張漢然

(鄭州大學法學院,河南鄭州450001)

主觀公權(quán)利、法律上利益與反射利益之區(qū)別
——德國公權(quán)理論發(fā)展視角下的考究①

張漢然

(鄭州大學法學院,河南鄭州450001)

主觀公權(quán)利概念源于德國,與反射利益相區(qū)別,后經(jīng)學者的闡釋并與聯(lián)邦憲法法院、行政事務相配合,進而推動相關(guān)理論發(fā)展并趨于成熟。日本、臺灣地區(qū)對此概念亦有研究①。本文通過比較主觀公權(quán)利、法律上利益與反射利益的區(qū)別,意在探求行政法保障公民權(quán)利及公民尋求權(quán)利救濟之法理。

主觀公權(quán)利;法律上利益;反射利益

“有權(quán)利必有救濟”,人民通過契約讓渡自身權(quán)利組建國家形成國家公權(quán)力,進而通過公權(quán)力保護人民權(quán)利,當公權(quán)力侵害或抑制個體公民權(quán)利之時,公民自當有救濟權(quán)利與途徑。然現(xiàn)實中具體事例引人思考:各國都制定相關(guān)法律規(guī)定關(guān)于對貧困人的生活補助,一旦國家不履行此項職責,依靠接受貧困金補助之人生活的子女是否有權(quán)因國家機關(guān)此行為申請國家對其進行補償?又如:國家于一地區(qū)建立一公園,基礎設施完備,管理有序,周圍群眾因此行為而受益,后因情勢變遷,此公園被國家廢棄,試問:國家是否應當受理周圍受益人群對其行為提出的救濟申請并對受益人群進行權(quán)益補救?下文筆者通過對主觀公權(quán)利、法律上利益與反射利益概念進行區(qū)分,從而對上述問題進行闡釋。

一、主觀公權(quán)利、法律上利益與反射利益涵義概析

主觀權(quán)利和客觀權(quán)利相區(qū)分,客觀權(quán)利是全部法律規(guī)定的總和,是法律義務及其相應主觀權(quán)利的根據(jù),主觀權(quán)利是一個一般法理概念,是指法律規(guī)范賦予主體的權(quán)能,即為了實現(xiàn)個人利益,要求他人為或者不為一定的行為、容忍或者不作為的權(quán)利,從公民的角度來看,主觀公權(quán)利是指公法賦予個人為實現(xiàn)其權(quán)益而要求國家為或不為特定行為的權(quán)能②。與主觀公權(quán)利(公法上之權(quán)利)③相對應的是反射利益,也可稱為法規(guī)的反射效果,即法規(guī)目的在于保護公共利益而非私人利益,只是因為法規(guī)規(guī)定對于個人也產(chǎn)生了一種有利的附隨效果,當此種權(quán)益受到行政主體侵害者,并無法提起行政爭訟或其他替代爭訟以資救濟,因此有學者稱之為事實上利益。由此而看,反射利益與主觀公權(quán)利最大區(qū)別在于,主觀公權(quán)利是可以請求行政主體透過公權(quán)力機制的運作獲得實現(xiàn),而反射利益則無此法律效果。另外,主觀公權(quán)利和反射利益也有其他一些區(qū)別,用表格示之,即④:

比較事項 主觀公權(quán)利 反射利益受益人范圍 受益人確定或可得確定 不確定法律保護之利益 保障公益兼私益 保護公益法律效果 人民得主張 人民無權(quán)主張利益性質(zhì) 基于法律規(guī)定 間接產(chǎn)生之利益利益歸屬 歸屬于特定人 由不特定之多數(shù)人享有是否作為義務 權(quán)利一提出,行政機關(guān)即應負作為義務 行政機關(guān)依法推行業(yè)務結(jié)果資格限制 設較多限制 較少限制

但須強調(diào)的是,此二者的界限是流動的、是相對的,任何進步法治國家,都致力于將反射利益權(quán)利化,而這一個過程伴隨著民眾權(quán)利意識的覺醒,伴隨著人權(quán)觀念的深入而展開,當法律未明文規(guī)定公民權(quán)利值得保護之際,而此權(quán)利卻需保護時,法律上利益概念便應運而生,以克服因法律僵硬性、滯后性所帶來的弊端。因此,臺灣學者將法律上利益定義為已經(jīng)法律化之反射利益或接近主觀公權(quán)利之反射利益,指不特定人民,依據(jù)行政主體作為或不作為之結(jié)果,而間接享有之權(quán)益,此種權(quán)益受損,可依法提起行政爭訟⑤。我們再來審視第一部分所涉問題,對其回答似乎可以歸結(jié)于對此三個概念的判斷上。而如何判斷呢?且如果是反射利益,為何不能請求法律上給予救濟呢?其深層次法理何在?筆者通過對德國公權(quán)理論發(fā)展動態(tài)的闡釋,在此基礎上對主觀公權(quán)利,法律上利益和反射利益在理論上進行梳理與分析,從而對上述問題進行解釋。

二、主觀公權(quán)利、法律上利益與反射利益發(fā)展理論剖析

德國公權(quán)理論大致可分為三個時期:萌芽時期、傳統(tǒng)經(jīng)典理論時期和現(xiàn)代發(fā)展時期,這三個時期也是主觀公權(quán)利、法律上利益與反射利益趨于完善和成熟的時期。

(一)萌芽時期

行政法上公權(quán)利、反射利益理論可以追溯至德國學者格爾波(C.F.Gerber)于1852年所著《公權(quán)論》一書中,他認為公權(quán)原則上不歸屬于個人,僅在個人與全體結(jié)合時才有所謂個人之權(quán)利⑥。格爾伯的公權(quán)論思想建立在國家與國民服從關(guān)系的基礎之上,是君主立憲時期的產(chǎn)物,并非近代意義上的公權(quán)理論。而反射利益則表現(xiàn)在國家在公民服從的基礎上所給予的對待給付或權(quán)能。當時的“反射利益”可以得到憲法上或政治上的救濟,且被法律界認為是準權(quán)利而受保護,而當今反射利益則為法律救濟所拋棄⑦。

(二)經(jīng)典時期

德國經(jīng)典公權(quán)理論于19世紀末形成,20世紀中期成熟。主要代表人物有耶利內(nèi)克(G.Jellinek)、比勒(O.Buhler)、巴霍夫(Bachof)等人。

耶利內(nèi)克作為德國公權(quán)理論的奠基人之一,其公權(quán)理論并沒有擺脫格爾波理論影響,他最大貢獻就是建立了“公民地位理論”,即公法請求權(quán)產(chǎn)生于特定的法律狀態(tài)或地位⑧。耶利內(nèi)克所謂的反射利益是指個人因公共法規(guī)而獲得之事實上利益,該個人不能單獨對行政機關(guān)有所請求,亦即客觀之法基于公益目的,命令行政主體作為或不作為時,就該單純之反射效果,個人事實上所享受之利益,但是因為法律未賦予該個人得為裁判上主張自己利益之請求權(quán),而只是一種事實上之期待與機會,故與主觀之公權(quán)利有別⑨。

比勒和耶利內(nèi)克處于同一時代,明確闡釋了公法權(quán)利成立要件,且首次提出了法規(guī)的私益保護要件,他認為主觀公權(quán)利的追求必須援引規(guī)范,提出判斷主觀公權(quán)利成立的三要件說,后巴霍夫?qū)Ρ壤杖隽诵拚?筆者用表格的形式對二者的理論進行比較:

強行性法規(guī)的存在 私益保護目的 援用法律獲得救濟的可能性比勒法律規(guī)定行政主體為一定行為或不得為一定行為且行政主體無自由裁量權(quán)。用公式表示,即:主觀公權(quán)利?強行性法規(guī)。法律規(guī)定具有保護私人利益的目的。個人依據(jù)法律規(guī)定可以獲得救濟。巴霍夫并非主觀公權(quán)利存在必須具有強行性法規(guī),當存在自由裁量權(quán)時,如個案中裁量余地收縮至零或行政主體必須做出合義務之裁量時,也可能是主觀公權(quán)利行使的要件。用公式表示,即:主觀公權(quán)利?1.強行性法規(guī);2.無瑕疵裁量;3.個案中的裁量收縮至零。當法律規(guī)定模糊時,判斷是否具有保護私人利益時,推定為具有保護私人利益的目的,即對法律上利益的認定。針對德國行政訴訟制度中已將戰(zhàn)前確定原告資格的“列舉條款”改為“概括條款”,擴大了原告范圍,當原告認為主觀公權(quán)利受到侵害,可提起訴訟。

比勒同時對反射利益做出界定并被認為步入正軌,即:當國家強行性法規(guī)規(guī)定目的主要是維護公益之時,個人因法規(guī)或行政主體行為而受益,此利益即為反射利益。巴霍夫?qū)Ρ壤展珯?quán)理論的修正,被稱為“保護規(guī)范理論”或“保護目的理論”,在巴霍夫觀點中,對主觀公權(quán)利的界定使公民獲得救濟的范圍擴大。

(三)現(xiàn)代發(fā)展時期

二戰(zhàn)后,隨著民主思潮、法治國家思想及人權(quán)觀念興起,“保護規(guī)范說”逐漸受到質(zhì)疑,主要表現(xiàn)對公民個人公權(quán)判斷嚴格限定于實證法規(guī)范,限制了對公民權(quán)利的保障,否認了其他相關(guān)法規(guī)、憲法基本權(quán)的價值,因此,德國公法學嘗試以憲法自由權(quán)的擴張來抵消保護規(guī)范說的不足,并得到了實務界的認同,但由于行政機關(guān)公權(quán)力而受到間接、附隨或結(jié)果上受到損害,是否可依據(jù)憲法自由權(quán)認 定間接相對享有公權(quán)?如果認定的話,是否會造成訴訟泛濫?是故,反射利益概念為此起到了一定的作用,但在人權(quán)觀念興起的今天,反射利益的正當性為何⑩?特別是日本學者對此概念的區(qū)分根據(jù)產(chǎn)生了質(zhì)疑?,也許有賴于現(xiàn)代公權(quán)理論對其解釋。

隨著人權(quán)與法治思想的要求,德國學者開始對傳統(tǒng)的公權(quán)學說進行批判和重構(gòu)。比較有代表性的學者有哈特穆特·鮑爾(H.Bauer)、施密特·阿斯曼(SchmidtA-mann)。

德國學者哈特穆特·鮑爾援用“私人間水平關(guān)系”與“行政—私人間垂直關(guān)系”來重新解構(gòu)行政法律關(guān)系和對公權(quán)進行定位。

鮑爾認為:在自由主義國家背景下,公法的功能并不是為超個人的國家利益服務,也不是劃定個人權(quán)能與國家權(quán)能的界限,公法的核心目標是達成私人間利益的均衡,并就私人間利益沖突作出裁決以化解沖突;因此,原本社會上無數(shù)的私人利益彼此經(jīng)常處于沖突狀態(tài),而公法將多數(shù)社會成員普遍的、共同的私益要求提升為公益,并將原本處于水平關(guān)系的無數(shù)私人利益沖突轉(zhuǎn)化為行政與個人(公權(quán)力行為的相對人)之間的垂直關(guān)系;由此而見,行政法律關(guān)系實質(zhì)上是私人間民事法律關(guān)系的復合形態(tài),而所謂公益不過是集合化的私益?。

由鮑爾的理論得出主觀公權(quán)利、法律上利益與反射利益在淵源上的區(qū)別:多樣化的水平紛爭被簡化為個人與國家的垂直紛爭之后,為避免垂直關(guān)系中的相對人(通常是被課予義務或負擔之人)淪為國家隨意支配的客體,則應當承認其享有一定之公權(quán),以防御國家以公益之名對其過度侵害?,對現(xiàn)代主觀公權(quán)利概念的理解可由此而得。

至于那些因行政行為而獲得利益的私人,因其私益已被公益吸收,故其不是垂直公法關(guān)系的主體,所以不享有公權(quán),只是具有反射利益而已?,這也是反射利益無法提起行政爭訟或其他替代爭訟以資救濟的原因。但由于法的局限性所致,公法對原始處于水平關(guān)系中的私人利益沖突轉(zhuǎn)化為垂直關(guān)系中的公益的整合過程亦有自身的局限性,所以,對于那些公益無法吸收的私益,特別是某些私益隨著社會的發(fā)展、政策的調(diào)整而需要上升為權(quán)利之際,法律上利益便為此項私益獲得救濟提供了法理上依據(jù)。

處于相同歷史時期的德國學者施密特·阿斯曼在實質(zhì)法治國家?的背景和“分配行政”?下提出了新保護規(guī)范說,主要對保護規(guī)范說做了肯定的評價。在對主觀公權(quán)利的認定上,施密特·阿斯曼強調(diào)巴霍夫?qū)娦蟹ㄒ?guī)范存在的認定;在對法律上利益的認定上,新保護規(guī)范說不主張“歷史解釋”,強調(diào)客觀目的解釋,對客觀目的進行解釋時,反對“有異議時,推定享有權(quán)益”的解釋,主張“合憲性解釋”。阿斯曼新規(guī)范理論為我們理解和把握法律上利益提供了另一種可操作的模式,補充完善了保護規(guī)范說因時代發(fā)展而在現(xiàn)實政治生活應用中產(chǎn)生的不適應。

三、主觀公權(quán)利、法律上利益及反射利益在其他國家地區(qū)的發(fā)展及啟示

縱觀德國公權(quán)理論發(fā)展的圖示,對公權(quán)的限制經(jīng)歷了從抽象到具體,以及在具體的比較衡量中采取適合本階段發(fā)展的模式,如二戰(zhàn)后的日本,在借鑒德國傳統(tǒng)的公權(quán)理論中,隨著民主、法治、人權(quán)觀念的深入,判例中出現(xiàn)了盡量擴大保護個人法律利益的現(xiàn)象。如判例基本上將行政和其他人的關(guān)系,包括給付行政領域的關(guān)系,看做權(quán)利義務的關(guān)系來把握,并且,在對第三人的關(guān)系上,將從前被認為是反射利益的事項,盡量解釋為法律上保護的利益?！半y以判斷時,就退定其為個人的法律利益”,這種權(quán)利性的推定理論,作為實定法的解釋原理,正在為越來越多的學者所接受。比較有說服力的學說認為,是權(quán)利還是反射性利益的區(qū)別,不能成為判斷有無原告資格的基準。關(guān)于某人是否能夠成為撤銷訴訟原告的問題,即是否具有法律上的利益的問題,只要該人就行政處分的效力爭訟具有實質(zhì)利益,那么,不管該利益是法律保護的利益還是事實上的利益,都應該廣泛承認訴的利益?。臺灣地區(qū)在上世紀90年代后對公權(quán)理論也達到了相當成熟的地步,如將利益區(qū)分為法律上利益和事實上利益,對于事實上利益,即被認為是反射利益。

我們在回顧第一部分的案例,對依靠接受貧困金補助之人生活的子女是否有權(quán)申請國家對其進行補償?德國學者巴霍夫?qū)Υ擞衅淝逦年U述,他作出如下結(jié)論:如認為《照顧法》僅在保障“貧困者”之利益,則受扶助之第三人僅屬反射利益,蓋其欠缺“法所保障之利益”。關(guān)于與權(quán)利義務相關(guān)的人的受益是否公權(quán)利,巴霍夫認為:與行政法律關(guān)系中的權(quán)利義務相關(guān)的人非行政法律關(guān)系主體,因行政行為所享受之利益為反射利益,而并非該私人的公權(quán)利?。巴霍夫的保護規(guī)范理論為此提供了依據(jù),同理,對政府荒棄公園的行為,周圍收益人是否有權(quán)救濟,根據(jù)巴霍夫的保護規(guī)范說,政府建公園是為了公益,因而周圍群眾因此所受益屬反射利益,故無權(quán)因政府荒廢公園行為要求救濟。

二戰(zhàn)后,隨著對法治、人權(quán)的認識逐步加深,因此對巴霍夫保護規(guī)范理論進行反思和批判,筆者結(jié)合二戰(zhàn)后德國學者哈特穆特·鮑爾對行政法律關(guān)系的結(jié)構(gòu)和對公權(quán)的重新定位和施密特·阿斯曼的分配行政和新保護規(guī)范學說重新對上述問題進行分析:人民通過契約讓渡自己權(quán)利建立國家和政府,借國家的力量使原本處于水平關(guān)系的無數(shù)私人利益沖突關(guān)系轉(zhuǎn)化為行政與個人間的垂直關(guān)系,為避免垂直關(guān)系的相對人淪為國家隨意支配的客體,故賦予相對人防御國家的權(quán)利,即為主觀公權(quán)利,至于因行政行為而獲益的私人,因其私益被公益所吸收,故不享有主觀公權(quán)利,而為反射利益,因此利益并非權(quán)利,故反射利益并不能主張救濟。故:如該國《照顧法》僅在保障貧困者之利益,而依靠貧者生存的第三人欠缺“法所保障之利益”,所以不能主張救濟,政府荒廢公園的案件亦然如此。而隨著人權(quán)觀念的深入,由于公益和私益界限的模糊、流動性,在有相關(guān)規(guī)范保護的情形下,針對規(guī)范的模糊性,筆者更傾向與阿斯曼所推崇的“合憲性解釋”?的方法,即在探求規(guī)范是否有保護第三人之目的時,可以參照基本法律進行解釋,進而推斷是否有法律上利益。所以,當該國《照顧法》規(guī)定模糊,不易判斷時,進行“合憲性解釋”,進而認定是否為法律上利益或反射利益,政府荒廢公園案件也是如此。因此,上述案件中依靠貧者生存的第三人和政府荒廢公園而受損的公民并非恒定的被時間所拋棄在“法所保障利益”之外。

在憲法所確立追求的民主人權(quán)法治理念的指導下,深度探求公法理論淵源及發(fā)展,從而確立行政國家所要保障的目標價值,在此理念指導下,進行相關(guān)理論的探究,從而實現(xiàn)保障人權(quán),實現(xiàn)理性的制度建構(gòu)。本文即在此理念指引下、結(jié)合德國公權(quán)理論的發(fā)展對主觀公權(quán)利、法律上利益與反射利益的區(qū)分以例證的方式予以完成。

①因日本和我國臺灣地區(qū)對德國公法理論的吸納與改造過程較為成功,因此后文對此作簡單介紹。

②[德]哈特穆特·毛雷爾著,高佳偉譯:《行政法學總論》第152頁,《法律出版社》2000年11月第1版。

③臺灣學者陳朝建公法上之權(quán)利定義為:人民或特定人民在行政法律上的真正權(quán)利。質(zhì)言之,該權(quán)利就是指人民或特定人民得依據(jù)憲法或行政法律之規(guī)定,直接主張的權(quán)能;而且,當此種權(quán)能受到行政主體之侵害,一定可以提起行政爭訟或其他替代性的爭訟。

④源于www.LawTw.com.

⑤陳朝建:反射利益——行政法專業(yè)名詞解析,源于www.LawTw.com.

⑥格爾伯公權(quán)論的核心觀點包括:(1)私權(quán)是普遍存在并可由個人自由處分,但在公法領域,個人不能享有與國家處于對立地位之公權(quán),個人只有在作為國家共同體成員亦并與國家保持政治一致性的前提下,才享有公權(quán),主要表現(xiàn)為選舉權(quán);(2)由于公權(quán)不能與國家共同體分離,所以必須按照國家的需要來行使公權(quán),因此公權(quán)與其說是個人權(quán)利,不如說是對國家有機體的義務;(3)憲法所保障的各種自由,雖然習慣上稱之為國民權(quán)利,但其僅為限制國家權(quán)力行使的抽象客觀法規(guī),其目的是將個人自由轉(zhuǎn)化為國家權(quán)力行使的理想狀態(tài),而并非個人固有的公權(quán)。王和雄:《論行政不作為之權(quán)利保護》第25-32頁,《三民書局》1994年。

⑦徐銀華、肖進中:《行政法上之公權(quán)與反射利益理論的歷史演變》,載中國行政法之回顧與展望——“中國行政法二十年”博鰲論壇暨中國法學會行政法學研究會2005年年會論文集。

⑧耶利內(nèi)克認為,作為實現(xiàn)某種利益的意志力,私法權(quán)利主要體現(xiàn)為私法的請求權(quán),私法的請求權(quán)來源于特定的法律狀態(tài)或法律地位,與此相似,公法請求權(quán)也產(chǎn)生于特定的法律狀態(tài)或地位。法律地位或狀態(tài)既是公法請求權(quán)的基礎,也是請求權(quán)本身所要服務和保障的目的所在。徐以祥:《耶利內(nèi)克的公法權(quán)利思想》,載《比較法研究》第106頁。

⑨劉宗德《行政不作為之國家賠償責任》,載《政大法學評論》1991年第35期。

⑩日本學者已有相關(guān)反射理論不應救濟的原因,即傳統(tǒng)學說認為,當法律為私人特別規(guī)定保護其一定利益時,該利益稱為”法律保護的利益”,該利益由于行政權(quán)的違法行為或不作為遭受損害時,當事人享有排除行政違法行為的權(quán)利(法律上的利益),可以向法院提起訴訟,要求排除違法行為(違法排除請求權(quán)),或者要求合法地行使行政權(quán)(行政介入請求權(quán))。相反,法律完全是為了公共利益的實現(xiàn),既是給國民帶來了利益,那也不是國民的權(quán)利,而僅僅是公益活動的結(jié)果,是反射性利益。楊建順:《日本行政法通論》第203頁,中國法制出版社,1998年11月第1版。

?關(guān)于法律上利益和反射性利益的二分法,是以公共利益和私人利益的二元論為前提的,而在民主國家中的所謂利益,最終不過是國民的私益的集合而已,因而,公共利益和私人利益的區(qū)分在原理上是難以成立的。所以,法律上的利益和反射性利益的二分法,在理論上是難以維持的。楊建順:《日本行政法通論》第203頁,中國法制出版社,1998年11月第1版。

?魯鵬宇《:德國公權(quán)理論評介》,載《法治與社會發(fā)展》2010年第5期。

?同上。

?同上。

?作為整體的國家公權(quán)力機關(guān),必須充分考量并調(diào)和社會生活中多樣的利益沖突,對于客觀價值較高的利益應當優(yōu)先予以保護。

?分配行政觀念強調(diào)行政必須將資源或負擔在私人之間實施合理的配置。由于私人之間并非總是單一的厲害關(guān)系,而是具有多種表現(xiàn)形態(tài)的利益關(guān)系結(jié)構(gòu),但利益的不一致是其典型特征,此時分配行政即表現(xiàn)為“利益調(diào)整的場所”。魯鵬宇《:德國公權(quán)理論評介》,載《法治與社會發(fā)展》2010年第5期。

?楊建順《:日本行政法通論》第201-202頁,中國法制出版社,1998年11月第1版。

?徐銀華、肖進中《:行政法上之公權(quán)與反射利益理論的歷史演變》,載中國行政法之回顧與展望——“中國行政法二十年”博鰲論壇暨中國法學會行政法學研究會2005年年會論文集。

?在此處,筆者不贊成在法律適用出現(xiàn)異議時,遵循“有疑義時推定有私益保護權(quán)”,盡管此方法易于操作,但社會生活狀況的復雜性,使此原則極有可能侵害其他利益第三人。

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1007-9882(2012)01-0035-04

2012-01-09

張漢然(1988-),男,河南鄭州人,鄭州大學法學院碩士研究生,研究方向:憲法學與行政法學。

[責任編輯:陳如松]