張 磊

(中國人民大學法學院，北京 100872)

近年來，各國破產(chǎn)法普遍呈現(xiàn)變動頻繁的趨勢。美國破產(chǎn)法經(jīng)過三立三廢，以先進的破產(chǎn)理念引領(lǐng)著世界破產(chǎn)立法潮流［1］337-338。上世紀80年代以來，英、法、德、日等國家紛紛修改自己的破產(chǎn)法，掀起了世界性的破產(chǎn)立法改革浪潮。順應時代潮流，我國也修改了1986年《破產(chǎn)法》(以下簡稱舊破產(chǎn)法)，于2007年施行了新的《破產(chǎn)法》(以下簡稱新破產(chǎn)法)。新法頒布的一大亮點就是刪除了由政府工作人員組成清算組的規(guī)定，引進了國際通行的破產(chǎn)管理人制度，由管理人來負責進行破產(chǎn)清算事務(wù)，削減行政干預色彩。然而，隨著新破產(chǎn)法在實踐中的運行，其配套制度凸現(xiàn)出一些不足和缺陷。為完善立法，學術(shù)界展開了一系列探索，其中關(guān)于建立臨時管理人制度的學術(shù)呼聲越漲越高。新破產(chǎn)法第13條規(guī)定，“人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的應當同時指定管理人”，其中“管理人”這一模糊用語也為學者們倡導臨時管理人制度找到了某種法律上的契合。筆者認為我國在改革開放進程中逐漸形成了內(nèi)生性的制度安排，故臨時管理人制度的設(shè)立絕不能僅限于口舌之爭或跟風盲從，而應根據(jù)我國的國情以及改革進程中形成的政策、規(guī)則、路徑和方式做出理智的決斷，從而在整體上構(gòu)建出科學高效的破產(chǎn)管理人制度。

一、現(xiàn)行立法例的剖析

臨時管理人的概念主要起源于英美法系國家，是指法院受理破產(chǎn)申請后和未進行破產(chǎn)宣告前，由法院指定的對破產(chǎn)財產(chǎn)進行管理、清點、處分的人。各國的臨時管理人制度因其各自破產(chǎn)程序立法例迥然而有不同的制度選擇。

(一)設(shè)置臨時管理人制度的英美法模式

臨時管理人制度主要存在于以英、美為代表的英美法系國家，臨時管理人在美國破產(chǎn)法中被稱為臨時信托人(Trustee)，在英國破產(chǎn)法中被稱為官方接管人(Official Receiver)［2］327《美國破產(chǎn)法》第701條(a)(1)款規(guī)定，破產(chǎn)程序開始后，聯(lián)邦托管人應立即任命一名無利害關(guān)系人擔任案件中的臨時受托人①11 U，S，C，A，§701(a)(1).;《英國破產(chǎn)法》第14部分第399條規(guī)定了官方接管人行使臨時管理人或是臨時清算人的職責，在破產(chǎn)管理人或是清算人缺位時成為正式的破產(chǎn)管理人②The Insolvency Act［1986］，section 399.。

這些國家之所以設(shè)立臨時管理人制度是因為這些國家奉行“破產(chǎn)程序受理開始主義”，因而實行分階段的管理人制度。法院在受理破產(chǎn)申請前，破產(chǎn)程序尚未開始，債務(wù)人仍管理自己的財產(chǎn)，如想約束債務(wù)人的管理行為，則需向法院申請財產(chǎn)保全措施;從破產(chǎn)受理到破產(chǎn)宣告這個階段，債務(wù)人雖然沒被宣告破產(chǎn)淪為破產(chǎn)人，但是依法律規(guī)定破產(chǎn)程序已經(jīng)開始，債務(wù)人以及債務(wù)人的全部財產(chǎn)均被納入破產(chǎn)程序的效力范圍，鑒于此時債權(quán)人會議還未成立，而實踐中由于破產(chǎn)管理人具有一定的資格標準，法院難以在短時間內(nèi)找到合適的破產(chǎn)管理人，為了保護債權(quán)人的利益，防止債務(wù)人不當處理自己財產(chǎn)，設(shè)置臨時管理人來及時接管債務(wù)人的財產(chǎn);在破產(chǎn)宣告后，債務(wù)人淪為破產(chǎn)人，由臨時管理人管理的債務(wù)人財產(chǎn)則淪為破產(chǎn)財產(chǎn)，臨時管理人將破產(chǎn)財產(chǎn)移交給破產(chǎn)管理人，由破產(chǎn)管理人來實施管理。

(二)不設(shè)臨時管理人制度的大陸法模式

以法、德為代表的大陸法系國家的相關(guān)立法中沒有特設(shè)臨時管理人制度，如德國《支付不能法》第27條規(guī)定，開始破產(chǎn)程序的，由法院任命一名破產(chǎn)管理人(Insolvenzverwalter)③Insolvenzordnung，§ 27 Er?ffnungsbeschlu?.。日本《破產(chǎn)法》第30條規(guī)定，出現(xiàn)破產(chǎn)程序開始的申請后，除出現(xiàn)法定事由外，法院認定存在破產(chǎn)理由的，則作出破產(chǎn)程序開始的決定。第31條規(guī)定，法院在作出破產(chǎn)程序開始的決定的同時，必須選任一人或數(shù)人為破產(chǎn)財產(chǎn)管理人。我國臺灣地區(qū)《破產(chǎn)法》第64條規(guī)定，法院為破產(chǎn)宣告時，應選任破產(chǎn)財產(chǎn)管理人。這些國家和地區(qū)之所以不設(shè)臨時管理人制度是因為其破產(chǎn)程序?qū)嵭械氖恰捌飘a(chǎn)宣告開始主義”。在法院宣告破產(chǎn)前，因為破產(chǎn)程序并未開始，因而債務(wù)人的民事主體地位不變，仍然是其財產(chǎn)的所有人，可以不受約束地支配其財產(chǎn)［3］217，此時法律自然沒有理由去設(shè)立專門的財產(chǎn)管理人接管債務(wù)人的財產(chǎn)，而債權(quán)人要保證債務(wù)人財產(chǎn)不被非法處分則必須向法院申請財產(chǎn)保全。在法院宣告破產(chǎn)后，債務(wù)人失去了對其財產(chǎn)的管理處分權(quán)，破產(chǎn)企業(yè)受到人格貶損轉(zhuǎn)化為破產(chǎn)財團法人，其財產(chǎn)轉(zhuǎn)為破產(chǎn)財團，財團本身即構(gòu)成權(quán)利主體，可獨立享有權(quán)利和承擔義務(wù)，屬于財團法人的性質(zhì)，具有民事主體資格。為了防止債務(wù)人不當處分財產(chǎn)，保護債權(quán)人的受償利益，此時才需要為這種人格化財產(chǎn)指定管理人，此時指定的是破產(chǎn)管理人而非臨時管理人。

二、設(shè)立臨時管理人制度的正向理由

關(guān)于是否設(shè)立臨時管理人制度的探討，當下學術(shù)界的聲音并不平衡，幾乎所有學者都支持設(shè)立臨時管理人制度，他們的支持理由如下:

(一)立法路徑依賴

任何制度的形成背后都有對利益和成本的考慮，只有鞏固和強化已經(jīng)形成的制度才能保障利益的繼續(xù)。因此制度變遷一旦走上了某一條路徑，它的既定方向會在之后的發(fā)展中得到自我強化。我國舊破產(chǎn)法采“破產(chǎn)宣告開始主義”，在實踐中，從破產(chǎn)受理到破產(chǎn)宣告之間有一段時間間隔，這使得債務(wù)人財產(chǎn)難以得到保全，又使得相關(guān)權(quán)利人利益處于懸空狀態(tài)。因此新破產(chǎn)法采用的是英美法系的破產(chǎn)受理開始主義，在這個制度路徑下要想發(fā)揮出該制度的最大效益，就應繼續(xù)借鑒英美法系相關(guān)的制度構(gòu)建，因而吸收臨時管理人制度屬當然之意。

(二)填補制度缺陷

我國新破產(chǎn)法在理論研究方面相較舊破產(chǎn)法雖有了極大的突破，但破產(chǎn)司法實踐畢竟有限，所以我國現(xiàn)行破產(chǎn)立法仍無可避免地存在一些制度上的缺陷。如現(xiàn)行的管理人選任制度就存在一些問題:一是有違程序保障原則。在沒有債權(quán)人的監(jiān)督下，由法院直接指定管理人，在程序上沒有保障債權(quán)人對管理人產(chǎn)生過程的監(jiān)督。二是無法周全保護債權(quán)人利益。在破產(chǎn)異議期間內(nèi)，破產(chǎn)財產(chǎn)由誰管理，法律沒有作出規(guī)定，事實上破產(chǎn)人依舊可以不受任何限制地進行處分，債務(wù)人完全有機會做出損害破產(chǎn)債權(quán)人利益的行為。三是對管理人的監(jiān)督存在漏洞。破產(chǎn)法雖然規(guī)定管理人執(zhí)行職務(wù)要接受債權(quán)人會議和債權(quán)人委員會的監(jiān)督，但是管理人在第一次債權(quán)人會議之前就已由法院指定，其在債權(quán)人會議召開之前的職務(wù)行為就失去了債權(quán)人會議的監(jiān)督［4］?？梢?，建立臨時財產(chǎn)管理人制度有利于填補現(xiàn)行法程序制度上的欠缺。

(三)彌補實踐漏洞

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第20條:“人民法院一般應當按照管理人名冊所列名單采取輪候、抽簽、搖號等隨機方式公開指定管理人?！笨梢娖飘a(chǎn)實踐中一般不可能在破產(chǎn)受理的同時就指定好管理人，指定管理人往往需要經(jīng)過一定程序和時間才能完成。這也就意味著，在破產(chǎn)申請受理后的一段時間內(nèi)，債務(wù)人財產(chǎn)會處于一種無人管理的狀態(tài)。人民法院也因受人力、物力、財力的局限，且并非專業(yè)的財產(chǎn)“經(jīng)理人員”，不可能充分行使對債務(wù)人財產(chǎn)的占有、使用、收益和處分權(quán)能，實現(xiàn)財產(chǎn)“價值最大化”的目標。因此必須建立臨時管理人制度，由臨時管理人負責在破產(chǎn)申請受理之后至管理人產(chǎn)生時止對債務(wù)人財產(chǎn)進行全面管理，彌補實踐中的漏洞。

(四)順應國際趨勢

英美和大陸法系的立法模式雖然有異，但隨著交流的深入，互相之間開始逐漸融合。例如，在德國的舊《破產(chǎn)法》第110條中曾規(guī)定:法院在宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)時，應當立即委任破產(chǎn)管理人。該法中并沒有臨時管理人之說。但在德國新《破產(chǎn)法》第22條(1)項中則規(guī)定:指定一名臨時破產(chǎn)管理人并責令禁止債務(wù)人作出一般性處分的，對債務(wù)人財產(chǎn)的管理權(quán)能和處分權(quán)能即轉(zhuǎn)移給該臨時破產(chǎn)管理人①Insolvenzordnung，§ 22(1)Rechtsstellung des vorl?ufigen Insolvenzverwalters.。相比對債務(wù)人財產(chǎn)的保護程度，英美法系堅持的“破產(chǎn)程序受理開始主義”的效果更佳。因此作為大陸法系主要代表國家，德國也引進了臨時管理人制度，從破產(chǎn)受理階段就開始保護債務(wù)人財產(chǎn)。我國的相關(guān)立法應該順應國際潮流，引入臨時管理人制度與時代接軌。

三、設(shè)立臨時管理人制度的反向理由

制度的取舍取決于該國國情、價值取向、法律理念、法律體系及其相關(guān)輔助制度、法律傳統(tǒng)等多種因素，我國新破產(chǎn)法并沒有設(shè)立獨立的臨時管理人制度。筆者認為這種立法體現(xiàn)出我國并沒有盲目地照搬西方破產(chǎn)法制度，保有了要結(jié)合我國實際需求再做補充的審慎態(tài)度。如前所述，新破產(chǎn)法施行至今四年來的經(jīng)驗說明增設(shè)臨時管理人制度有一定的合理性，而筆者認為仍需要考慮以下幾個方面的反向因素。

(一)良性路徑的需求

諾斯(North)創(chuàng)造性地將路徑依賴概念運用到制度變遷理論中，認為歷史演化與特定的制度演化之間存在著密切的聯(lián)系，制度的變遷沿著既定的路徑可能進入良性循環(huán)的軌道，迅速優(yōu)化;也可能順著原來的錯誤路徑往下滑越陷越深，甚至被“鎖定”在某種無效率的狀態(tài)之下。一旦進入了“鎖定”狀態(tài)，要想脫身而出就變得十分困難，除非依靠政府或其他強大的外力推動。因此，在既定的制度變遷目標下，不是一味固守，而是要不斷調(diào)整路徑方向，使之沿著不斷增強和優(yōu)化的軌跡演進。新破產(chǎn)法實行至今已經(jīng)4年，在未設(shè)臨時管理人制度下亦可運行，筆者認為，現(xiàn)行立法已經(jīng)在良性路徑上行走，目前來看沒有陷入制度鎖定狀態(tài)的危機。在這種情況下是否需要變動已有制度，立法方面的謹慎考慮是十分必要的。

(二)現(xiàn)有制度的空間

新破產(chǎn)法雖未創(chuàng)設(shè)臨時管理人制度，但在立法中賦予了管理人三種身份，即臨時管理人、重整程序中的管理人和破產(chǎn)管理人，旨在避免破產(chǎn)受理至破產(chǎn)管理人選任之前破產(chǎn)財產(chǎn)缺失管理主體的現(xiàn)象［5］?？梢哉f在現(xiàn)行破產(chǎn)立法體系下，已喪失借鑒引入臨時管理人制度之實益，有關(guān)爭議當渙然冰釋［6］。但應當承認的是，現(xiàn)行制度在管理人的選任方式等方面還存在缺陷:一是沒有考慮到破產(chǎn)管理的不同階段對破產(chǎn)管理人職責、能力的要求。破產(chǎn)受理后至宣告前管理人的職責主要在于收集和梳理財產(chǎn)，其目的在于為清算活動打好基礎(chǔ)，側(cè)重于破產(chǎn)的緊迫性;破產(chǎn)宣告后管理人的職責職權(quán)主要傾向于合理的清算和分配財產(chǎn)，其目的在于結(jié)束破產(chǎn)程序，側(cè)重于公正與民主。倘若在破產(chǎn)受理時選任的破產(chǎn)管理人被不加區(qū)別地允許自動進入破產(chǎn)宣告后的程序，尤其是在當前管理人職業(yè)準入門檻較低、職業(yè)化進程剛剛開始的情況下，很有可能會出現(xiàn)破產(chǎn)管理人不能勝任后續(xù)程序的問題。特別是在進入和解、重整程序的情況下，由于程序更加特殊與復雜，破產(chǎn)管理人不適應工作的問題可能會更嚴重。二是在未宣告破產(chǎn)之前，債務(wù)人仍具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，過早介入債務(wù)人的全面管理工作有侵犯債務(wù)人經(jīng)營自主權(quán)之嫌，也無法避免一些別有用心者利用破產(chǎn)申請進行惡意競爭的可能。［7］但是，以制度的非完美作為理由來推翻整個制度是不可取的;且補救途徑并非唯一。也就是說，現(xiàn)有的制度缺陷并不是只能通過設(shè)立臨時管理人制度來解決，筆者認為還可以由其他的制度設(shè)計來彌補。所以，討論是否設(shè)立臨時管理人制度還需要考慮現(xiàn)有制度是否留有空間，臨時管理人制度與現(xiàn)有制度是否兼容。

(三)制度運行的實效

新破產(chǎn)法把管理人的介入提前，自破產(chǎn)案件受理時始，其運行實效表明，由統(tǒng)一的管理人擔當收集、清查債務(wù)人財產(chǎn)，并負責債務(wù)人財產(chǎn)的管理、處分是可行的;且由管理人自始至終進行管理，可以減少交接的麻煩，避免了再選一個對債務(wù)人狀況陌生的管理人，畢竟其正式管理之前還需要時間和花費去了解債務(wù)人狀況，會增加成本;另外，如果在破產(chǎn)過程中分別設(shè)立臨時管理人和破產(chǎn)管理人，反而增加了概念的復雜性，加深了當事人的理解難度，并且容易給不誠實的市場競爭對手提供一個擾亂債務(wù)人正常經(jīng)營的手段。

(四)折衷的國外實踐

英美法系的國家即使采取臨時管理人制度，但為了貫徹破產(chǎn)程序的連續(xù)性，使破產(chǎn)事務(wù)能得到統(tǒng)一的處理，實踐上也很少撤換?！皳?jù)德國學者反映，雖然立法上有此規(guī)定，但在實踐中很少發(fā)生法院指定的管理人被債權(quán)人會議撤換的現(xiàn)象?！保?］37因為單獨所有的效率是最高的，由同一人持續(xù)性地擔當管理人，在熟悉債務(wù)人經(jīng)營情況的基礎(chǔ)上避免了重復調(diào)查、收集債務(wù)人財產(chǎn)，保證了整個破產(chǎn)程序中財產(chǎn)管理活動的連續(xù)性。如果允許隨便解任或更換，那么其結(jié)果不但增加了破產(chǎn)成本，影響債權(quán)人受償利益，而且也會影響管理人的工作積極性，最終損害各方利益。如果實踐中采取這種折衷的處理，則臨時管理人與一般的破產(chǎn)管理人沒有太大的區(qū)別，需要添設(shè)一個新的制度則顯得有些多余。

四、中國臨時管理人功能的實現(xiàn)

如前所述，中國的新破產(chǎn)法中其實不缺乏臨時管理人的功能設(shè)置，自破產(chǎn)申請受理到破產(chǎn)宣告期間的管理人實際上就承擔了臨時管理人的功能。但中國的問題是如何進一步完善該階段的破產(chǎn)管理人制度以實現(xiàn)臨時管理人的功能。對于這一問題，筆者有以下幾方面的建議:

(一)管理人選任時間

新破產(chǎn)法第13條規(guī)定:“人民法院裁定受理破產(chǎn)申請的，應當同時指定管理人?！笨梢娫谥袊?，自破產(chǎn)程序受理開始，人民法院就應當指定管理人，負責破產(chǎn)受理后至破產(chǎn)宣告前債務(wù)人所有財產(chǎn)的管理和經(jīng)營事務(wù)。但是，我國新破產(chǎn)法第15條又規(guī)定:“自人民法院受理破產(chǎn)申請的裁定送達債務(wù)人之日起至破產(chǎn)程序終結(jié)之日，債務(wù)人的有關(guān)人員承擔下列義務(wù):(一)妥善保管其占有和管理的財產(chǎn)、印章和賬薄、文書等資料……”也就是說，雖然指定了管理人，但仍由債務(wù)人直接控制破產(chǎn)財產(chǎn)。筆者認為人民法院受理破產(chǎn)申請后，破產(chǎn)程序即告開始，債務(wù)人雖尚未完全喪失對其財產(chǎn)的管理與處分權(quán)，仍可進行部分經(jīng)營活動，但受破產(chǎn)程序的約束，不再具有行為能力，例如債務(wù)人除正常生產(chǎn)經(jīng)營所必需的以外，對部分債權(quán)人的清償無效等。因此筆者建議，在今后的立法中應限制債務(wù)人的權(quán)利范圍，并以條文的形式明確管理人一經(jīng)指定就當然對債務(wù)人財產(chǎn)享有一定的管理權(quán)。

(二)管理人選任主體及程序

因各國在自治主義和職權(quán)主義上的側(cè)重點不同，在管理人的選任主體的問題上主要有以下幾種立法模式:

1.由法院選任

在破產(chǎn)程序中，法院居于主導地位，在管理人如何任命、任命何人等事項上獨立行使權(quán)利來裁決，不受債權(quán)人的干預或影響。債權(quán)人會議如若不服，只能向法院提出異議，不得另行選任管理人，最后再由法院來決定是否采納該異議?！胺▏⒁獯罄?、日本、埃及、泰國、韓國、伊朗等國立法例實行這種制度?！保?］226這種選任方式體現(xiàn)出破產(chǎn)程序帶有職權(quán)主義指導理念。我國《破產(chǎn)法》第22條規(guī)定:管理人由人民法院指定。債權(quán)人會議認為管理人不能依法、公正執(zhí)行職務(wù)或者有其他不能勝任職務(wù)情形的，可以申請人民法院予以更換?？梢娢覈捎玫氖欠ü龠x任制度。

2.由債權(quán)人會議選任

美國、加拿大、瑞典等國實行該體制，債權(quán)人會議享有選任破產(chǎn)管理人的絕對權(quán)威［3］226-227。在程序中，首先是由法院或其他機關(guān)任命臨時管理人負責破產(chǎn)事務(wù)。破產(chǎn)宣告后債權(quán)人會議選出破產(chǎn)管理人，臨時管理人即行向管理人移交工作，并終止執(zhí)行自身職務(wù)，如美國《破產(chǎn)法》第701條規(guī)定:聯(lián)邦托管人應當立即任命一名無利害關(guān)系的人員擔任案件中的臨時托管人…。第702條規(guī)定:債權(quán)人有權(quán)選任托管人。①11 U，S，C，A，§701，§702.這種選任方式體現(xiàn)的是自治主義指導理念。

3.法院指定和債權(quán)人選任共同作用

法院在裁定受理債務(wù)人破產(chǎn)之際先行選任一名破產(chǎn)管理人，破產(chǎn)宣告后，在債權(quán)會議召開時，允許債權(quán)人會議另行選任?！暗聡臀覈_灣地區(qū)實行該體制，如德國《破產(chǎn)法》第27條規(guī)定:破產(chǎn)程序開始時，破產(chǎn)法院任命一名破產(chǎn)管理人。第57條規(guī)定:在任命破產(chǎn)管理人之后召開的第一次債權(quán)人會議上，債權(quán)人可以選舉一名另外的人取代所任命的破產(chǎn)管理人②Insolvenzordnung，§ 57 Wahl eines anderen Insolvenzverwalters.。我國臺灣地區(qū)“破產(chǎn)法”第64條規(guī)定:法院為破產(chǎn)宣告時，應選任破產(chǎn)財產(chǎn)管理人。第83條規(guī)定:前項破產(chǎn)管理人，債權(quán)人會議得就債權(quán)人中另行選任［9］152。

筆者認為，由法院選任能夠使破產(chǎn)管理活動更具嚴肅性和約束力，保證破產(chǎn)管理人及時產(chǎn)生，但也可能會抑制債權(quán)人的自治，忽視債權(quán)人的利益;債權(quán)人選任雖有助于保證司法程序的獨立性，但也可能因債權(quán)人人數(shù)眾多、個人利己的本性而在短時間內(nèi)難以達成一致的選取結(jié)果，這種低下的效率會導致保護債權(quán)人期待利益的真空時段。因而筆者認為雙軌制的選任方式能夠規(guī)避兩種選任方式各自的不足，且最大化職權(quán)主義和自治主義的優(yōu)勢。在我國新破產(chǎn)法草案中也曾采用的是“雙軌制”的觀點。草案第15條規(guī)定:法院受理破產(chǎn)申請時，應同時指定管理人。草案第56條規(guī)定:債權(quán)人會議有權(quán)確認、選任、撤換管理人，決定管理人的費用和報酬。因而筆者建議在未來的立法中應將破產(chǎn)管理人的選任還原為法院指定和債權(quán)人選任相結(jié)合的方式。

在具體選任程序上，我國《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第20條規(guī)定:人民法院一般應當按照管理人名冊所列名單采取輪候、抽簽、搖號等隨機方式公開指定管理人?？梢娔壳安扇〉氖怯扇嗣穹ㄔ褐鲗Ь幹乒芾砣嗣麅缘姆绞?。筆者認為編制名冊與指定管理人為同一主體有司法干涉市場經(jīng)濟的嫌疑。另外關(guān)于管理人名冊制定標準的規(guī)定十分籠統(tǒng)模糊，給法院的編制工作留有較大的自由裁量空間，可能導致尋租行為的發(fā)生，因此建議探索行業(yè)協(xié)會等專門機構(gòu)遴選名冊，再由法院指定;同時，完善破產(chǎn)管理人指定方式，改變單一通過搖號確定管理人的方式，可根據(jù)破產(chǎn)企業(yè)的具體情況在名冊中指定有管理該類企業(yè)專長的人員擔任管理人。

(三)管理人任職資格

破產(chǎn)程序是一個涉及法律、會計、經(jīng)濟及管理等多項事務(wù)的復雜性工作，作為管理人應當具備專業(yè)知識和技能，各國破產(chǎn)立法對破產(chǎn)管理人的選任及其任職資格的規(guī)定比較復雜。如在英國破產(chǎn)管理人每年應當接受至少50小時的培訓，而要成為專職破產(chǎn)管理人，必須通過專業(yè)特殊考試，并具有3年以上的從事破產(chǎn)事務(wù)的經(jīng)驗。我國新破產(chǎn)法第24條對于破產(chǎn)管理人的積極資格和消極資格進行了規(guī)定:在積極資格方面，新破產(chǎn)法第24條第1款規(guī)定，管理人可以由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)擔任;在消極資格方面，新破產(chǎn)法第24條第2款，《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》第23、24條明確了應排除的情況，且設(shè)有兜底條款。積極資格和消極資格的搭配保障了破產(chǎn)管理人的資質(zhì)，但由于我國目前還沒有專門的管理人資格考試和相應的專業(yè)協(xié)會，破產(chǎn)管理人的資質(zhì)缺乏統(tǒng)一標準。筆者建議在今后的實踐中可以引入資格考試制度，設(shè)置注冊資本、資歷年限、專業(yè)背景等必要的準入條件確保管理人具備足以勝任管理工作的法律、財務(wù)、經(jīng)營管理知識和執(zhí)業(yè)經(jīng)驗。

(四)管理人解任與變更

基于破產(chǎn)人在破產(chǎn)程序中的作用，破產(chǎn)管理人一經(jīng)選任，原則上無正當理由，不得隨意辭去職務(wù)，也不能隨意被更換。而對于有可能害及利益關(guān)系相關(guān)人的權(quán)益且不宜繼續(xù)任職的情況，則應該毫不猶豫予以解任。新破產(chǎn)法沒有規(guī)定哪些行為屬于不能勝任職務(wù)的情形，操作性欠缺。但《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》詳細敘述了解任變更的幾種情況，包括:(1)喪失法定資格;(2)與本案有利害關(guān)系;(3)故意或重大過失導致債權(quán)人利益受到損害;(4)無法或不能履行管理職責;(5)涉及訴訟或正被調(diào)查。也對解任變更程序予以了明確，并針對管理人無正當理由堅持辭職并不再履行職責的處理做出了規(guī)定，法院可以依情況做出罰款或被停止擔任管理人一年至三年，甚至從管理人名冊中除名，實踐中應以此為據(jù)。但在決定主體方面，因為現(xiàn)行立法在選任方式上奉行職權(quán)主義，因而現(xiàn)行法律法規(guī)均規(guī)定破產(chǎn)管理人的解任與變更由人民法院決定。如前所述，筆者認為破產(chǎn)管理人的選任應還原為法院指定和債權(quán)人選任相結(jié)合的方式，因此在解除與變更上也宜采取法院與債權(quán)人會議共同決定的方式。

破產(chǎn)事務(wù)的管理不但關(guān)系到債權(quán)人利益的保護，也關(guān)系到破產(chǎn)案件能否及時、公正地審理。較舊《破產(chǎn)法》的清算組而言，新《破產(chǎn)法》中引入的破產(chǎn)管理人在制度設(shè)計理念方面取得了顯著的進步，但與國外較為成熟的制度研究相比，現(xiàn)行破產(chǎn)管理人相關(guān)的配套制度仍有不足。因此，我們應當參照國外先進經(jīng)驗，立足于我國國情，構(gòu)建并完善符合中國特色社會主義市場經(jīng)濟需求的破產(chǎn)管理人制度。

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