代中國的國家權力主要表現(xiàn)為國家領導權、人大權(含立法權)、行政權、司法權、監(jiān)督權。①參見田芝健著《論國家權力的現(xiàn)代歸屬和依法運行》，載《毛澤東鄧小平理論研究》，2003年第2期，第107頁。結合我國歷史和國情，對國家權力的分類認識比較多。另如，有學者認為國家權力有立憲組織權、國家元首權、立法權、行政權、軍事權、公共經(jīng)濟權和公共文化權等，參見施雪華著《當代中國國家權力配置變遷的特點與趨勢》，載《中國特色社會主義研究》，2004年第1期，第20～25頁。更多的學者在論述相關問題時，主要根據(jù)對《憲法》的概括性認識，提到立法權、行政權、司法權，或者將司法權分解為審判權(或司法權)和檢察權(或監(jiān)督權)。50多年的憲政實踐說明《憲法》第三條搭建的國家權力基本框架不盡合理。主要表現(xiàn)在:其一，確立一個不受任何制約的最高國家權力。其二，司法權明顯偏弱。其三，我國憲政實踐中的某些問題，表面上似乎是權力操作層面的問題，實際上也是憲法規(guī)范自身有問題。實踐證明，我國憲法對國家權力的認識還不完全到位，對國家權力的習性還未完全把握，駕馭國家權力的能力還有待提高［52］?！爸萍s”以國家權力的分立和平列為前提。我國存在國家權力分立、平列的基本格局，權力約束機制是人大對其他國家機關絕對的、無條件的、單向的、縱向的約束和監(jiān)督［53］。僅僅依靠有形的具體制度來實現(xiàn)法治只是法制工作者的一廂情愿，原因在于缺失有效的分權制度［54］。

總體上講，即便不談舶來的“三權分立”說，關于立法、行政和司法三權的國家權力分類觀，也可以稱之為我國憲政建設理論中國家權力分類之通說。

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On Jurisprudence Basis of Police Power

ZHANG Chao
(Henan Police College，Zhengzhou Henan China450046)

The Jurisprudence basis of the police power is the theory constructed on national authority and focuses on the operating mechanism of the authority system．It lays the foundation for the research on the positioning of the basic attributes including the police power properties．The ideological constraints of power resulted in the power decentralization theory and the constitutional theory，which are closely related and harmoniously complementary to each other．These theories are applicable in China and their core values on power decentralization and function balance set the theoretical basis for the research on the basic attribute of police power．

Police Power;Power attribute;Jurisprudence base;Power decentralization theory;Chinese constitutional government

D631

A

1008－2433(2012)01－0040－09

2011－11－26

張 超(1975—)，男，河南魯山人，法學博士，河南警察學院副教授，治安系副主任。