宋 鵬

（北京順義區(qū)人民檢察院，北京101300）

一、侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件辦理的基本情況

1.知識產(chǎn)權(quán)案件辦理基本數(shù)據(jù)情況。

（1）辦理知識產(chǎn)權(quán)案件數(shù)。2007年至2011年共受理知識產(chǎn)權(quán)類犯罪案件34件50人，在犯罪主體方面，一般共同犯罪的15件25人，三人以上團(tuán)伙犯罪的13件17人，其余移送時均為一般自然人犯罪。

圖1 知識產(chǎn)權(quán)刑事案件辦理總體情況

（2）涉及的罪名。其中涉及的罪名包括生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案5件5人，假冒注冊商標(biāo)案3件3人，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案3件3人，銷售侵權(quán)復(fù)制品案4件5人，非法經(jīng)營案19件34人。

圖2 知識產(chǎn)權(quán)刑事案件涉及的罪名情況

2.辦理的知識產(chǎn)權(quán)刑事案件特點(diǎn)。

（1）涉案罪名多樣化。2007年至2011年五年間共辦理知識產(chǎn)權(quán)類案件34件50人，罪名涉及到生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品、假冒注冊商標(biāo)、銷售假冒注冊商標(biāo)、銷售侵權(quán)復(fù)制品、非法經(jīng)營等。涉及的罪名也由原來單純集中在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、假冒注冊商標(biāo)、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品和非法經(jīng)營等四類案件，擴(kuò)展至非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識和銷售侵權(quán)復(fù)制品等，呈現(xiàn)多樣化趨勢。

（2）涉案主體文化程度低。據(jù)統(tǒng)計(jì)，在辦理的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件34件50人中，小學(xué)及以下人數(shù)共25人，占總?cè)藬?shù)的50%；中學(xué)及中職的人數(shù)為15人，占總?cè)藬?shù)的30%；大學(xué)及以上的人數(shù)為10人，占總?cè)藬?shù)的20%?？梢?，侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的涉案主體總體文化程度較低。

圖3 知識產(chǎn)權(quán)刑事案件涉案主體文化程度

（3）犯罪趨向組織化、規(guī)?；?。侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件往往表現(xiàn)為團(tuán)伙犯罪，涉及人員多，分工明確，內(nèi)部組織也較為嚴(yán)密。在調(diào)研的侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件中，占有較大比重系生產(chǎn)、銷售假煙案件，此類案件已呈現(xiàn)出組織化、規(guī)?；内厔荩辉倬窒抻谛∽鞣环绞?，逐步形成專業(yè)化分工。涉案假煙通常是在運(yùn)輸途中被公安人員發(fā)現(xiàn)，但運(yùn)輸假煙的駕駛員往往只是收取一筆較高的“運(yùn)費(fèi)”，對于假煙的制造者、下家、來源、銷售途徑等毫不知情，甚至還有少數(shù)駕駛員對其所運(yùn)貨物系假煙都不知情，打擊此類犯罪的難度相當(dāng)大。

（4）犯罪手段復(fù)雜化、智能化，作案隱蔽，查處難度加大。

1）由于制假地和售假地往往分離，制假工廠通常是分布在外地各省市，單查處售假地通常很難查到假貨源頭，給查處此類犯罪帶來了很大的困難。實(shí)踐中主要是加大了對倉儲地的打擊力度，通過對假貨存儲倉庫的打擊，查獲了大量侵犯知識產(chǎn)權(quán)的商品。2）犯罪分子往往采取做假賬或干脆不做賬的方式，即使被查獲，也常常因難以查清全部經(jīng)營數(shù)額和違法所得數(shù)額而難以處理。有的犯罪分子在銷售攤位設(shè)置暗室，逃避執(zhí)法檢查；有的犯罪分子則通過使用假名、上下家單線聯(lián)系等方式，給破獲制假售假網(wǎng)絡(luò)犯罪增加了難度。3）利用高科技手段侵犯知識產(chǎn)權(quán)的新類型案件不斷增加，智能化犯罪日益明顯。此類案件的犯罪領(lǐng)域已經(jīng)從物理空間發(fā)展到了虛擬空間，犯罪對象從傳統(tǒng)的實(shí)物侵權(quán)發(fā)展到無形物質(zhì)的侵權(quán)，也增加了辦案難度。當(dāng)前，犯罪分子利用網(wǎng)絡(luò)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的案件主要集中在利用“私服”外掛侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲知識產(chǎn)權(quán)，或者是僅僅通過篡改或者復(fù)制特定程序、授權(quán)許可證等文件侵犯知識產(chǎn)權(quán)。由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的行為發(fā)生在虛擬空間里，其證據(jù)主要是電子證據(jù)，犯罪分子可以很方便的利用技術(shù)消滅自己在網(wǎng)絡(luò)空間留下的痕跡，也可以直接予以改變而不留痕跡，以致于無法用傳統(tǒng)的方法對案件進(jìn)行調(diào)查取證，具有很大的查處難度。另外，由于此類犯罪的犯罪嫌疑人普遍文化程度較高，專業(yè)技能強(qiáng)，并且具有一定的反偵查意識和能力，也給辦案帶來了不小的難度。

二、知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件中的疑難問題分析

1.定性方面的疑難問題。

（1）與注冊商標(biāo)“相同的商標(biāo)”的判斷主體。在假冒注冊商標(biāo)罪中，一個重要的問題是與注冊商標(biāo)“相同的商標(biāo)”的判斷。最高人民檢察院、最高人民法院2004年出臺的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第八條規(guī)定“相同的商標(biāo)”是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒的注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。2011年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）對這一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步細(xì)化為：“（一）改變注冊商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標(biāo)之間僅有細(xì)微差別的；（二）改變注冊商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊商標(biāo)顯著特征的；（三）改變注冊商標(biāo)顏色的；（四）其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。”司法解釋中雖然對“相同的商標(biāo)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)作出了細(xì)致規(guī)定，卻沒有涉及“相同的商標(biāo)”的判斷主體問題。

實(shí)踐中，行政案件由工商行政部門判斷，刑事案件由司法機(jī)關(guān)判斷。但判斷標(biāo)準(zhǔn)的一個關(guān)鍵點(diǎn)是“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”，工商行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的判斷能否代表公眾的感受？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，工商行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)的判斷不能夠代表公眾的判斷，建議由國家商標(biāo)局或有資質(zhì)的中介組織承擔(dān)“相同的商標(biāo)”判斷的鑒定；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為要給法官留出足夠的判斷空間。首先，國家商標(biāo)局沒有作出是否“相同的商標(biāo)”鑒定的義務(wù)。其次，社會中介組織也有其利益需求，雖然法官的判斷也會有分歧，但已有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乃痉ǔ绦騺砥胶夥制纾鐣薪榻M織的鑒定還沒有相關(guān)的平衡機(jī)制。［1］

（2）未售出的侵權(quán)商品的價值計(jì)算。根據(jù)2004年的司法解釋，制造、儲存、運(yùn)輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售平均價格計(jì)算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實(shí)際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計(jì)算。這里首先是“無法查清侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售價格”如何界定的問題。有的案件中買受公司遠(yuǎn)在新疆、西藏，有的甚至在國外，嫌疑人不能說清公司的名稱、地址等具體信息，但又辯稱若帶其到當(dāng)?shù)乇嬲J(rèn)的話其能夠指認(rèn)。此時，司法機(jī)關(guān)是否必須付出成本帶其到買受公司所在地去查清銷售價格，對如何理解“價格無法查清”存在分歧。因此，有必要制定統(tǒng)一的“價格無法查清”司法標(biāo)準(zhǔn)，避免控辯雙方在這個問題上的爭議。

這里還存在一個問題，侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實(shí)際銷售價格的，根據(jù)司法解釋此時應(yīng)按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計(jì)算，但假冒商品與真品之間價格懸殊，特別是假冒國際知名商標(biāo)的商品與真品（奢侈品）之間售價差額達(dá)到十幾倍甚至幾十倍，案值動輒上百萬、上千萬，有的甚至過億，與假冒注冊商標(biāo)的商品的真實(shí)售價懸殊過大，量刑時難以選擇適當(dāng)?shù)男塘P，還會造成既遂、未遂犯罪被告人罪刑不均衡，可能出現(xiàn)對未遂犯的量刑反而過重的情況。［2］因此，“按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計(jì)算”的方法，既不符合實(shí)事求是的基本原則，也不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。

（3）與其他罪名競合時的法律適用。當(dāng)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪出現(xiàn)競合時如何處理，處理的法律、法理依據(jù)是什么？實(shí)踐中常遇到銷售假冒注冊商標(biāo)的商品同時又是偽劣產(chǎn)品的情況，對此《意見》明確規(guī)定“依照侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪與生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪中處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。對于這兩個罪名之間的關(guān)系，理論界有多種不同說法。有人認(rèn)為兩罪之間是法條競合關(guān)系，因?yàn)椤凹倜啊奔础皞巍?，故假冒他人注冊商?biāo)的商品，必然同時是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“偽”商品，所以，假冒注冊商標(biāo)罪必然包含于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪之中，二者構(gòu)成法條競合關(guān)系。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種情形符合想象競合犯的特征，應(yīng)當(dāng)按照想象競合犯“從一重罪處斷”的原則處理。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種情形屬于牽連犯，應(yīng)當(dāng)按照牽連犯的處罰原則處理。而對于具體的處理方法，又形成兩種意見，一種意見認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)按照牽連犯的一般處罰原則從一重罪處罰。另一種意見認(rèn)為，我國立法和司法解釋在許多情況下將牽連犯按照數(shù)罪并罰原則處理，故對假冒注冊商標(biāo)罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的牽連犯，也應(yīng)當(dāng)按照數(shù)罪并罰的原則處理。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，在這種情況下行為人構(gòu)成獨(dú)立的兩罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。［3］筆者認(rèn)為，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的構(gòu)成要件不要求是生產(chǎn)、銷售偽劣商品，而生產(chǎn)、銷售偽劣商品也不以侵犯知識產(chǎn)權(quán)為要件，故兩罪在法條上并沒有重合關(guān)系，不屬于法條競合。銷售假冒注冊商品的偽劣產(chǎn)品，屬于一個行為既侵犯他人注冊商品專用權(quán)，又侵犯了消費(fèi)者利益，同一行為同時違反了商標(biāo)法和產(chǎn)品質(zhì)量法，應(yīng)屬于想象競合犯，應(yīng)擇一重罪處罰。

（4）《意見》出臺后銷售盜版等侵權(quán)復(fù)制品的定性。這一問題主要涉及侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的法律適用。刑法第217條規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品，違法所得數(shù)額較大或有其他嚴(yán)重情節(jié)的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。刑法第218條又單獨(dú)將銷售侵權(quán)復(fù)制品行為規(guī)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。由于對“復(fù)制發(fā)行”的理解不同和司法解釋對兩罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的不同，在以往的司法實(shí)踐中，產(chǎn)生過侵犯著作權(quán)罪與銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的理解分歧。在《意見》出臺前，理論界對刑法第217條的理解有分歧，但銷售是典型的“發(fā)行”行為是沒有爭議的。從法條的邏輯關(guān)系看，第217條的“復(fù)制發(fā)行”只能解釋為既復(fù)制又發(fā)行?！兑庖姟访鞔_了刑法第217條規(guī)定中的“發(fā)行”包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動，之所以作出這樣的解釋有一定的政策背景，是出于加大打擊盜版力度、保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的需要。因此，《意見》實(shí)施后，銷售盜版的行為應(yīng)定侵犯著作權(quán)罪，不能定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，也不能定非法經(jīng)營罪。

2.證據(jù)方面的疑難問題。在辦理銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案件時，公安機(jī)關(guān)一直以來僅提供被侵權(quán)或者被侵害單位出具的證明，來證實(shí)查獲的商標(biāo)或者假冒注冊商標(biāo)的商品是被侵權(quán)或者被假冒侵害的。但是，從證據(jù)的充分性上來看，該證明實(shí)質(zhì)上只是被害方單方面的證據(jù)，且被侵權(quán)者往往是從有利于自身的角度出發(fā)而提供相關(guān)證明；對于其證明材料的內(nèi)容，鑒定的方法、程序、結(jié)論，是否符合真實(shí)情況，是否科學(xué)，是否準(zhǔn)確公正，以及是否達(dá)到了充分的要求等可能存在的問題，在辦案實(shí)踐中沒有把握。實(shí)踐中，辯護(hù)律師也提出存在由無權(quán)單位出具鑒定結(jié)論的問題。對此，審判機(jī)關(guān)雖有同感，并且有觀點(diǎn)認(rèn)為該種證據(jù)應(yīng)當(dāng)由犯罪嫌疑人舉證倒置（即由犯罪嫌疑人舉證其有權(quán)銷售商標(biāo)或其銷售的帶有商標(biāo)的商品不是假冒的，否則即推定其侵犯知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成犯罪），但在司法實(shí)踐中鑒于無其他權(quán)威可信、科學(xué)合法的第三方證據(jù)來源，以及犯罪嫌疑人實(shí)際舉證能力的限制，往往是維持“侵不侵權(quán)由被害方說了算”的現(xiàn)狀，而予以認(rèn)同，并據(jù)以定罪。由于該類案件的犯罪嫌疑人多數(shù)都是被取保候?qū)彽模曳缸锴楣?jié)比較輕微，最終受到的刑罰不會太重，因此，實(shí)際案例中犯罪嫌疑人對此也沒有什么異議。然而，從犯罪指控角度而言，還有待進(jìn)一步論證。

3.行政執(zhí)法與刑事司法之間的銜接問題?，F(xiàn)階段，檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督部門位居前沿，與行政執(zhí)法機(jī)關(guān)借助信息平臺互相銜接，具有較好的發(fā)展態(tài)勢。但是，在公訴階段，尚未有行政執(zhí)法與刑事司法相銜接的有效方法與機(jī)制。目前，大多數(shù)案件是以行政和民事優(yōu)先，刑事司法保護(hù)還未在社會上受到廣泛的認(rèn)同和重視，人們對于知識產(chǎn)權(quán)刑事司法保護(hù)的認(rèn)識不足，執(zhí)法環(huán)境尚待改善，導(dǎo)致人們大多在行政、民事保護(hù)失效的情況下，才會選擇刑事司法保護(hù)的途徑，因而一定程度上影響了刑事打擊犯罪的力度和效果。當(dāng)然，在具體保護(hù)手段上，還是應(yīng)當(dāng)把握住“以行政處罰為先，刑事手段后置”為主的原則，在有些案件中，案值剛達(dá)到起刑點(diǎn)，犯罪嫌疑人有自首或者立功情節(jié)，認(rèn)罪認(rèn)罰態(tài)度較好的，可以在強(qiáng)制措施上以取保候?qū)彏橹?，在刑事訴訟上以不起訴為宜。

三、知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件法律適用意見

基于上述對知識產(chǎn)權(quán)案件在法律適用中存在的疑難問題的分析，我們提出知識產(chǎn)權(quán)案件的法律適用意見，以提高檢察機(jī)關(guān)打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的力度和精度，在保障知識產(chǎn)權(quán)的同時也能在最大程度上保障公民的合法權(quán)益不受侵犯。

明確與注冊商標(biāo)“相同商標(biāo)”的判斷主體。筆者認(rèn)為，注冊商標(biāo)的評判應(yīng)該有兩個主體：一是一般主體，即相關(guān)公眾，另一個是特定主體即專業(yè)的機(jī)構(gòu)。這里的相關(guān)公眾指的是購買與注冊商標(biāo)“相同商標(biāo)”商品的消費(fèi)者。他們在購買某種品牌的商品時一般都會做出其所購買的商品的注冊商標(biāo)與其先前所知的注冊商標(biāo)是否相同的判斷，并進(jìn)而影響其購買的決策。因此，由他們來評判何謂與注冊商標(biāo)“相同商標(biāo)”最為適合。但消費(fèi)者畢竟不具備專業(yè)知識和鑒定技能，而商標(biāo)專業(yè)技術(shù)人員、商標(biāo)行政審查人員、商標(biāo)司法審查人員等特定鑒定主體可以彌補(bǔ)一般主體的評判劣勢，兩者相結(jié)合可以很好的解決該問題。

明確未售出的侵權(quán)商品的價值計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。在知識產(chǎn)權(quán)犯罪數(shù)額認(rèn)定上，只要買賣雙方簽訂合同、約定價款或支付定金，無論貨物是否已交付，都存在期待利益，可據(jù)此計(jì)算“銷售金額”。標(biāo)價與已查清的侵權(quán)產(chǎn)品實(shí)際銷售價格相差不大的，可以作為認(rèn)定依據(jù)；標(biāo)價明顯偏低，甚至低于生產(chǎn)成本，且實(shí)際銷售價格又難以查清的，應(yīng)當(dāng)按照真品的市場中間價格計(jì)算。對被侵權(quán)產(chǎn)品未投入市場或無國內(nèi)市場價格的情況，在無標(biāo)價或無法查清實(shí)際銷售價格時，貨值金額可將權(quán)利人從特定客戶處收取的報酬作為參照，可稍低于這一報酬。對無國內(nèi)市場價格、只有國際市場價格的情況，應(yīng)同時考慮商品進(jìn)入中國市場的可能價格。

暢通渠道，進(jìn)一步完善行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機(jī)制。建議在公安機(jī)關(guān)與行政執(zhí)法機(jī)關(guān)之間建立相應(yīng)的對口辦案機(jī)制，打通行政執(zhí)法中達(dá)到犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)的案件向刑事司法程序轉(zhuǎn)移的渠道，拓寬侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件的來源，在此基礎(chǔ)上，將行政執(zhí)法與刑事司法相銜接制度進(jìn)一步向公訴階段推進(jìn)。鑒于目前行政執(zhí)法與刑事司法相銜接的制度在偵查監(jiān)督部門開展的有利趨勢，有必要開展專題研究分析，將此制度一并納入捕訴銜接機(jī)制中，形成有效對接。

［1］吳憶萍.假冒注冊商標(biāo)罪中“相同商標(biāo)”的認(rèn)定［J］.電子知識產(chǎn)權(quán)，2008（1）.

［2］詹昌裕，傅樹朝.侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件若干法律問題探討［J］.福建公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報，2005（6）.

［3］趙秉志，田宏杰.侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪比較研究［M］.北京：法律出版社，2004：35.