張勝全

（特約責任編輯 上海市人民檢察院第一分院法律政策研究室 曹 堅）

為嚴厲打擊走私犯罪，我國刑法編織了嚴密的法網(wǎng)，共設(shè)置12個罪名。這種多罪名制立法模式是否科學以及這些罪名應當如何歸類，在理論上確有研討厘清之必要。本文在簡要回顧走私罪名立法沿革的基礎(chǔ)上，分析其存在的缺陷并提出完善的建議。

一、走私罪名的立法沿革

走私罪屬于法定犯，如何懲治走私活動是由一個國家的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、外貿(mào)結(jié)構(gòu)、稅制結(jié)構(gòu)等決定的。我國刑法關(guān)于走私罪的罪名設(shè)置，存在一個由少到多、由簡到繁的歷史嬗變過程。1979年刑法對走私罪規(guī)定得非常簡約，只有一個罪名。該法分別在第116、118、119條對一般走私犯罪、走私常業(yè)犯和國家工作人員利用職務便利進行走私的處罰進行了規(guī)定。1988年 《關(guān)于懲治走私罪的補充規(guī)定》設(shè)置了4個罪名：走私毒品、武器、彈藥、偽造的貨幣罪，走私文物、珍貴動物、黃金、白銀罪，走私淫穢物品罪，走私罪。1990年 《關(guān)于禁毒的決定》和 《關(guān)于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》，把走私毒品罪、走私制毒物品罪、走私淫穢物品罪從相關(guān)走私罪名中分離出來，獨立設(shè)罪。1991年修訂的《文物保護法》將走私珍貴文物罪規(guī)定為獨立罪名。1997年修訂刑法對走私罪作了更為詳盡的規(guī)定，共計12個罪名：走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，走私淫穢物品罪，走私固體廢物罪，走私普通貨物、物品罪，走私毒品罪，走私制毒物品罪。2002年《刑法修正案 （四）》增加了對走私液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物的處罰，將走私固體廢物罪修訂為走私廢物罪。2009年 《刑法修正案 （七）》將走私珍稀植物、珍稀植物制品罪修訂為走私國家禁止進出口的貨物、物品罪。2011年 《刑法修正案 （八）》對走私普通貨物、物品罪的構(gòu)成要件作了修訂，增加了情節(jié)犯的規(guī)定。

二、走私罪名的立法缺陷

我國走私罪名設(shè)置的優(yōu)點體現(xiàn)在可以根據(jù)走私對象不同配置不同的刑罰，以體現(xiàn)區(qū)別對待、寬嚴相濟的刑事政策。但由于立法技術(shù)和罪名確定的失誤，不僅造成法律適用上的困惑，而且導致罪名間的邏輯關(guān)系不清。

（一）罪名名不符實，造成適用困惑

根據(jù)長期以來的傳統(tǒng)和慣例，我國立法機關(guān)在刑法典中并不規(guī)定罪名，確定罪名的任務由最高司法機關(guān)負責。也就是說，我國刑法典并未明文規(guī)定走私普通貨物、物品罪這個罪名，而是最高司法機關(guān)通過司法解釋把刑法第153條的規(guī)定命名為走私普通貨物、物品罪的。罪名是犯罪本質(zhì)特征的高度概括，簡潔和準確是確定罪名應當遵循的基本要求。但是，走私普通貨物、物品罪這個罪名，既不簡潔，又失準確，且給法律適用帶來困惑。根據(jù)海關(guān)法的規(guī)定，走私對象分為三類：一是禁止進出口或禁止出口的貨物、物品；二是限制進出口的貨物、物品 （應證貨物、物品）；三是允許進出口的貨物、物品 （應稅貨物、物品）。后兩類貨物、物品，統(tǒng)稱為普通貨物、物品。從第153條的表述來看，普通貨物、物品應指第151條、第152條、第347條規(guī)定以外的貨物、物品；從實質(zhì)上講，普通貨物、物品是指國家限制進出口或允許進出口但須繳納關(guān)稅的貨物、物品。但是，有些貨物、物品既非第151條、第152條、第347條規(guī)定的貨物、物品，又非限制或允許進出口的貨物、物品，而是國家明令禁止進出口的貨物、物品，如非淫穢盜版光碟等侵犯知識產(chǎn)權(quán)的復制品，走私這類貨物、物品構(gòu)成何罪？不可能按照第151條、第152條、第347條的規(guī)定定罪處罰這是毫無疑問的，第153條既然稱作走私普通貨物、物品罪，非淫穢盜版光碟既不是普通貨物、物品，也沒有關(guān)稅稅率的規(guī)定，按第153條定罪處罰既名不符實，也無法計算偷逃的應繳稅額。造成這種兩難困境的原因，一是第153條的構(gòu)成要件設(shè)計有錯誤，二是最高司法機關(guān)確定的罪名不準確。盡管海關(guān)總署2001年 《關(guān)于對走私國家禁止進出口貨物案件定性和適用法律問題的意見》和最高人民法院、最高人民檢察院、海關(guān)總署2002年 《關(guān)于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，走私刑法第151條、第152條、第347條規(guī)定的貨物、物品以外的，已被國家明令禁止進出口的貨物、物品，例如舊汽車、切割車、侵犯知識產(chǎn)權(quán)的貨物、來自疫區(qū)的動植物及其產(chǎn)品等，應當依照刑法第153條的規(guī)定，以走私普通貨物、物品罪追究刑事責任，但實際上這是沒辦法的辦法，相當勉為其難，否則，也就沒有 《刑法修正案 （七）》的出臺。

（二）兩個概括罪名，邏輯關(guān)系不清

2009年全國人大常委會通過 《刑法修正案（七）》，將走私珍稀植物、珍稀植物制品罪修訂為走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，從立法上解決了走私盜版光碟等國家禁止進出口的貨物、物品的定罪依據(jù)問題。但是，《刑法修正案 （七）》雖然解決了老問題，卻又引發(fā)了新問題。因為，如此一來在走私罪名體系中就出現(xiàn)了兩個概括罪名，即第151條第3款規(guī)定的走私國家禁止進出口的貨物、物品罪和第153條規(guī)定的走私普通貨物、物品罪。這兩個罪名在邏輯上是何種關(guān)系，又成為一個見仁見智的問題。從條文所處的位置來看，可以把第151條第3款的規(guī)定解釋為僅是針對第151條第1款、第2款的補充規(guī)定，第153條的規(guī)定則是針對第151條、第152條、第347條的補充規(guī)定，即相對于第153條而言，第151條第3款的規(guī)定仍是基本規(guī)定。例如，走私管制刀具或仿真槍支，在 《刑法修正案 （七）》出臺前，根據(jù)2000年9月最高人民法院 《關(guān)于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。但管制刀具、仿真槍支屬于國家禁止進出口的貨物、物品，在 《刑法修正案 （七）》生效后，則應當定走私國家禁止進出口的貨物、物品罪，不再定走私普通貨物、物品罪。然而，全國人大常委會法工委刑法室的雷建斌處長則認為，第151條第3款規(guī)定的效力適用于全部走私罪，它是對第153條的兜底性規(guī)定。因為第153條雖本為兜底性規(guī)定，但它采取的是依偷逃關(guān)稅的數(shù)額這樣的入罪方式，使得兜底條款不能涵蓋全部走私罪，因而有必要增加一個更加兜底性的規(guī)定，對第153條作進一步的補充?！缎谭ㄐ拚?（七）》之所以把這個兜底性的規(guī)定放在第151條，而沒有放在第153條，主要是因為第153條關(guān)于單位犯罪的處罰較為輕緩，不利于實踐中追究。①雷建斌：《〈刑法修正案 （七）〉的法條爭議及解析》，http：//www.fl168.com/Lawyer8936/View/203383/，2011年10月28日。按照雷建斌處長的理解，某一走私行為只有在不符合第151條第1款、第2款、第153條、第347條規(guī)定的情況下，才能按照第151條第3款的規(guī)定以走私國家禁止進出口的貨物、物品罪論處。但是，《刑法修正案 （八）》出臺后，對第153條的罪狀進行了修訂，增加了情節(jié)犯的規(guī)定。這就意味著，可以把走私管制刀具、仿真槍支的行為解釋為第153條規(guī)定的 “有其他嚴重情節(jié)”的走私行為，以走私普通貨物、物品罪定罪處罰。由此造成的結(jié)局是：第151條第3款的規(guī)定在 《刑法修正案 （八）》出臺以后就完全失去了存在的必要性。

（三）采取雙重標準，違背分類原理

對犯罪進行分類，是罪刑法定原則的要求。犯罪分類的標準，就是犯罪行為所侵犯的法益。“各形各色之犯罪行為，能夠井然有序地規(guī)定于刑法分則之中，即是依據(jù)法益之分類，編排而成者。”②林山田：《刑法特論》（上冊），臺灣三民書局1978年版，第6頁。但令人疑惑的是，我國刑法在走私罪名歸類上卻采取行為方式與侵害法益雙重標準，把走私毒品罪和走私制毒物品罪根據(jù)侵害的法益規(guī)定在分則第六章第七節(jié)走私、販賣、運輸、制造毒品罪中，把其余10個罪名根據(jù)行為方式集中規(guī)定在分則第三章第二節(jié)走私罪中。犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，刑法的目的是保護法益。對行為的規(guī)制只是手段，保護行為所指向的法益才是目的。綜觀我國刑法分則的章節(jié)劃分，貫穿其中的一條主線就是法益，唯獨走私罪這一節(jié)是個例外。也許有人認為，走私罪這一節(jié)也是根據(jù)法益劃分的。因為我國刑法通說認為，走私罪的同類客體是國家對外貿(mào)易管理制度。這10個走私罪名都侵犯了國家對外貿(mào)易管理制度，具有相同的法益，集中在一起規(guī)定沒有什么不妥。那么，我們要追問的是，走私毒品罪和走私制毒物品罪也侵犯了國家對外貿(mào)易管理制度，為什么不納入第三章第二節(jié)的走私罪中？更為關(guān)鍵的是，把走私罪的法益界定為國家對外貿(mào)易管理制度，雖然不能說有錯，但沒有實際意義。在我國社會主義法律體系已經(jīng)基本形成的當下，社會關(guān)系的各個領(lǐng)域基本上都建立了相應的法律制度，從某種意義上說，任何犯罪都是對國家某項管理制度的侵犯。但我國刑法學界從未把盜竊罪、詐騙罪、侵占罪等罪的法益解釋為對物權(quán)制度的侵害，而是界定為對本權(quán)或占有的侵害。走私罪的法益應是關(guān)稅，正如意大利刑法學家貝卡利亞所說：“走私是地地道道的侵犯君主和國家的犯罪，是對君主因而也是對國家的盜竊活動。關(guān)稅越高，漁利也就越多。”①〔意〕貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第80頁。因此，走私罪名在犯罪分類上是欠妥當?shù)摹＿@10個罪名中，除了走私普通貨物、物品罪外，其他罪名基本上都與關(guān)稅無涉，刑法對它們規(guī)制的目的也不在于關(guān)稅，而是為了保護公共安全、環(huán)境資源等法益。例如，2006年11月最高人民法院 《關(guān)于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋 （二）》規(guī)定，走私各種彈藥的彈頭、彈殼，構(gòu)成犯罪的，以走私彈藥罪定罪處罰；走私報廢或者無法組裝并使用的各種彈藥的彈頭、彈殼，構(gòu)成犯罪的，以走私普通貨物、物品罪定罪處罰；經(jīng)國家有關(guān)技術(shù)部門鑒定為廢物的，以走私廢物罪定罪處罰。司法解釋為什么要區(qū)分彈頭、彈殼的情況以不同的犯罪定罪處罰呢？顯然，原因就在于報廢的或者無法組裝使用的彈頭、彈殼，已經(jīng)喪失了作為彈藥的功能，不再可能威脅公共安全這一法益，因而也就不能再定走私彈藥罪；如果這些報廢的或者無法組裝使用的彈頭、彈殼已成廢物，就可能污染環(huán)境，所以定走私廢物罪。這說明，刑法設(shè)立走私武器、彈藥罪，目的在于維護公共安全?？傊?，法益是刑事立法的主要依據(jù)，具有犯罪分類標準的機能。為了章節(jié)條文數(shù)的平衡，而不考慮法益，隨意安排具體罪名體系歸屬的做法是欠缺科學性的。把走私武器、彈藥、核材料、假幣、文物、貴重金屬、淫穢物品、廢物、珍貴動物、珍稀植物等侵犯不同法益的罪名規(guī)定在一起，導致對象與法益的分離，違背了犯罪分類的基本原理。

三、走私罪名的立法完善

關(guān)于走私罪這種多罪制的立法模式，學界給予了截然相反的兩種評價。有的認為，相對于1979年刑法將走私犯罪不加區(qū)別地規(guī)定為走私罪一個罪名，現(xiàn)行刑法將走私犯罪具體化、類型化的做法，無疑更能體現(xiàn)罪刑相適應原則，彰顯了我國刑事立法的進步。②王佩芬：《走私犯罪的罪名設(shè)置與刑罰配置問題研究》，《上海海關(guān)學院學報》2011年第2期。但也有的認為，規(guī)定許多個具體的罪名并不比規(guī)定一個籠統(tǒng)的罪名更優(yōu)越，相反，它倒顯得更繁瑣，且更容易遺漏犯罪。③楊敦先等主編：《新刑法施行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社1999年版，第60頁?；诙嘧锩瓶赡艽嬖诘谋锥耍行W者主張重塑走私罪的罪名立法模式，并提出了一罪制、兩罪制、三罪制的修改方案。主張一罪制的學者認為，采取單一罪名模式不僅在國內(nèi)外已有先例，而且有利于立法體系規(guī)范化和司法應用，能夠解決走私對象不周延的問題。在一罪制形式下，把走私罪設(shè)定成情節(jié)犯，根據(jù)情節(jié)輕重設(shè)置三檔刑期。把走私武器、彈藥、假幣、文物等特定物品設(shè)定為加重犯，適用加重刑。④樓伯坤：《〈刑法修正案 （七）〉對走私罪修改引發(fā)的沖突及其解決》，《政治與法律》2009年第11期。主張兩罪制的學者認為，根據(jù)貿(mào)易管制措施不同，我國將進出口貨物、物品劃分為自由、限制和禁止三大類。我國現(xiàn)行走私罪立法雖然基本上以上述分類為依據(jù)，分別設(shè)置了走私普通貨物、物品罪和走私禁止類貨物、物品罪，但對于走私禁止類貨物、物品的，則按對象不同設(shè)置具體罪名。然而，國家會隨時對禁止進出口貨物、物品目錄進行調(diào)整，從而產(chǎn)生法律滯后或法律漏洞問題。因此，應根據(jù)貿(mào)易管制措施的不同，分別設(shè)置走私普通貨物、物品罪和走私禁止進出口貨物、物品罪兩個罪名。⑤吳紅艷：《我國走私罪立法的缺陷及其完善》，《中國刑事法雜志》2005年第6期。主張三罪名制的學者認為，我國刑法應當重新確立走私犯罪類型立法圖景，拋棄過于抽象的概括法和過于具體的列舉法，采用例示法，分別設(shè)立走私應稅貨物、物品罪、走私限制進出境貨物、物品罪和走私禁止進出境貨物、物品罪三個罪名。⑥陳暉：《從 “寬嚴相濟”刑事政策看走私罪的法律修正》，《政治與法律》2009年第1期。本文認為，一罪制觀點已被1979年刑法實施以來的司法實踐證明是不可取的，再回到舊刑法的老路上去，無異于歷史的倒退。即使論者希望通過加重犯模式來區(qū)分情況配置刑罰，但由于各種走私對象性質(zhì)迥異，侵害的法益以及社會危害性程度不同，也很難做到罪刑均衡、罰當其罪。兩罪制、三罪制觀點同樣存在將復雜問題簡單化之嫌。國家禁止或限制某些物品進出口，其理由和目的并不完全相同，有的是為了維護國家安全、公共利益或公共道德，有的是為了保護公眾的健康或安全，有的是為了保護環(huán)境和資源，有的是為了保護民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，有的為了履行國際條約規(guī)定的義務，把這些種類繁多、性質(zhì)不同的物品籠統(tǒng)地規(guī)定為一個罪名或兩個罪名，難以根據(jù)犯罪情節(jié)輕重合理配置和裁量刑罰。

完善走私罪名設(shè)置，一方面要貫徹罪刑法定原則中的明確性要求，犯罪構(gòu)成要件的設(shè)計盡量做到具體化，避免使用抽象性、模糊性的詞語。另一方面，刑罰配置要適當，處罰范圍要周延。構(gòu)成要件是犯罪的輪廓或行為類型，刑事立法必須堅持類型化的理念，刑法分則條文對各種犯罪應當作類型性的描述，既不能按照現(xiàn)實發(fā)生的個別案件詳盡描述構(gòu)成要件，也不能單純使用抽象的概念，而是將構(gòu)成要件描述為可以與具體案件相比較的類型。①張明楷：《刑事立法的發(fā)展方向》，《中國法學》2006年第4期。如果要對類型性的行為進行說明，行為對象則是說明行為的要素之一。②李潔：《論犯罪對象與行為對象》，《吉林大學社會科學學報》1998年第3期。因此，本文認為，現(xiàn)行刑法根據(jù)具體對象設(shè)置走私罪名是可取的，問題出在罪名的歸類上。由于不同的對象體現(xiàn)不同的法益，武器、彈藥、核材料、文物、假幣、貴重金屬、珍貴動物、珍稀植物、淫穢物品、廢物等，基本上不涉及關(guān)稅問題，而是涉及公共安全、金融秩序、文物管理、環(huán)境資源保護等問題，把這些法益迥然不同的罪名集中在一起規(guī)定，違背了根據(jù)法益劃分罪名的立法原理。因此，本文主張，根據(jù)犯罪分類的法益原理，對現(xiàn)有的走私罪名進行整合后像走私毒品罪那樣分別規(guī)定在分則不同的章節(jié)中。具體而言，走私罪名的歸類應作如下調(diào)整或修訂：

1.將走私武器、彈藥罪和走私核材料罪合并，修訂為走私武器、彈藥、核材料、危險物質(zhì)罪，納入危害公共安全罪中，因為其主要是對公共安全的侵害。之所以把危險物質(zhì)也納入走私犯罪對象，是因為自美國 “9·11”事件后，我國加強了對這類物質(zhì)的監(jiān)管，通過刑法修正案增設(shè)了投放危險物質(zhì)罪、非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質(zhì)罪、盜竊、搶奪、搶劫危險物質(zhì)罪和投放虛假危險物質(zhì)罪，所以，增設(shè)走私危險物質(zhì)罪符合我國刑事立法精神。

2.將走私文物罪納入妨害文物管理罪中，因為其主要是對文物管理秩序的侵害。

3.將走私假幣罪納入破壞金融管理秩序罪中，因為其主要是對金融管理秩序的侵害。

4.將走私淫穢物品罪納入淫穢物品犯罪中，因為其主要是對社會風化的侵害。

5.恢復走私珍稀植物、珍稀植物制品罪名，將其與走私珍貴動物、珍貴動物制品罪、走私廢物罪一起納入破壞環(huán)境資源保護罪中，因為它們主要是對環(huán)境和資源的侵害。

6.取消走私貴重金屬罪。因為根據(jù)1993年《禁止進出境物品表》、2001年 《禁止出口貨物目錄 （第一批）》和2004年 《禁止出口貨物目錄 （第二批）》的規(guī)定，黃金、白銀和其他貴重金屬不屬于國家禁止出口的貨物、物品，所謂的走私貴重金屬罪在司法實踐中根本不存在，把走私貴重金屬的行為納入普通走私罪即可，沒有單獨設(shè)罪的必要。

7.將走私國家禁止進出口貨物、物品罪和走私普通貨物、物品罪整合為一個罪名即 （普通）走私罪，納入危害稅收征管罪中，因為其主要侵害的是國家的關(guān)稅，與逃稅罪等涉稅犯罪的法益相同。修訂后的走私罪與其他以特定貨物、物品為對象的走私罪是普通法條與特別法條的關(guān)系，即走私特定貨物、物品的，也符合走私罪的構(gòu)成要件，只不過根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，依照特別法條處理而已。所以，走私罪的條文應設(shè)計為：“違反國家規(guī)定，進行走私，偷逃應繳稅額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處……；偷逃應繳稅額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處……。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！蓖ㄟ^如此修訂，走私罪就從類罪名變成個罪名，由于只有一個罪名，無法單設(shè)一節(jié)，將其納入危害稅收征管罪中也算是名至實歸。

綜上所述，我國走私罪名設(shè)置在理念上是正確的，在技術(shù)上是粗糙的，在分類上是錯誤的。究其原因，正如陳興良教授所言：“刑法學界缺乏對走私罪有深度的研究?！雹坳惻d良主編：《刑事法判解》（第三卷），法律出版社2001年版，第2頁。