肖建波

(湘潭大學(xué)，湖南 湘潭 411105)

我國偵查羈押制度與比例原則的差距之實證考察

肖建波

(湘潭大學(xué)，湖南 湘潭 411105)

比例原則具有限制國家權(quán)力的行使和保護公民個人權(quán)利的重要意義，而我國的偵查羈押制度恰恰存在著國家權(quán)力被濫用和公民人身自由受到侵害的問題，背離了比例原則。本文選取我國中部某省X市看守所進行調(diào)研，以實證的方法探析我國偵查羈押與比例原則之差距，分析其原因，并提出完善的建議。

偵查羈押;比例原則;司法審查

比例原則是現(xiàn)代各國公法領(lǐng)域普遍遵循的一項重要原則，具有限制國家權(quán)力和保護公民個人權(quán)利的重要意義。偵查羈押應(yīng)當遵循的比例原則是指其適用應(yīng)當妥當、必要、符合比例，不得對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由造成非法侵犯，如果為了刑事訴訟目的的實現(xiàn)必須適用，則應(yīng)當將期限限定在最短時間。其包含三個子原則:一是合目的性，即其適用要符合法定的羈押理由;二是必要性，即在羈押與非羈押措施的選擇上，應(yīng)當以羈押為例外，盡可能選擇那些足以替代羈押的非監(jiān)禁措施［1］;三是適當性，即羈押期限應(yīng)當與被羈押者所涉嫌犯罪的嚴重程度和可能判處的刑罰成正比例。我國偵查羈押制度在適用中存在著羈押權(quán)力被濫用和公民人身自由被侵害的情況，與比例原則存在差距。

一、我國偵查羈押與比例原則的差距

(一)與比例原則合目的性之差距

偵查羈押的合目的性，是指其適用必須符合羈押性強制措施適用的目的。以拘留為例，該措施具有緊急性和臨時性兩個顯著特征，設(shè)置的目的有處置緊急情況和適用時間短暫之意，不分情況的一概適用和任意延長其時間都是對其設(shè)置目的的違背。我國拘留的適用存在著被普遍適用和任意延長時間的問題。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，一般情況下拘留的期限是10天，特殊情況的可延到14天，而“流竄作案、多次作案、結(jié)伙作案的重大嫌疑分子”，可延至37天。筆者通過對X市看守所適用拘留的統(tǒng)計(包括無期限記錄者)，發(fā)現(xiàn)一般情況拘留天數(shù)在10日內(nèi)的，2007年僅占8%，2008年23．8%，2009年28．6%。拘留在14日內(nèi)三年分別占14．4%，40%，42．6%，而拘留在15～37日的居然逐年升高，分別為13．8%，40%，52．8%。大部分犯罪嫌疑人被隨意延長拘留時間，與比例原則要求的合目的性相左。

(二)與比例原則必要性之差距

偵查羈押的必要性，要求在羈押與非羈押措施之間的選擇上，應(yīng)以羈押為例外，盡可能選擇非監(jiān)禁性措施。我國替代羈押措施包括取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住，刑訴法設(shè)立這兩項強制措施的立法原意便有減少羈押的適用這一目的，然而在實踐中，拘留、逮捕這兩種羈押措施卻被普遍適用。如X市2008年共依法批捕各類刑事犯罪案件1184件2096人，向法院提起公訴1274件2132人，逮捕的案件數(shù)和人數(shù)分別占到起訴的案件數(shù)和人數(shù)的92．9%和98．3%，羈押率接近100%。2007～2009年X市看守所的入所人員數(shù)分別為689人、772人和616人，而這三年因刑事拘留入所的人員分別為591人、652人和469人，分別占到入所總?cè)藬?shù)的 85．8%、84．5%和75．8%。因拘留入所的人數(shù)每年都占到總?cè)藬?shù)的80%左右。另外，X市看守所2007～2009年累計羈押249295、230827和216732人，日平均羈押683、631和594人。該看守所共有監(jiān)室39間，備用監(jiān)室12間，每間監(jiān)室可羈押15人，因此該看守所普通監(jiān)室最多羈押585人，上述三年的數(shù)據(jù)明顯超過這一數(shù)字，該看守所羈押人數(shù)一直處于滿負荷率，羈押性措施被普遍適用。

(三)與比例原則適當性之差距

1．不符合羈押期限應(yīng)與所涉嫌犯罪的嚴重程度成正比例的要求

實踐中，偵查羈押被普遍適用，在適用時并未區(qū)分犯罪嫌疑人、被告人所涉嫌犯罪的嚴重程度，而且對于羈押的期限沒有比例性規(guī)定，涉嫌重罪的被羈押人被羈押的期限遠遠少于涉嫌輕罪的被羈押人被羈押期限的情況時有發(fā)生，如2007年X市林某因犯搶奪罪被判處有期徒刑八個月，卻被羈押243天，而同年王某因犯搶劫罪被判處有期徒刑十年，卻只被羈押149天，遠遠少于林某被羈押天數(shù)，其所涉嫌犯罪的嚴重程度明顯重于林某，這明顯不符合比例原則適當性的要求。

2．不符合羈押期限應(yīng)與可能判處的刑罰成正比例的要求

對犯罪嫌疑人、被告人適用羈押，其可能被判處的刑罰是判斷其人身危險性和決定其羈押期限的重要依據(jù)。下表是對X市2007～2009三年中被判處不同刑罰期限的被羈押人所受羈押平均期限的統(tǒng)計，可以看出:一是判處三年以下有期徒刑的被羈押人的平均期限同被判處五年到十年之間有期徒刑的被羈押人的平均期限相差無幾，而二者所判處的刑期卻差距很大;二是判處三到五年之間有期徒刑的被羈押人被羈押的平均期限遠遠高于判處五到十年有期徒刑的被羈押人，而二者刑罰期限以及刑罰嚴重程度卻相差甚遠。顯然，羈押期限與可能判處的刑罰不成正比例關(guān)系，有的反而成反比例關(guān)系，背離了比例原則的適當性。

刑期年份三年以下有期徒刑平均羈押期限三年到五年之間有期徒刑平均羈押期限五年到十年之間有期徒刑平均羈押期限十年以上有期徒刑平均羈押期限2007 年 162．8 天 188．4 天 171．7 天 196．2天2008 年 137．8 天 167．4 天 155．4 天 172．9天2009年 178天 219．3天 178．7天 231天

3．不符合羈押期限應(yīng)當限定在最低程度的要求

按照比例原則的要求，為了刑事訴訟目的的實現(xiàn)而不得不適用羈押時，應(yīng)當將羈押期限限制在最短時間內(nèi)。X市看守所2007～2009年三年中被判處拘役刑的人數(shù)分別為55人、45人和28人，其中被羈押的期限等于或者高于其被判處刑期的分別是47人、30人和23人，分別占總?cè)藬?shù)的85．5%、66．7%和82．1%。偵查羈押的適用不但沒有在期限上被限定在最低程度內(nèi)，反而大量出現(xiàn)同刑期相等甚至超過刑期的情形，這顯然不符合比例原則的要求。

二、我國偵查羈押制度背離比例原則的原因

(一)我國偵查羈押制度本身問題重重

1．對追訴活動的依附性

在我國，偵查羈押是依附于拘留和逮捕的一種手段，完全依附于追訴活動，這導(dǎo)致:一是偵查羈押在適用條件上同拘留、逮捕相同。有權(quán)機關(guān)考慮更多的是追訴犯罪的需要，而對于羈押是否具有必要性和適當性，是否符合所應(yīng)達到的條件則考慮很少;二是偵查羈押的期限同拘留、逮捕相同，且沒有最高期限的規(guī)定。依附于拘留和逮捕的羈押期限，明顯缺乏比例性，其適用沒有以涉嫌犯罪的嚴重程度和可能判處的刑期為依據(jù)，更沒有將期限限制在最小范圍內(nèi)。我國的羈押是在公安機關(guān)控制下的看守所實施的，羈押場所完全依附于偵查機關(guān)，這導(dǎo)致:首先，便于偵查機關(guān)“有所圖”。偵查機關(guān)控制羈押場所，便于其獲取口供以及有罪證據(jù)，也便于“挖余罪，揭同伙”，其工作重點被放在追訴犯罪和挖掘犯罪線索上，很少考慮羈押是否合比例。其次，不利于檢察機關(guān)不批捕決定的執(zhí)行。對于不批捕的決定，公安機關(guān)會憑借犯罪嫌疑人被羈押在其所控制的看守所中的便利條件，適用其他行政性羈押手段仍然持續(xù)其羈押狀態(tài)。再次，不利于對被羈押者的救濟。對于撤銷、變更被羈押者強制措施的申請，出于追訴犯罪的目的，偵查機關(guān)通常會駁回。羈押場所的依附性是對被羈押者救濟的嚴重阻礙。

2．司法審查的缺失

世界刑法協(xié)會《關(guān)于刑事訴訟法中的人權(quán)問題的決議》指出:審前羈押必須根據(jù)法官的命令才能實施，而且應(yīng)該根據(jù)案件的具體情況來做決定?？芍獋刹榱b押的適用要經(jīng)過司法審查且要符合比例原則。我國目前缺乏偵查羈押的司法審查制度，羈押的適用及期限的延長均由決定機關(guān)即公、檢機關(guān)決定和批準，無需法官的司法審查和授權(quán)，這種決定和批準帶有明顯的行政權(quán)色彩。司法審查和授權(quán)制度的缺失，造成在偵查羈押的適用上，行政權(quán)處于優(yōu)位且起主導(dǎo)作用，不受司法權(quán)的限制，導(dǎo)致有權(quán)機關(guān)在羈押適用上的權(quán)力無限膨脹，對羈押措施的適用更加恣意。

3．救濟機制的缺乏

我國偵查羈押的救濟方式有兩種:一種是公力救濟，即公安機關(guān)、檢察機關(guān)主動撤銷或者變更羈押措施為取保候?qū)?、監(jiān)視居住等非羈押措施;一種是私力救濟，被羈押者或其近親屬、律師提出撤銷或者變更羈押為非羈押措施。二者均是針對羈押背離合目的性提出的，提出后均由原決定機關(guān)或其上級機關(guān)決定，屬于行政式的救濟方式，缺乏專門的審批機構(gòu)、人員和程序規(guī)定。有權(quán)機關(guān)為了追訴犯罪的實現(xiàn)極少啟動公力救濟，而被羈押人缺乏自我權(quán)利保護和尋求律師幫助的意識，相應(yīng)請求通常會被拒絕，私力救濟極難實現(xiàn)。這種針對合目的性的救濟名存實亡。我國缺乏針對比例原則必要性和適當性的救濟機制，這也是偵查羈押的期限與涉案的嚴重性程度和可能判處刑罰不成比例的重要原因。

(二)我國替代羈押措施適用的嚴重異化

1．監(jiān)視居住適用的異化

監(jiān)視居住的適用本應(yīng)當起到替代羈押措施的作用，從而體現(xiàn)出不同犯罪嫌疑人、被告人會因涉案嚴重程度和可能判處刑罰不同而被適用不同的強制措施。然而在實踐中監(jiān)視居住的適用卻被嚴重異化，其性質(zhì)在一定程度上被認為是對犯罪嫌疑人、被告人的拘禁，成為了一種變相羈押的手段，超期執(zhí)行的現(xiàn)象比較嚴重。這導(dǎo)致了那些由羈押措施變更為監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人仍未擺脫被剝奪人身自由的處遇，且其被變相羈押的期限甚至?xí)^適用羈押措施的犯罪嫌疑人的期限。

2．取保候?qū)忂m用的異化

取保候?qū)彽倪m用，多以繳納保證金為取保方式，這一方式成了取保候?qū)忂m用異化的導(dǎo)火索。由于沒收保證金后，沒收單位有高達80%的財政返還款，因此通過沒收保證金來充實辦案經(jīng)費成了有權(quán)機關(guān)適用這一替代措施的目的，取保候?qū)徱渤闪艘环N變相的罰款手段。是否繳納高額的保證金成為被羈押者是否被適用取保候?qū)彽闹匾獥l件，這導(dǎo)致了涉嫌案件嚴重程度相同、可能判處刑罰相同或者更低的犯罪嫌疑人因未繳納保證金而沒有得到適用替代羈押措施的處遇。

(三)我國法院無原則的遷就量刑

我國公、檢、法三機關(guān)的關(guān)系既有合作又有監(jiān)督和制約，然而實踐中三機關(guān)更多的是利益上的遷就和妥協(xié)，監(jiān)督和制約被嚴重忽視，表現(xiàn)在偵查羈押上就是法院的遷就量刑。法院的遷就量刑是指法院在定罪量刑時，根據(jù)被告人實際被羈押期限來決定刑罰，如果存在依法應(yīng)判處低于實際被羈押期限刑期的情況時，人民法院便遷就訴訟拖延，以適用緩刑、免刑或者刑期與羈押期限接近的判法進行變通以折抵實際羈押期限的刑期［2］。X市看守所的記錄顯示，遷就量刑大量存在，其中2008年的兩個案例很典型:一個是羅某盜竊案，羅某因盜竊罪被判處拘役三個月二十天，卻被羈押了110天;二是石某非法拘禁案，石某因非法拘禁罪被判處拘役四個月十五天，卻被羈押了137天。二者被判處刑期均與其被羈押的期限相同。這兩個判決是典型的遷就量刑。法官基于和有權(quán)羈押機關(guān)的利益關(guān)系，即使認為被告人本不應(yīng)被判處刑罰或者應(yīng)被判處少于羈押期限的刑期，也做出同羈押期限相同或者接近的判決。這放任了有權(quán)機關(guān)濫用羈押的行為，造成其在適用羈押時忽視對是否符合比例原則的考量。

三、完善我國偵查羈押制度的建議

(一)建立羈押獨立機制

羈押獨立是指將羈押同拘留和逮捕分離，使其成為刑訴法明確規(guī)定的一種強制措施，具有獨立的適用條件和期限。其適用條件應(yīng)當是被羈押人被適用拘留、逮捕期限屆滿后，人身危險性仍比較大，變更為非羈押性措施后仍可能有逃避偵查、妨礙審判的進行，毀滅、偽造證據(jù)，威脅證人、串供、危害被害人等行為，應(yīng)當繼續(xù)剝奪其人身自由。羈押的期限可以依照判處刑罰的不同而定:一是可能判處三年以下有期徒刑的;二是可能判處三年以上五年以下的;三是可能判處五年以上十年以下的;四是可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的。每一類根據(jù)其具體情況規(guī)定具體的羈押期限。另外，我國實現(xiàn)羈押場所的獨立，由警察機關(guān)控制羈押場所不利于被羈押者的人權(quán)保障和羈押的合比例性，我國應(yīng)當將羈押場所與偵查機關(guān)相分離，將羈押場所設(shè)置在其他司法行政機關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)之下，依據(jù)監(jiān)獄法的有關(guān)規(guī)定對其進行設(shè)置和管理。

(二)建立司法審查機制

建立司法審查機制，是指將適用羈押、延長羈押期限、批準撤銷或者變更羈押措施的請求以及審查不同訴訟階段是否仍有羈押的必要和期限是否適當?shù)臋?quán)力賦予給法官行使。這一機制可以實現(xiàn)羈押適用程序上的司法化，改變羈押適用行政化的現(xiàn)狀，減少不符合羈押條件的、沒有必要性和不具有適當性的羈押。實現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的限制，防止和糾正不適當?shù)膫刹樾袨榈某霈F(xiàn)，有利于被羈押者人權(quán)和訴訟權(quán)利的保護。此外，我國應(yīng)當建立偵查羈押自動審查制度，如果被羈押者已被羈押了至少三個月，被羈押者和其律師、近親屬等沒有因為不服羈押而提起法律救濟，法院應(yīng)當依職權(quán)主動對羈押進行審查，審查其適用是否仍然符合法定的羈押理由，有沒有必要性及其期限是否具有適當性等情況。當羈押期限超過六個月時，由上一級人民法院依職權(quán)主動對羈押進行審查，以確認該羈押是否具有合法性和合比例性。

(三)建立司法救濟機制

我國應(yīng)當建立偵查羈押的司法救濟機制，以改變目前公力救濟和私力救濟形同虛設(shè)的現(xiàn)狀。建立偵查羈押的司法救濟機制，一是賦予被羈押人及其法定代理人、近親屬、辯護人申請撤銷、變更羈押措施的權(quán)利，被申請的機關(guān)為決定適用羈押的有權(quán)機關(guān)，如果請求被拒絕，申請人可以向人民法院進行申訴，由人民法院進行裁決;二是對于經(jīng)由人民法院做出羈押決定的，被羈押人應(yīng)當有權(quán)針對該決定向上一級人民法院進行申訴，請求其對羈押的合法性和必要性進行審查并做出裁決。上一級人民法院對于申訴必須受理并做出裁決，且其做出的決定具有強制性，必須得到執(zhí)行。

(四)廢除監(jiān)視居住，完善取保候?qū)?/h3>

監(jiān)視居住這一強制措施，不但適用率極低，而且已經(jīng)成為一種變相的羈押措施，考慮到其與取保候?qū)彽倪m用條件、被適用人遵守的義務(wù)等均相同或相近，實際所要達到的目的與取保候?qū)彶o大異，筆者建議廢除監(jiān)視居住，完善并擴大取保候?qū)彽倪m用范圍，使取保候?qū)徴嬲鸬教娲b押措施的作用。我國應(yīng)當改變普遍存在的以繳納高額取保金才獲得取保的現(xiàn)狀，在取保候?qū)徶幸肫犯褡C據(jù)制度。第一，以品格證據(jù)作為取保候?qū)彽倪m用條件之一，在決定是否適用取保候?qū)彆r，被適用人的品格考察報告作為適用條件;第二，對被取保候?qū)徣嗽谝话懔x務(wù)的基礎(chǔ)上附加一些義務(wù)，如對于涉及家庭暴力的犯罪，附加不得接近被害人的義務(wù)等［3］;三是建立保證人誠信品格評價機制，即在立法中增加保證人應(yīng)當具有誠實信用的品格;四是建立取保候?qū)彽娘L(fēng)險評估機制。借鑒美國的審前服務(wù)機構(gòu)和英國的保釋情報組織，建立品格調(diào)查與評估的專門機構(gòu)，對犯罪嫌疑人、被告人進行品格調(diào)查，評估對其適用取保候?qū)彽娘L(fēng)險。

(五)規(guī)制法院無原則的遷就量刑

法院無原則的遷就量刑，實際上放任了偵查機關(guān)和檢察機關(guān)對羈押權(quán)力的濫用，造成了背離比例原則現(xiàn)象的出現(xiàn)，我國應(yīng)當采取措施規(guī)制法院的遷就量刑。首先，規(guī)制法官的自由裁量權(quán)。遷就量刑的存在，與法官的自由裁量權(quán)過大不無關(guān)系。從刑法的規(guī)定來看，諸如“處三年以上十年以下有期徒刑”等類似規(guī)定大量存在，這樣不確定且期限區(qū)間過大的規(guī)定給了法官很大的自由裁量權(quán)，成為遷就量刑的法律依據(jù)。我國應(yīng)當建立量刑指南委員會，規(guī)定具體的量刑標準，盡量排除不確定以及過大的刑期期間，規(guī)制法官的自由裁量權(quán)。其次，法院內(nèi)部加強對判決的復(fù)查，并對遷就量刑做出懲罰性規(guī)定。法院應(yīng)當建立一個專門審查判決的機構(gòu)，隨時審查法官做出的判決，且規(guī)定對沒有合理理由而做出遷就量刑的法官進行懲罰。第三，法院要做到司法公開和司法透明。法院應(yīng)當向社會公眾一是公開審判的時間、地點和場所，允許社會公眾持身份證進行旁聽;二是公開裁判的依據(jù)，包括各種辦案規(guī)則、司法解釋以及案卷資料，讓公眾能夠了解法院裁判案件到底依據(jù)些什么;三是公開審判結(jié)果，尤其是法官判決的理由必須公開，也就是公開法官的心證過程，讓公眾知曉法官判決的心證過程。

［1］陳瑞華．問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2003:239．

［2］高一飛．反思司法潛規(guī)則［J］．政法學(xué)刊，2005，(4)．

［3］錢洪良．以品格證據(jù)為視角看取保候?qū)彛跩］．河北法學(xué)，2009，(2)．

Empirical Research on Gap between Custody System and Principle of Proportionality

XIAO Jian－bo
(Xiangtan University Xiangtan Hunan China 411105)

The principle of proportionality has important significance in limiting the abuse of state power and protecting citizens’personal rights，but our custody system on the other hand is facing problems regarding the abuse of power and the violation of personal rights，which are just on the contrary of the principlle of proportionality．This paper chooses X city detention center in a province of central China to conduct an empirical research，analyzes the gap between our custody system and the principle of proportionality，analyzes its cause，and proposes some recommendations for its perfection．

Custody and detain;Principle of proportionality;Judicial examination

D631

A

1008－2433(2012)01－0100－04

2011－10－03

肖建波(1986—)，男，河北省遷安人，湘潭大學(xué)法學(xué)院2009級刑事訴訟法學(xué)專業(yè)碩士研究生。