文/王學(xué)峰

軟件產(chǎn)業(yè)作為信息產(chǎn)業(yè)的靈魂與核心，在世界各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中均起著至關(guān)重要的作用。目前，我國對軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的司法現(xiàn)狀是：由于權(quán)利人通過訴訟維護(hù)權(quán)利成本過高、耗時(shí)較多、取證困難等原因，法律保護(hù)并沒有達(dá)到預(yù)想效果，軟件盜版現(xiàn)象較為普遍。據(jù)中國軟件盜版率年度調(diào)查顯示（國家知識產(chǎn)權(quán)部門委托互聯(lián)網(wǎng)實(shí)驗(yàn)室進(jìn)行的專項(xiàng)課題，2011 年是連續(xù)開展該項(xiàng)目研究的第六年），2010 年我國軟件盜版率由2009 年的14%下降至12%，但付費(fèi)軟件盜版率仍高達(dá)41%。盡管盜版率是下降的，可是其帶來的負(fù)面影響在于開發(fā)者投資無法回收，并使深度開發(fā)和升級難以為繼,嚴(yán)重阻礙了軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

為了打擊盜版，國家在司法程序上不斷加大保護(hù)力度，但仍有一些企業(yè)用戶在未經(jīng)授權(quán)的情況下通過購買盜版軟件、網(wǎng)絡(luò)下載等手段復(fù)制使用享有著作權(quán)的軟件。對此，我國于近年陸續(xù)出臺了一系列相關(guān)法律法規(guī)。2002 年1 月1 日頒布了《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》；2002 年10 月最高人民法院對計(jì)算機(jī)軟件最終用戶問題做出了相關(guān)規(guī)定；2006 年國家版權(quán)局等九部委聯(lián)合頒布了《關(guān)于推進(jìn)企業(yè)使用正版軟件工作的實(shí)施方案》,規(guī)定了國家版權(quán)局、工信部、商業(yè)部、省政府相關(guān)職能部門推進(jìn)企業(yè)使用正版軟件的責(zé)任，表明我國已充分認(rèn)識軟件產(chǎn)業(yè)作為國家基礎(chǔ)性、戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)在促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中具有的重要地位和作用；2008 年國務(wù)院頒布的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了加強(qiáng)軟件保護(hù)的力度。

筆者了解到，沈陽市中級人民法院近幾年共受理21 起計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)人起訴軟件最終用戶侵犯著作權(quán)并請求賠償其經(jīng)濟(jì)損失的案件，其中影響力較大的是北大方正集團(tuán)公司訴某計(jì)算機(jī)培訓(xùn)學(xué)校的案件、加拿大科億爾公司訴某印刷廠的案件。對此，筆者進(jìn)行了深入的思索，并對實(shí)踐中遇到的諸多問題做了一些總結(jié)和分析。

一、如何確定軟件最終用戶的法律責(zé)任

1.權(quán)利人的權(quán)利主體及保護(hù)范圍的認(rèn)定

在訴訟中，通常權(quán)利人首先需要證明兩方面問題。

（1）權(quán)利主體資格，即其為涉案軟件的著作權(quán)人

原告通常需要提供所銷售的正版軟件、正版軟件登記證明、正版軟件科技成果鑒定證書等，極少數(shù)權(quán)利人提供正版軟件的源程序和相關(guān)文檔。根據(jù)我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第七條規(guī)定，軟件著作權(quán)人可以向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門認(rèn)定的軟件登記機(jī)構(gòu)辦理登記，軟件登記機(jī)構(gòu)發(fā)放的登記證明文件可以作為其為軟件權(quán)利主體的初步證明。但如果權(quán)利人不能提供軟件登記證明，而只提供在市場上銷售的正版軟件，能否確認(rèn)其為該軟件的著作權(quán)人呢？根據(jù)我國《著作權(quán)法》規(guī)定，如無相反證明，在作品上署名的人即為作者。因此，如果原告提供的正版軟件上署有原告名稱，即可認(rèn)定權(quán)利人的資格。

（2）權(quán)利人應(yīng)提供正版軟件

如被告使用的軟件名稱與原告登記的軟件名稱相同，是否可認(rèn)定被告實(shí)施了侵權(quán)行為呢？原告提供的軟件登記證明僅能夠得出原告對某一軟件作品享有著作權(quán)的結(jié)論，但并不能證明被告實(shí)施了侵權(quán)行為。在沈陽市中院審理的科億爾公司訴某印刷公司軟件侵權(quán)糾紛的案例中，原告未能提供發(fā)行的正版軟件，僅提供了國外的版權(quán)登記證明。同時(shí)，法院在庭審中認(rèn)定該軟件作品在國內(nèi)并未發(fā)行，僅在中國臺灣地區(qū)發(fā)行且軟件未進(jìn)行漢化。而被告使用的被控侵權(quán)軟件雖然名稱與原告相同，但因原告無法提供其需要保護(hù)的權(quán)利范圍，也就不能與被控侵權(quán)軟件比對，顯然無法得出被告使用的軟件系原告軟件的結(jié)論。因此，權(quán)利人在提供證據(jù)時(shí)不僅要證明其對某一軟件享有著作權(quán)，還應(yīng)明確權(quán)利人軟件的保護(hù)范圍，并以此解決比對問題。

2.商業(yè)性使用軟件的認(rèn)定問題

一個(gè)國家軟件知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平應(yīng)當(dāng)與其經(jīng)濟(jì)、科技、文化和社會發(fā)展水平相適應(yīng)，我國《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定，為了學(xué)習(xí)和研究軟件內(nèi)含的設(shè)計(jì)思想和原理，通過安裝、顯示、傳輸、存儲軟件等方式使用軟件的，可以不經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬。此規(guī)定明確了除學(xué)習(xí)研究目的以外使用軟件的最終用戶均構(gòu)成侵權(quán)，此規(guī)定一出臺，許多學(xué)者表示強(qiáng)烈反對，認(rèn)為嚴(yán)重脫離當(dāng)前的執(zhí)法現(xiàn)實(shí)，這種不可能實(shí)施的條款列入法律，只能損害我國法律本身的權(quán)威，同時(shí)也不利于民族軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。在此背景下，最高人民法院出臺了《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定：計(jì)算機(jī)軟件用戶未經(jīng)許可或者超過許可范圍商業(yè)使用計(jì)算機(jī)軟件的,應(yīng)依據(jù)著作權(quán)法承擔(dān)民事責(zé)任。這實(shí)質(zhì)是縮小了權(quán)利人的權(quán)利范圍，擴(kuò)大了社會公眾的使用范圍，也更符合我國的實(shí)際情況。

在處理有關(guān)計(jì)算機(jī)軟件最終用戶責(zé)任案件的司法實(shí)踐中，如何判斷商業(yè)性使用軟件行為就成為極為重要的問題。被控侵權(quán)人經(jīng)常會以非商業(yè)使用作為自己的抗辯理由。如在北京二中院審理的AUTODESK股份有限公司訴北京龍發(fā)建筑裝飾工程有限公司侵權(quán)的案例中,龍發(fā)公司辯稱該公司經(jīng)營場所的計(jì)算機(jī)中的涉案盜版軟件是個(gè)別員工私自安裝的,以此否認(rèn)其屬于商業(yè)性使用涉案軟件的行為。在沈陽市中院審理的北大方正公司訴某計(jì)算機(jī)培訓(xùn)學(xué)校侵權(quán)糾紛的案例中，被告辯稱使用的軟件系為教學(xué)所用，屬合理使用范疇。在司法實(shí)踐中如何判斷是否為商業(yè)性使用呢？一是不應(yīng)當(dāng)完全從使用計(jì)算機(jī)軟件的主體出發(fā)進(jìn)行判斷。有些軟件使用者表面雖為個(gè)人，但其系為完成單位的工作任務(wù)而使用軟件,并非個(gè)人學(xué)習(xí)研究的合理使用行為。二是不應(yīng)完全從使用計(jì)算機(jī)軟件的終端所在地來進(jìn)行判斷。有的使用軟件的計(jì)算機(jī)終端所在地雖為某個(gè)人家中,但其系為完成單位的工作任務(wù)而使用的軟件。目前，許多裝修裝飾公司的設(shè)計(jì)師都是通過這種方式使用相關(guān)軟件。對于上述兩個(gè)案例中，被告應(yīng)對其抗辯有義務(wù)提供充分的證據(jù)加以證明，在不足以反駁原告主張的情況下，法院會根據(jù)公司從事經(jīng)營的范圍以及安裝的涉案軟件的用途,最終判定其安裝涉案軟件用于經(jīng)營并獲取商業(yè)利益,屬于商業(yè)性使用行為,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

3.獲取最終用戶侵犯著作權(quán)的證據(jù)問題

在沈陽市中院審理的科億爾公司訴相關(guān)印刷企業(yè)侵權(quán)的案例中，原告提出證據(jù)保全，要求法院對被告公司中計(jì)算機(jī)軟件運(yùn)行程序予以保全，同時(shí)根據(jù)查封的軟件數(shù)量變更其訴訟主張的賠償額。這里涉及的問題是，在此類訴訟中原告可通過何種途徑取證，法院在何種情況下接受其保全申請。司法實(shí)踐中軟件權(quán)利人取得被控侵權(quán)人的侵權(quán)證據(jù)難度非常大，通常原告可以通過以下幾種途徑，一是向相關(guān)版權(quán)部門進(jìn)行投訴，要求按行政程序進(jìn)行查處，同時(shí)將查處過程進(jìn)行公證。二是通過公安部門的偵查程序獲取證據(jù)。三是原告通過訴前保全和訴訟保全措施固定證據(jù)?！睹袷略V訟法》第七十四條規(guī)定，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據(jù),人民法院也可以主動采取保全措施。根據(jù)最高院的證據(jù)規(guī)則規(guī)定,可以采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復(fù)制、鑒定、勘驗(yàn)、制作筆錄等方式予以進(jìn)行。

對軟件的證據(jù)保全具體應(yīng)包括，一是對存有相關(guān)軟件的快捷方式的桌面進(jìn)行拷屏，二是對相關(guān)軟件的運(yùn)行界面進(jìn)行拷屏，三是在資源管理器中找到相關(guān)軟件后對其地址及內(nèi)部目錄進(jìn)行拷屏。對于被告拒絕予以保全證據(jù)的可根據(jù)證據(jù)規(guī)則的規(guī)定推定原告的主張成立。法院將會把因舉證不能的敗訴風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給被控侵權(quán)人。在什么情況下法院可采取保全措施呢？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，為保障權(quán)利人的權(quán)利應(yīng)在權(quán)利人主張受到侵害時(shí)就采取保全措施；另一觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格限定這種措施的適用，避免對社會公眾的利益造成損害。2000 年，美國微軟公司對商業(yè)使用盜版軟件的某最終用戶提起訴訟，并提出證據(jù)保全，法院認(rèn)為原告提供的證據(jù)尚不足以證明被告的侵權(quán)，據(jù)此無法實(shí)行證據(jù)保全，最終原告撤回起訴。因此，筆者認(rèn)為，在最終用戶侵權(quán)糾紛中應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)證據(jù)保全措施的適用，必須在原告提供了初步權(quán)利證明以及有證明被告實(shí)施侵權(quán)行為的初步證據(jù)后考慮適用。

4.軟件最終用戶應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任

根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件最終用戶侵犯軟件著作權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。

對于判令賠償損失，原告為證明其損失，通常會提供與他人簽訂的銷售軟件合同及其履約發(fā)票來證明正版軟件的市場銷售價(jià)格，并在此基礎(chǔ)上請求2 ～5倍的賠償數(shù)額。在司法實(shí)踐中絕大部分情況是以正版軟件的合理市場價(jià)格乘以被告使用侵權(quán)復(fù)制品的數(shù)量為基礎(chǔ)，參考個(gè)案的具體情況、被告侵權(quán)行為的方式、主觀過錯程度等因素來判定賠償數(shù)額的。如何確定正版軟件的合理市場價(jià)格呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)以權(quán)利人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為的時(shí)間作為軟件市場價(jià)格的時(shí)間點(diǎn)。另外原告在舉證時(shí)提供的與他人簽訂的合同或發(fā)票上記載的軟件版本與被告所使用的涉案軟件的版本號不同，因不同版本的計(jì)算機(jī)軟件屬于不同作品，因此，該證據(jù)不足以證明其實(shí)際損失，應(yīng)以不同版本的作品價(jià)格為參考，在法定賠償額的范圍內(nèi)酌定賠償數(shù)額。需要明確的是，被控侵權(quán)方在賠付了該筆費(fèi)用后，仍未取得相關(guān)軟件的使用授權(quán)，要取得正版軟件使用權(quán)仍需購買。

二、軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的構(gòu)想

1.設(shè)立軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的專門機(jī)構(gòu)

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展，以往在電腦城售賣盜版軟件的侵權(quán)行為已逐漸退出市場，轉(zhuǎn)而由網(wǎng)絡(luò)下載或通過網(wǎng)絡(luò)銷售，其速度更加快捷，方式更加隱蔽，查找侵權(quán)網(wǎng)站的服務(wù)器的具體位置、提供終端用戶侵權(quán)行為的證據(jù)等對于權(quán)利人來說都是極其困難的。因此，政府應(yīng)當(dāng)設(shè)立軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的專門機(jī)構(gòu)，并通過法律賦予其相應(yīng)的權(quán)力，軟件企業(yè)也應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)部門，只有這樣才能減輕司法實(shí)踐中證據(jù)保全的壓力，同時(shí)也能更好地保護(hù)權(quán)利人。

2.完善法律法規(guī)的具體規(guī)定

《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》與最高院的司法解釋之間存在一些矛盾之處，例如縮小了權(quán)利人的保護(hù)范圍，但其并不能解決條例存在的缺陷。

現(xiàn)行法律的賠償額屬補(bǔ)償性而非懲罰性，權(quán)利人對自己的損失或者侵權(quán)人的獲利舉證困難且程序繁瑣，多數(shù)情況下只能由法院根據(jù)權(quán)利人所受的損失在法定賠償額范圍內(nèi)酌情判決，這與軟件高額的開發(fā)費(fèi)用相比相差甚遠(yuǎn)。如何處理這些問題，在軟件知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法中應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮并完善具體規(guī)定。

[1]換鈴. 2010 年中國軟件盜版率正式發(fā)布[N].北京晨報(bào).2011-05-24，B04

[2]國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008