鄧毅灃

(1.中國政法大學研究生院，北京100088;2.中南林業(yè)科技大學，長沙410004)

中國《商標法》自1982年制定以來，歷經(jīng)了1993年、2001年兩次修改，基本形成了比較良好的商標運行體系，對保護商標權(quán)人權(quán)利、維持社會經(jīng)濟秩序、促進我國社會市場經(jīng)濟發(fā)展發(fā)揮了重要的作用。但隨著國內(nèi)外經(jīng)濟形勢的變化以及商標法的深入實施，現(xiàn)行商標法也逐漸暴露出諸多問題，難以充分適應市場經(jīng)濟發(fā)展的需要。鑒于此，十一屆全國人大常委會將《商標法》的修訂提上了立法日程。2003年上半年，國家工商行政管理總局啟動了商標法第三次修改工作，2009年11月18日，商標法(修訂送審稿)正式報請國務(wù)院審議。

在修改過程中，商標界學者、法官以及其他實務(wù)工作人員圍繞本次商標修改主題都提出了自己的見解。如馮曉青教授認為，此次商標法修改應重點關(guān)注商標法的價值與定位，細化商標異議與商標復審的情形，整合商標爭議、撤銷、終止規(guī)定、協(xié)調(diào)商標權(quán)與其他權(quán)益的沖突以及關(guān)注網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標權(quán)的保護［1］。劉友華副教授認為，本次商標法修改應強調(diào)商標權(quán)的私權(quán)屬性，弱化行政管理色彩，使商標理論與傳統(tǒng)民法理論相銜接［2］。鄧宏光副教授認為，在商標確權(quán)方面，我國商標注冊時應增加商標使用的要求，即商標取得模式借鑒美國的“使用+注冊”的模式［3］。王蓮峰教授對商標體系和名稱、馳名商標反淡化制度、注冊商標與商號的規(guī)定都提出了自己的見解［4］。周云川、孫海龍、姚建軍等法官以及彭學龍教授認為，商標侵權(quán)判斷宜采用“混淆可能性”的標準［5］。上述學者、實務(wù)人士或從自己關(guān)注的角度，或從司法實踐中總結(jié)現(xiàn)行商標法中存在的問題，并提出相應的建議，無疑具有重要價值，不過都沒有從各部門發(fā)布的有關(guān)商標規(guī)范性文件中反映的問題的角度進行綜合總結(jié)。

法律是對現(xiàn)實社會的規(guī)制，一部法律只有充分反映了社會的需求，才能達到其目標，商標法亦然。商標法在實施過程中暴露出諸多問題，相應地，商標主管部門連續(xù)出臺了內(nèi)容多樣、效力各異的規(guī)范性文件對這些問題予以解決。這些文件可以看成是一段時間內(nèi)規(guī)范對現(xiàn)實矛盾的反映，可以幫助我們厘清商標法實施過程中出現(xiàn)的盲點以及規(guī)范不到位的問題;同時，也可以看出一部法律在規(guī)制現(xiàn)實問題時的完善之處。通過分析，可以為下一次法律的修改提供合理化的建議。

統(tǒng)計學是一門研究社會現(xiàn)象變動原因和規(guī)律性的實質(zhì)性學科，它在搜集、整理觀測數(shù)據(jù)的基礎(chǔ)上，總結(jié)規(guī)律，并對有關(guān)總體作出推斷。作為一種分析方法，統(tǒng)計學廣泛應用于社會生活的各個領(lǐng)域［6］。商標法作為一門社會學科，同樣可以用統(tǒng)計學的方法對其進行分析，通過統(tǒng)計分析，對其發(fā)展方向進行預測。筆者嘗試對商標法實施以來，尤其是1993年商標法第一次修改以后發(fā)布的有關(guān)商標的各種規(guī)范性文件進行統(tǒng)計分析，揭示這些規(guī)范性文件與商標法修改之間的聯(lián)系，并著重對2002年以來所分布的各種法律規(guī)范，包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋等進行統(tǒng)計分析，通過這些分析反映商標法實施過程中需要完善的問題，并對商標法第三次修改中需要著重關(guān)注的問題進行總結(jié)，以供立法者參考。

一、1984年以來商標規(guī)范性文件發(fā)布情況及立法趨勢

筆者從北大法寶、科云網(wǎng)，全國人大及地方各級人大、政府收集到有關(guān)商標的法律、法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)和制度、司法解釋、批示等1 095個。據(jù)統(tǒng)計，1984—2010年間，有關(guān)機構(gòu)共發(fā)布了包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋、最高人民法院批示等在內(nèi)的589個與商標有關(guān)的規(guī)范性法律文件。其中1984—1992年，即商標法第一次修改前共有204個;1993—2000年，即商標法第一次修改至第二次修改之間，共發(fā)布259個;2001—2010年，即商標法第二次修改至商標法第三次修改前，共發(fā)布了126個。從數(shù)量上看，商標法第一次修改后，相關(guān)部門發(fā)布的規(guī)范性文件遠多于商標法第二次修改后。這說明，2000年以前，我國商標工作處于初步建設(shè)階段，當時商標法盲點較多，未能趕上市場經(jīng)濟發(fā)展的步伐，需要不斷地發(fā)布規(guī)范性文件推行各種制度，應付商標工作中存在的問題。所以，商標法在2001年進行了第二次修改。商標法第二次修改以后，商標法律基本上能適應經(jīng)濟發(fā)展的要求，商標體系運行良好，因此，除了2002—2004年因商標法修改發(fā)布了較多的過渡性、聲明性的文件外，其他年份規(guī)范性文件較少。

這些規(guī)范性文件發(fā)布的主體各異，全國人大及其常委會、國務(wù)院、國家知識產(chǎn)權(quán)局、工商行政管理總局(以下簡稱“工商總局”)、發(fā)展和改革委員會(以下簡稱“發(fā)改委”)、商務(wù)部、最高人民法院等部門均發(fā)布過相關(guān)的規(guī)范性文件。從1993—2010年，工商總局發(fā)布的管理文件在所有文件中占據(jù)了主要地位，共發(fā)布了283項規(guī)范商標的行政性文件，涉及商標管理的各個方面，占總文件的73.51%。立法機關(guān)在商標方面出臺的法律性質(zhì)的文件處于第二位，有59條，占總數(shù)的15.32%。最高人民法院通過司法解釋以及對下級人民法院提出的疑難問題進行批復等形式，共出臺了29項文件，占總文件的7.53%。

另外，1993—2000年之間，工商總局以及全國人大及其常委會文件的出臺量明顯多于2001年以后。工商行政管理局在2000年前公布了211項文件，占其公布的總文件數(shù)的74.56%;立法機關(guān)頒布的法律性文件及簽署的國際條約、慣例共59項，其中有40項是在2001年以前出臺的。而最高人民法院的情況則剛好相反，其大部分的規(guī)范性文件是在2001年以后頒布的。2000年以前，其只有4項關(guān)于商標的文件，但是在2001年以后，最高人民法院頒布了25項規(guī)范性文件，占總文件的86.21%。這是因為2000年以前，我國的商標事業(yè)處于組織建設(shè)階段，公民商標意識處于形成階段，相應的商標糾紛比較少，案件也相對簡單，當時有足夠的審判依據(jù)，相應的，最高人民法院頒布的司法解釋或?qū)Ω鞯胤椒ㄔ旱呐鷱洼^少。2000年以后，因為我國加入世界貿(mào)易組織，國際商業(yè)往來進一步密切，與商業(yè)活動密切相關(guān)的商標也更加活躍，隨著國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的出臺，公民的商標意識逐漸提高，相應地，相關(guān)的商標糾紛也逐步增多，案件相對復雜，最高人民法院發(fā)布的司法解釋、對各地方法院的批復也就多了起來。

二、從商標調(diào)整手段的變化看商標法第三次修改的焦點

全國人大及其常委會是我國的立法機關(guān)，國務(wù)院、發(fā)改委、工商總局、國家知識產(chǎn)權(quán)局均屬于行政機關(guān)，最高人民法院則是司法機關(guān)。立法機關(guān)、行政機關(guān)、司法機關(guān)各自發(fā)布規(guī)范性文件調(diào)整商標相關(guān)事項，也就是說，商標事項受到立法手段、行政手段、司法手段的同時調(diào)整。將這些規(guī)范性文件按照發(fā)布主體的性質(zhì)，亦即調(diào)整手段進行歸類，可以得到下表。

商標事項調(diào)整手段分布

從表中可以看出，自1993年以來，立法文件的出臺連續(xù)而穩(wěn)定，除2007、2008年以外，幾乎每年都有文件出臺。行政手段的調(diào)整一直占據(jù)主導位置，占了總數(shù)的77%。因為行政手段具有針對性強、發(fā)揮效力快的特點，能夠在法律規(guī)定的范圍內(nèi)解決商標保護過程中的新情況，彌補法律缺憾。行政性文件以工商行政管理局為發(fā)布主體，發(fā)布的文件包括了具體商標糾紛解決、行政性決議的發(fā)布、執(zhí)行國家商標方面的政策、建立商標代理組織等一系列的內(nèi)容。其中，在2000年以前，行政性文件的發(fā)布量為215條，占總數(shù)的72.39%;2000年以后的文件只占了27.61%。結(jié)合前面關(guān)于最高人民法院發(fā)布的文件量的變化，可以看出行政手段的角色正在逐漸讓位于立法和司法手段。行政調(diào)整手段逐漸弱化、司法調(diào)整手段不斷加強的過程中，會出現(xiàn)權(quán)力的轉(zhuǎn)移，因各種調(diào)整手段的力度標準不一樣，因而會產(chǎn)生一些矛盾的情況。如自2003年6月后，馳名商標認定實行司法和行政認定并行的方法，而行政認定和司法認定中對馳名商標的理解不一樣，認定標準也就會有差別，出現(xiàn)在行政認定某一馳名商標不久后，又被司法否定的現(xiàn)象?？梢姡谏虡讼嚓P(guān)權(quán)力轉(zhuǎn)移過程中，如何協(xié)調(diào)及銜接商標的行政管理、執(zhí)法與商標司法審判將是未來修訂法律的一個重要問題。商標的行政管理、執(zhí)法與商標司法審判的銜接體現(xiàn)在具體問題的規(guī)制上，如馳名商標的認定和保護、商標和商號的沖突及解決等，這些問題均是商標法此次修改應重點關(guān)注的問題。

三、從規(guī)范性法律文件的內(nèi)容看商標法第三次修改的焦點

1993年以前，即《商標法》第一次修改前，我國仍以計劃經(jīng)濟為主導，相關(guān)的商標規(guī)范主要是為了適應改革開放以及第三產(chǎn)業(yè)發(fā)展的需要，著重構(gòu)架商標體系和普及商標意識，較少遇到實質(zhì)性運用型問題。這一時期，商標規(guī)范主要針對拓展商標類別，完善商標注冊程序以及加強商標的使用管理方面進行規(guī)制。但隨著我國改革開放的步伐加快，商標權(quán)屬糾紛逐漸增多，商標規(guī)范開始關(guān)注商標運用等相關(guān)領(lǐng)域。1993年《商標法》第一次修改后，商標立法和規(guī)范趨勢發(fā)生了變化，更多地集中在商標權(quán)利主體的范圍、商標保護客體、馳名商標、行政決定的司法審查以及查處商標侵權(quán)案件的行政執(zhí)法職權(quán)和司法審判權(quán)方面。從1993—2001年商標立法規(guī)范所涉內(nèi)容和領(lǐng)域來看，這些內(nèi)容成為商標法第二次修改的重點，并最終在商標法第二次修改時進行了規(guī)定?？梢姡虡朔▽嵤┻^程中發(fā)布規(guī)范性文件集中反映的內(nèi)容，多是商標法修改應關(guān)注的重點。

將2002年以來，即商標法第二次修改以后有關(guān)商標的規(guī)范性文件的內(nèi)容進行細分的話，可以看出，商標法第二次修改后，主要針對商標申請和評審程序、商標代理組織管理、商標與商號的沖突、商標侵權(quán)判斷等商標審判工作以及商標轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押發(fā)布了較多的文件進行調(diào)整。

通過對現(xiàn)行商標法及各種規(guī)范，特別是2002年以來各部門發(fā)布的規(guī)范性文件進行統(tǒng)計分析，可以看出，有關(guān)部門發(fā)布的有關(guān)注冊商標與商號的沖突解決、商標合理使用的文件也比較多，商標與商號沖突問題凸顯;商標司法調(diào)整手段逐漸加強，并與行政調(diào)整手段發(fā)生一些分歧，本次商標法修改需要銜接好行政調(diào)整手段和司法調(diào)整手段。商標法此次修改還亟須優(yōu)化商標程序，解決商標注冊周期過長、大量申請積壓的問題，優(yōu)化商標程序一方面可以吸收網(wǎng)上申請、申請文件標準化等措施，同時，還可以就商標申請時增加諸如使用意圖聲明等標準文件，以減少盲目的商標申請，節(jié)省審查資源。馳名商標也是商標法此次修改應該關(guān)注的問題，尤其是需要統(tǒng)一馳名商標的定義，并規(guī)范馳名商標的使用。從有關(guān)部門發(fā)布的文件數(shù)量上來看，商標權(quán)的保護，尤其是侵權(quán)判斷標準是商標法修改中的重中之重，商標侵權(quán)判斷宜采用與司法實踐相符、與國際接軌的可能性標準。

［1］ 馮曉青.商標法第三次修改若干問題［J］.中華商標，2007，(4):7.

［2］ 劉友華.商標法修改應考量的核心因素［J］.電子知識產(chǎn)權(quán)，2007，(12):55.

［3］ 鄧宏光.我們憑什么取得商標權(quán)——商標權(quán)取得的中間模式［J］.環(huán)球法律評論，2009，(5):55.

［4］ 王蓮峰.商標法第三次修改的相關(guān)問題探討［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2008，(4):75.

［5］ 彭學龍.論“混淆可能性”［J］.法律科學，2008，(1):34.

［6］ 鄭冰.統(tǒng)計學的歷史與今天［J］.統(tǒng)計之都，2008，(11):24.