喬 霞

〔浙江財經(jīng)學(xué)院 法學(xué)院，浙江 杭州310018〕

在商務(wù)部已公布的經(jīng)營者集中反壟斷審查決定公告中，有關(guān)醫(yī)藥行業(yè)經(jīng)營者集中的反壟斷審查包括輝瑞收購惠氏和諾華收購愛爾康等案例。醫(yī)藥企業(yè)兼并重組成為醫(yī)藥經(jīng)濟發(fā)展的重要方式，資本重組可以增強我國醫(yī)藥企業(yè)的實力，提高科研開發(fā)能力，因此，對醫(yī)藥行業(yè)經(jīng)營者集中的反壟斷審查應(yīng)慎重進行，不僅要維持該行業(yè)的競爭狀態(tài)，還需從知識產(chǎn)權(quán)集中的角度審查該行業(yè)市場的藥品研發(fā)能力。

一、醫(yī)藥行業(yè)經(jīng)營者集中的定義

醫(yī)藥行業(yè)包括醫(yī)療服務(wù)業(yè)、醫(yī)藥制造業(yè)和醫(yī)藥流通業(yè)。2000年，財政部、國家稅務(wù)總局在《關(guān)于醫(yī)療衛(wèi)生有關(guān)稅收政策的通知》中指出，醫(yī)療服務(wù)是指醫(yī)療服務(wù)機構(gòu)對患者進行檢查、診斷、治療、康復(fù)和提供預(yù)防保健、接生、計劃生育方面的服務(wù)，以及與這些服務(wù)有關(guān)的提供藥品、醫(yī)用材料器具等業(yè)務(wù)。醫(yī)藥制造業(yè)則包括化學(xué)制藥工業(yè)、制藥機械工業(yè)、醫(yī)用材料及醫(yī)療用品制造工業(yè)和其他工業(yè)。［1］醫(yī)藥流通業(yè)是指連接上游醫(yī)藥生產(chǎn)廠家和下游經(jīng)銷商以及終端客戶的一項經(jīng)營活動，主要是從上游廠家采購貨物，然后批發(fā)給下游經(jīng)銷商，或直接出售給醫(yī)院、藥店等零售終端客戶的藥品流通過程。

經(jīng)營者集中是我國《反壟斷法》借鑒歐共體競爭法的概念，在歐共體，習(xí)慣將“經(jīng)營者集中”稱為“企業(yè)并購”。［2］我國在2009年修訂的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中就采用了“并購”的概念。同時，其他國家反壟斷法多采用“企業(yè)合并”或“企業(yè)并購”來表述經(jīng)營者集中行為。我國的“企業(yè)并購”主要是指收購和兼并，反壟斷法中的“集中”或“并購”比公司法中的“集中”或“并購”含義更廣，這是因為公司法只關(guān)注企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的變化，而反壟斷法關(guān)注企業(yè)間聯(lián)合對市場競爭的影響。［3］263

從《反壟斷法》角度來看，醫(yī)藥行業(yè)經(jīng)營者集中并不必然成為反壟斷法的規(guī)制對象，只有集中程度過高、規(guī)模過大或者企業(yè)利用市場支配地位排除、限制市場競爭時，《反壟斷法》才需要對該行業(yè)的集中行為進行審查。

二、醫(yī)藥行業(yè)經(jīng)營者集中的競爭理論分析

我國《反壟斷法》是在借鑒西方發(fā)達國家經(jīng)驗的基礎(chǔ)上制定而成的，在競爭政策上尤其受到西方競爭理論的影響。古典經(jīng)濟學(xué)派的亞當·斯密最早提出自由競爭理論，指出了政府干預(yù)經(jīng)濟的弊端，提倡自由放任的經(jīng)濟政策。新古典經(jīng)濟學(xué)派的完善競爭理論，哈佛學(xué)派的有效競爭理論，以及芝加哥學(xué)派認為反壟斷法的最終目的是滿足消費者需要的觀點，都曾指導(dǎo)過各國反壟斷法的制定。

從競爭理論角度來看，醫(yī)藥行業(yè)經(jīng)營者集中行為也受到各個階段的競爭理論影響。集中的目的無論是追求不受政府干預(yù)的自由競爭環(huán)境，或是追求市場上有足夠數(shù)量的競爭者，還是以滿足消費者利益為目的，都決定著《反壟斷法》對經(jīng)營者集中行為的規(guī)制方向。我國在加入世貿(mào)組織之后，醫(yī)藥行業(yè)逐漸國際化，國家支持民族醫(yī)藥經(jīng)營者通過股票上市、兼并、聯(lián)合等方式實現(xiàn)規(guī)?；蕴嵘Y本、人才、營銷以及技術(shù)方面的競爭力?！斗磯艛喾ā访鞔_規(guī)定，經(jīng)營者集中符合社會公共利益的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以作出不予禁止的決定，這意味著我國對經(jīng)營者集中行為的規(guī)制是以保護消費者為導(dǎo)向的。

從經(jīng)濟學(xué)角度來看，規(guī)模經(jīng)濟能夠促使醫(yī)藥行業(yè)快速整合，增強行業(yè)的整體競爭力，但當醫(yī)藥經(jīng)營者憑借其優(yōu)勢的市場地位占據(jù)市場支配地位時，集中的優(yōu)勢反而有可能幫助醫(yī)藥經(jīng)營者不合理地將成本轉(zhuǎn)嫁給其他弱勢經(jīng)營者，處于支配地位的醫(yī)藥經(jīng)營者也有可能利用其市場優(yōu)勢不正當?shù)靥岣咪N售價格，醫(yī)藥行業(yè)經(jīng)營者集中的規(guī)模經(jīng)濟最終成為阻礙市場發(fā)展的障礙。

三、醫(yī)藥行業(yè)經(jīng)營者集中的現(xiàn)狀及原因

隨著全球經(jīng)濟的發(fā)展，20 世紀90年代以來，各國的企業(yè)并購發(fā)展迅速，跨國并購的趨勢逐漸增強。為了預(yù)防企業(yè)通過并購產(chǎn)生或加強市場支配地位，各國逐漸開始對一定規(guī)模以上的企業(yè)并購交易進行反壟斷審查，目前已有70 多個國家建立了企業(yè)并購反壟斷審查制度。我國醫(yī)藥行業(yè)與其他國家相比正處于快速發(fā)展時期，中小型藥品經(jīng)營企業(yè)眾多，競爭激烈，醫(yī)藥經(jīng)營者之間的并購已成為發(fā)展趨勢。我國醫(yī)藥行業(yè)經(jīng)營者集中方式包括大型醫(yī)藥經(jīng)營者之間的聯(lián)合、大型醫(yī)藥企業(yè)兼并中小型醫(yī)藥企業(yè)、其他行業(yè)投資醫(yī)藥企業(yè)以及國外醫(yī)藥企業(yè)與國內(nèi)醫(yī)藥企業(yè)的合并。

中國加入世貿(mào)組織后，外資企業(yè)改變了在華投資設(shè)立藥品生產(chǎn)廠的方式，開始通過跨國并購或收購中國藥企作為進入中國市場的途徑，隨著外資醫(yī)藥企業(yè)在中國的市場份額逐漸擴大，本地醫(yī)藥企業(yè)對中國市場的控制力逐漸減弱。2009年，商務(wù)部牽手六部委出臺了《外資并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》，對外資并購境內(nèi)企業(yè)進行反壟斷審查。在輝瑞收購惠氏一案中，中國商務(wù)部發(fā)布了《關(guān)于附條件批準輝瑞公司收購惠氏公司反壟斷審查決定的公告》，要求輝瑞公司履行七項義務(wù)，承諾剝離旗下位于中國的特定動物保健資產(chǎn)，這是自2008年《反壟斷法》實施以來中國首次對跨國醫(yī)藥公司并購涉及的反壟斷問題作出資產(chǎn)剝離的裁定。

改革開放之后，我國政府逐漸放松了醫(yī)藥行業(yè)的市場準入，再加上地方政府對醫(yī)藥經(jīng)營者的保護，大量的醫(yī)藥經(jīng)營企業(yè)產(chǎn)生。但我國醫(yī)藥經(jīng)營企業(yè)普遍存在規(guī)模小、發(fā)展慢、贏利能力低等問題，醫(yī)藥領(lǐng)域的無序競爭和過度競爭現(xiàn)象更為嚴重。因此，為了提高醫(yī)藥行業(yè)經(jīng)濟效率，國家開始鼓勵醫(yī)藥企業(yè)進行規(guī)模經(jīng)營。此外，隨著科技的發(fā)展，醫(yī)藥行業(yè)科研開發(fā)能力提高，規(guī)模大、實力強的醫(yī)藥經(jīng)營者在科研能力上具有更多的競爭優(yōu)勢，政府也對醫(yī)藥行業(yè)的并購持贊成態(tài)度。全球經(jīng)濟一體化的發(fā)展促使更多的跨國企業(yè)到中國尋求投資機會，以跨國醫(yī)藥企業(yè)為代表的并購行為成為我國反壟斷法關(guān)注的焦點。

20 世紀90年代以來，世界排名前列的跨國醫(yī)藥公司大多進行了不同規(guī)模的兼并、重組，從而形成了葛蘭素——史克，輝瑞——華納蘭博特，赫斯特——羅納，阿斯特拉——捷利康等一批超大規(guī)模的制藥企業(yè)。［4］我國加入世貿(mào)組織后，國家經(jīng)貿(mào)委、國資委、商務(wù)部等政府部門發(fā)布了一系列文件支持現(xiàn)有的醫(yī)藥行業(yè)經(jīng)營者進行合并、重組。目前，在國內(nèi)醫(yī)藥行業(yè)中，南京金陵制藥集團與南京醫(yī)藥集團有限責任公司合并成立南京醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)集團，浙江康恩貝收購了浙江省鳳凰化工，紡織集團華源出資11億受讓上海醫(yī)藥40%的股份，醫(yī)藥行業(yè)的經(jīng)營者集中行為日益增多。

四、醫(yī)藥行業(yè)經(jīng)營者集中的方式

在醫(yī)藥行業(yè)，兩個或兩個以上的醫(yī)藥經(jīng)營者可以通過法律規(guī)定的程序合并為一個經(jīng)營者，醫(yī)藥經(jīng)營者也可以通過取得股權(quán)或資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，或者通過合同的方式以委托經(jīng)營、聯(lián)營、人事兼任等形式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)，或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性的影響。醫(yī)藥領(lǐng)域經(jīng)營者集中有以下分類:

第一，橫向集中是因生產(chǎn)或銷售同一類型產(chǎn)品或提供同種服務(wù)而處于相互直接競爭中的企業(yè)之間的集中，是銷售相同或者具有密切替代關(guān)系的產(chǎn)品的實際或潛在的競爭者之間的集中。［5］在醫(yī)藥領(lǐng)域，生產(chǎn)或銷售同一類型藥品或提供同種醫(yī)療服務(wù)的企業(yè)、醫(yī)院之間以及經(jīng)營同類藥品、器材的醫(yī)藥流通企業(yè)，為了擴大市場經(jīng)營規(guī)?；蚪档蜕a(chǎn)成本而進行橫向集中。在世界上其他國家的反壟斷實踐中，除了公開合并的方式之外，任何一家企業(yè)通過某種方式對另一企業(yè)施加了支配性的影響，就被認為是合并的行為。我國醫(yī)藥經(jīng)營正處于高速發(fā)展時期，中小型藥品生產(chǎn)經(jīng)營廠家眾多，集中度低，適度的橫向集中有利于提高產(chǎn)業(yè)集中度，但集中程度超過正常水平對競爭造成了損害，就會被《反壟斷法》所禁止。

第二，縱向集中是在市場上具有買賣關(guān)系的企業(yè)之間的集中，如藥品生產(chǎn)企業(yè)并購原材料供應(yīng)企業(yè)?？v向集中能夠節(jié)約買賣雙方的交易成本，一方面，處于賣方地位的醫(yī)藥企業(yè)的銷售渠道得到固定;另一方面，醫(yī)藥行業(yè)的買方可以從固定的賣家手中購買原材料和半成品等。因此，縱向集中能夠提高醫(yī)藥流通行業(yè)的生產(chǎn)效率，有利于醫(yī)藥市場的競爭。但過度及不當?shù)目v向合并還是可能對競爭產(chǎn)生危害，部分縱向集中會使未參與或未完全參與的企業(yè)處于不利的競爭地位，一些縱向集中還會提高市場進入壁壘以及促使價格歧視行為的發(fā)生。我國醫(yī)藥制造、流通行業(yè)的平均凈利潤率過低，醫(yī)藥制造行業(yè)的原研藥生產(chǎn)需要高投入和較長的研發(fā)周期，風(fēng)險較大，而眾多的中小型生產(chǎn)企業(yè)則以仿制為生存手段，整個行業(yè)仍處于低水平的價格競爭階段，因此，醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)步入高度集中化和專業(yè)化的軌道還需要加快兼并重組的步伐。

第三，混合集中是指生產(chǎn)經(jīng)營的產(chǎn)品或服務(wù)彼此沒有關(guān)聯(lián)的企業(yè)之間的集中，集中的企業(yè)處于不同的生產(chǎn)或經(jīng)營領(lǐng)域，彼此之間既無直接的競爭關(guān)系又無買賣關(guān)系，即混合集中是分屬不同產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的企業(yè)跨行業(yè)的合并。［6］醫(yī)藥行業(yè)由于其自身的專業(yè)性、高新性，混合集中并不多見，如華源集團在發(fā)展紡織主業(yè)的同時控制上海醫(yī)藥集團40%的股份，發(fā)展多樣化經(jīng)營。混合集中能夠改善醫(yī)藥企業(yè)的資金流通，而多樣化經(jīng)營也可以減少市場風(fēng)險，因此，混合集中對競爭的影響較小，橫跨不同行業(yè)領(lǐng)域的集中對于市場集中度不會產(chǎn)生過大的影響，但在集中達到市場支配地位的情況下，仍然需要《反壟斷法》對其進行規(guī)制。

五、醫(yī)藥行業(yè)經(jīng)營者集中行為的反壟斷法規(guī)制

1．經(jīng)營者集中申報

經(jīng)營者集中申報有三種方式:自愿申報制度、經(jīng)營者集中的事前申報制度和經(jīng)營者集中的事后申報制度。我國反壟斷法采取事前申報制度，針對醫(yī)藥行業(yè)，國家一方面要鼓勵醫(yī)藥經(jīng)營者進行兼并、重組和聯(lián)合，優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，另一方面又要防止醫(yī)藥行業(yè)因過度集中而影響競爭。針對達到一定規(guī)模的經(jīng)營者集中，醫(yī)藥經(jīng)營者需要向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進行申報，由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對醫(yī)藥經(jīng)營者的市場份額進行審查，最終作出是否允許集中的決定。由商務(wù)部發(fā)布的《經(jīng)營者集中申報辦法》自2010年1月1日起施行，規(guī)定以合并方式實現(xiàn)集中的申報需要參與合并的各方經(jīng)營者共同提出申報，而通過其他方式實現(xiàn)集中的申報則需要由取得控制權(quán)或能夠施加決定性影響的經(jīng)營者進行申報，只有在該經(jīng)營者未履行申報義務(wù)時，其他經(jīng)營者才能替代其進行申報。

各國反壟斷立法對相關(guān)合并的申報標準多采用營業(yè)額的方式，并且多數(shù)國家會采用雙重或多重經(jīng)營額作為實際的申報標準，如美國采用交易規(guī)模和合并企業(yè)規(guī)模相結(jié)合的方式從多角度規(guī)定申報標準。2008年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》對我國經(jīng)營者集中的申報標準進行了規(guī)定，凡參與集中的所有醫(yī)藥經(jīng)營者上一會計年度在全球的營業(yè)額合計超過100 億元人民幣或在中國境內(nèi)的營業(yè)額超過20 億元人民幣，且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4 億元人民幣的，都應(yīng)當事先向商務(wù)部進行申報。此外，雖然某些集中行為沒有達到前述的標準，但若有證據(jù)表明集中具有或可能具有排除、限制競爭效果的，商務(wù)部可以主動進行審查。

2．經(jīng)營者集中審查

(1)相關(guān)市場的認定

商務(wù)部2009年第77 號公告對輝瑞收購惠氏的經(jīng)營者集中行為的產(chǎn)品市場進行了審查，確定該次合并的相關(guān)地域市場是除港、澳、臺之外的中國境內(nèi)市場，并認定審查的相關(guān)產(chǎn)品市場為人類藥品和動物保健品。相關(guān)市場是指經(jīng)營者從事經(jīng)營活動時的有效競爭范圍，以及判定在各個經(jīng)營者所提供的產(chǎn)品之間是否存在著競爭關(guān)系的場所，其通常由產(chǎn)品(服務(wù))、地理、時間和技術(shù)等基本要素構(gòu)成，其中最重要的是產(chǎn)品因素和地理因素。［7］

第一，產(chǎn)品市場的界定。判斷醫(yī)藥行業(yè)的產(chǎn)品市場要從該行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的可替代產(chǎn)品和服務(wù)入手。首先，從需求可替代性方面來看，判斷藥品生產(chǎn)和流通及醫(yī)療服務(wù)是否具有可替代性，應(yīng)該以消費者對藥品和服務(wù)的評價作為判斷標準。其次，從供給可替代性來看，遵循供給彈性理論，當藥品價格足夠高時，會吸引更多的經(jīng)營者進入該市場，從而使供給增多，形成對藥品價格的抑制。供給彈性是指當涉案廠商將產(chǎn)品價格抬高某一百分數(shù)時，市場上相同產(chǎn)品的供給量相應(yīng)增加的比例。因此，在供給彈性高的情況下，其他經(jīng)營者更容易轉(zhuǎn)換生產(chǎn)，部分經(jīng)營者價格的抬高可能不易維持，而在供給彈性低的情況下，部分經(jīng)營者抬高價格后，其他經(jīng)營者由于高進入障礙或者高轉(zhuǎn)換成本而不愿增加相同產(chǎn)品或服務(wù)的供給量。1979年歐洲法院在霍夫曼－拉羅赫(Hoffmann－La Roche)一案中就認為七種維生素分別用于不同的目的，他們之間不具有相互交換的可能性，因此認定這七類維生素屬于不同的產(chǎn)品市場。

第二，相關(guān)地域市場的界定。地域市場是消費者能夠有效選擇各類競爭產(chǎn)品，供應(yīng)商能夠有效地供應(yīng)產(chǎn)品的一定區(qū)域。醫(yī)藥地域市場的界定需要首先考慮區(qū)域間交易的障礙，即交易成本的障礙和法律上的障礙，如藥品流通的運輸成本、政府對醫(yī)療機構(gòu)的管制等。其次，醫(yī)藥地域市場的界定還要考慮產(chǎn)品和服務(wù)的性質(zhì)，如藥品是否以地域市場為銷售目標，醫(yī)療機構(gòu)的服務(wù)是否有地域性質(zhì)。在2005年德國聯(lián)邦卡特爾署禁止德國力弘醫(yī)療集團收購當?shù)氐膬杉裔t(yī)院一案中，力弘的54 家醫(yī)院和35 個護理中心分布在德國十個聯(lián)邦州的43 個不同地點，德國聯(lián)邦卡特爾署以急診醫(yī)院作為產(chǎn)品市場，定義了兩家當?shù)氐南嚓P(guān)市場，并且對建立在兩家醫(yī)院周圍面積100 ×120 平方公里的流動病人進行了調(diào)查，最終得出結(jié)論:該案的相關(guān)市場不僅局限于地區(qū)醫(yī)院，按照患者對醫(yī)院的服務(wù)要求來看，附近地區(qū)的醫(yī)院也包括在該案相關(guān)市場內(nèi)。

(2)實質(zhì)性審查

《反壟斷法》第27 條規(guī)定了經(jīng)營者集中的審查內(nèi)容，包括相關(guān)市場的份額及對市場的控制力、相關(guān)市場的集中度、經(jīng)營者集中對市場進入和技術(shù)進步的影響、經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響、經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟的影響以及其他因素。除了以上審查內(nèi)容外，醫(yī)藥行業(yè)經(jīng)營者集中行為還涉及知識產(chǎn)權(quán)集中所帶來的反壟斷問題。

第一，市場份額。從集中各方和其競爭對手的銷售量所占產(chǎn)品全部銷售總額的比例，可以看出醫(yī)藥市場各家企業(yè)的盈利狀況。當醫(yī)藥集中企業(yè)所占的市場份額超過一定比重時，集中企業(yè)就有能力決定產(chǎn)品的產(chǎn)量、質(zhì)量、價格及其他交易條件。多數(shù)國家通過研究市場份額來衡量市場集中度，我國商務(wù)部在針對醫(yī)藥經(jīng)營者集中的兩份公告中都運用了市場份額作為判斷集中行為是否限制競爭的標準。其中在商務(wù)部附條件批準諾華收購愛爾康的公告中，在眼科抗炎/抗感染化合物的產(chǎn)品市場上，雙方集中后在全球的市場份額超過55%，在中國的市場份額超過60%。在隱形眼鏡護理產(chǎn)品市場上，雙方集中后在全球的市場份額接近60%，在中國境內(nèi)的市場份額接近20%，因此，商務(wù)部最終附條件批準了此項集中，要求諾華全面停止向中國銷售易妥芬產(chǎn)品，并且終止上海視康與海昌隱形眼鏡公司之間的《銷售和分銷協(xié)議》。

第二，市場集中度。不同國家市場集中度的計算方法不同，一種是以占據(jù)市場主導(dǎo)地位的幾家合并企業(yè)的市場總份額來衡量，另一種是依據(jù)赫爾芬達爾－赫爾曼指數(shù)(Herfindahl－Hirshmann－Index，HHI)來計算市場參與者的數(shù)量和集中企業(yè)之間的相對規(guī)模。HHI 指數(shù)是所有市場參與者的市場份額的平方之和。HHI 指數(shù)的絕對值及在交易前后的變化值是判斷集中行為是否會對競爭環(huán)境產(chǎn)生影響的重要標準，若HHI 指數(shù)絕對值和變化值不在影響競爭的區(qū)間內(nèi)，即進入“安全港”，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)就會批準該項集中。我國商務(wù)部在輝瑞收購惠氏一案中已經(jīng)使用市場集中度作為實質(zhì)審查的方式，不僅對集中后相關(guān)企業(yè)市場份額的變化情況進行了調(diào)查，并且計算出集中后相關(guān)市場的HHI 將達到2182，集中前后HHI 的變化為336，從而認定集中后的市場是一個高度集中的市場，此項集中將會產(chǎn)生排除、限制競爭的效果。［3］274

第三，對市場進入和技術(shù)進步的影響。當經(jīng)營者集中使得市場上不存在競爭時，醫(yī)藥集中企業(yè)便失去了技術(shù)創(chuàng)新的動力，因此，除了市場份額和市場集中度，我國商務(wù)部在審查醫(yī)藥行業(yè)經(jīng)營者集中時還需要考察集中對市場進入和技術(shù)進步產(chǎn)生的影響。根據(jù)《關(guān)于經(jīng)營者申報文件資料的指導(dǎo)意見》第6 條和《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)反壟斷申報指南》的規(guī)定，我國應(yīng)當從進入市場的成本、集中各方在相關(guān)市場中知識產(chǎn)權(quán)許可人或被許可人的情況、相關(guān)產(chǎn)品規(guī)模經(jīng)濟的重要性、相關(guān)市場上競爭者的數(shù)量和規(guī)模、潛在市場競爭和可能的市場進入及迅速進入相關(guān)市場并展開有效競爭的可能性和難易程度等進行審查。［8］在輝瑞收購惠氏一案中，集中會導(dǎo)致豬支原體肺炎疫苗市場的技術(shù)壁壘更高。事實上，從藥品研發(fā)過程來看，開發(fā)一種新產(chǎn)品可能需要3 到10年的時間和大約250 萬美元至1000 美元的投資，集中之后的市場技術(shù)壁壘將更高，因此，輝瑞有可能利用其規(guī)模優(yōu)勢限制其他企業(yè)進入該技術(shù)市場。

第四，醫(yī)藥行業(yè)經(jīng)營者集中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷審查。我國沒有建立有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)集中的反壟斷審查制度，但隨著醫(yī)藥行業(yè)研發(fā)投入的增加和醫(yī)藥生物技術(shù)及其產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，醫(yī)藥行業(yè)集中過程中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護也應(yīng)成為我國《反壟斷法》審查的內(nèi)容之一。在與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的醫(yī)藥行業(yè)經(jīng)營者集中反壟斷審查過程中，實質(zhì)性減少競爭標準仍是我國對知識產(chǎn)權(quán)集中的審查方法，而美國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為，并購分析方法可以運用于由知識產(chǎn)權(quán)人將其與該知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的所有權(quán)利直接出售的情形以及通過授予、出賣或其他轉(zhuǎn)移方式獲取專利權(quán)的獨占許可的交易行為。［9］從協(xié)同效應(yīng)、單邊效應(yīng)和阻礙效應(yīng)三方面來看，與知識產(chǎn)權(quán)集中審查最密切的是阻礙效應(yīng)，尤其是知識產(chǎn)權(quán)壁壘。在美國賽法龍和西瑪合并一案中，賽法龍公司的芬太尼口腔貼膜在癌癥疼痛治療藥物市場上占據(jù)壟斷地位，西瑪公司開發(fā)出同類藥物，因此，聯(lián)邦貿(mào)易委員會認為兩公司的合并會構(gòu)成專利壁壘，阻礙普藥制造商的進入，最終要求賽法龍公司向普藥制造商許可其芬太尼口腔貼膜的相關(guān)專利，維持該類市場的競爭狀態(tài)。

［1］國家信息中心中國經(jīng)濟信息網(wǎng)．中國行業(yè)發(fā)展報告——醫(yī)藥業(yè)［M］．北京:中國經(jīng)濟出版社，2004:3．

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［3］王曉曄．反壟斷法［M］．北京:法律出版社，2011．

［4］張婷．透視醫(yī)藥并購風(fēng)云［J］．醫(yī)藥世界，2004(07):27．

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［7］尚明．反壟斷——主要國家與國際組織反壟斷法律與實踐［M］．北京:中國商務(wù)出版社，2005．

［8］史建三，錢詩宇．企業(yè)并購——反壟斷審查比較研究［M］．北京:法律出版社，2010:264．

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