隋彭生

（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

居間合同委托人的任意解除權(quán)及“跳單”
——以最高人民法院《指導(dǎo)案例1號(hào)》為例

隋彭生

（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

媒介居間可包含兩個(gè)居間合同法律關(guān)系。居間合同是一種特殊的委托合同，適用委托合同任意解除權(quán)的規(guī)定。“跳單”是法律允許的行為，但分為可歸責(zé)與不可歸責(zé)的兩種。利用居間人的獨(dú)家信息而“跳單”屬于可歸責(zé)的“跳單”?？蓺w責(zé)的“跳單”，應(yīng)當(dāng)以損害賠償作為代價(jià)。對(duì)獨(dú)家委托也可以“跳單”。違反獨(dú)家委托條款不能認(rèn)為支付報(bào)酬的“條件成就”。

居間合同；任意解除權(quán)；獨(dú)家委托；“跳單”；賠償責(zé)任

一、《指導(dǎo)案例1號(hào)》材料及筆者基本觀點(diǎn)

（一）《指導(dǎo)案例 1號(hào)》材料

最高人民法院2011年12月20日發(fā)布了《指導(dǎo)案例1號(hào)》：“上海中原物業(yè)顧問(wèn)有限公司訴陶德華居間合同糾紛案?！保?）

基本案情是：“原告上海中原物業(yè)顧問(wèn)有限公司（簡(jiǎn)稱中原公司）訴稱：被告陶德華利用中原公司提供的上海市虹口區(qū)株洲路某號(hào)房屋銷售信息，故意跳過(guò)中介，私自與賣方直接簽訂購(gòu)房合同，違反了《房地產(chǎn)求購(gòu)確認(rèn)書(shū)》的約定，屬于惡意‘跳單’行為，請(qǐng)求法院判令陶德華按約支付中原公司違約金1.65萬(wàn)元。被告陶德華辯稱：涉案房屋原產(chǎn)權(quán)人李某某委托多家中介公司出售房屋，中原公司并非獨(dú)家掌握該房源信息，也非獨(dú)家代理銷售。陶德華并沒(méi)有利用中原公司提供的信息，不存在‘跳單’違約行為。法院經(jīng)審理查明：2008年下半年，原產(chǎn)權(quán)人李某某到多家房屋中介公司掛牌銷售涉案房屋。2008年10月22日，上海某房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)有限公司帶陶德華看了該房屋；11月23日，上海某房地產(chǎn)顧問(wèn)有限公司（簡(jiǎn)稱某房地產(chǎn)顧問(wèn)公司）帶陶德華之妻曹某某看了該房屋；11月27日，中原公司帶陶德華看了該房屋，并于同日與陶德華簽訂了《房地產(chǎn)求購(gòu)確認(rèn)書(shū)》。該《確認(rèn)書(shū)》第2.4條約定，陶德華在驗(yàn)看過(guò)該房地產(chǎn)后六個(gè)月內(nèi)，陶德華或其委托人、代理人、代表人、承辦人等與陶德華有關(guān)聯(lián)的人，利用中原公司提供的信息、機(jī)會(huì)等條件但未通過(guò)中原公司而與第三方達(dá)成買賣交易的，陶德華應(yīng)按照與出賣方就該房地產(chǎn)買賣達(dá)成的實(shí)際成交價(jià)的1%，向中原公司支付違約金。當(dāng)時(shí)中原公司對(duì)該房屋報(bào)價(jià)165萬(wàn)元，而某房地產(chǎn)顧問(wèn)公司報(bào)價(jià)145萬(wàn)元，并積極與賣方協(xié)商價(jià)格。11月30日，在某房地產(chǎn)顧問(wèn)公司居間下，陶德華與賣方簽訂了房屋買賣合同，成交價(jià)138萬(wàn)元。后買賣雙方辦理了過(guò)戶手續(xù)，陶德華向某房地產(chǎn)顧問(wèn)公司支付傭金1.38萬(wàn)元?！?/p>

上海市虹口區(qū)人民法院于2009年6月23日作出（2009）虹民三（民）初字第912號(hào)民事判決：“被告陶德華應(yīng)于判決生效之日起十日內(nèi)向原告中原公司支付違約金1.38萬(wàn)元。”宣判后，陶德華提出上訴。上海市第二中級(jí)人民法院于2009年9月4日作出（2009）滬二中民二（民）終字第1508號(hào)民事判決：“一、撤銷上海市虹口區(qū)人民法院（2009）虹民三（民）初字第912號(hào)民事判決；二、中原公司要求陶德華支付違約金1.65萬(wàn)元的訴訟請(qǐng)求，不予支持?！?/p>

法院生效裁判認(rèn)為：“中原公司與陶德華簽訂的《房地產(chǎn)求購(gòu)確認(rèn)書(shū)》屬于居間合同性質(zhì)，其中第2.4條的約定，屬于房屋買賣居間合同中常有的禁止‘跳單’格式條款，其本意是為防止買方利用中介公司提供的房源信息卻‘跳’過(guò)中介公司購(gòu)買房屋，從而使中介公司無(wú)法得到應(yīng)得的傭金，該約定并不存在免除一方責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的情形，應(yīng)認(rèn)定有效。根據(jù)該條約定，衡量買方是否‘跳單’違約的關(guān)鍵，是看買方是否利用了該中介公司提供的房源信息、機(jī)會(huì)等條件。如果買方并未利用該中介公司提供的信息、機(jī)會(huì)等條件，而是通過(guò)其他公眾可以獲知的正當(dāng)途徑獲得同一房源信息，則買方有權(quán)選擇報(bào)價(jià)低、服務(wù)好的中介公司促成房屋買賣合同成立，而不構(gòu)成‘跳單’違約。本案中，原產(chǎn)權(quán)人通過(guò)多家中介公司掛牌出售同一房屋，陶德華及其家人分別通過(guò)不同的中介公司了解到同一房源信息，并通過(guò)其他中介公司促成了房屋買賣合同成立。因此，陶德華并沒(méi)有利用中原公司的信息、機(jī)會(huì)，故不構(gòu)成違約，對(duì)中原公司的訴訟請(qǐng)求不予支持?！?/p>

（二）筆者的基本觀點(diǎn)

筆者認(rèn)為，終審法院判決陶德華不承擔(dān)違約金責(zé)任是正確的，但在法理上的解釋卻有可商榷之處。

第一，陶德華不履行與中原公司的居間合同，而改由某房地產(chǎn)顧問(wèn)公司報(bào)價(jià)進(jìn)行媒介居間，事實(shí)上已經(jīng)存在“跳單”行為，這是一個(gè)基本事實(shí)。

第二，法律是否允許委托人“跳單”？從性質(zhì)上看，居間合同是一種特殊的委托合同。委托合同的當(dāng)事人有任意解除權(quán)。我國(guó)《合同法》第410條規(guī)定：“委托人或者受托人可以隨時(shí)解除委托合同。因解除合同給對(duì)方造成損失的，除不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由以外，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！本娱g合同的委托人得參照適用委托合同關(guān)于任意解除權(quán)的規(guī)定?！疤鴨巍本捅厝粚?dǎo)致對(duì)在先居間合同的解除。

第三，“跳單”分為可歸責(zé)的與不可歸責(zé)的兩種。本案委托人陶德華在與中原公司簽訂居間合同之前，已經(jīng)通過(guò)其他居間人了解到了出售房屋的信息。中原公司并不是壟斷信息的提供者。陶德華另找居間公司，對(duì)中原公司實(shí)際上已經(jīng)行使了居間合同的任意解除權(quán)。

第四，即使居間人最先獲得信息，委托人“跳單”也不一定構(gòu)成賠償責(zé)任，關(guān)鍵是“不可歸責(zé)于該當(dāng)事人的事由”的判斷?！疤鴨巍卑▋煞N情況：其一是“雙方跳單”，即委托人“甩開(kāi)”居間人而自行與該居間人的另一委托人簽訂合同（兩個(gè)委托人均“跳單”），這通常是為了避免居間報(bào)酬。雙方跳單，如果該雙方存在真實(shí)的買賣，一般不構(gòu)成惡意串通。其二是“另?yè)窬娱g人”，即委托人“甩開(kāi)”居間人而通過(guò)另一居間人與另一委托人簽訂合同，這通常是為了減少居間報(bào)酬。為避免報(bào)酬而“跳單”可構(gòu)成賠償責(zé)任，委托人為減少報(bào)酬而“跳單”一般不構(gòu)成責(zé)任，因?yàn)槲腥擞羞x擇最優(yōu)服務(wù)的權(quán)利。本案陶德華“甩開(kāi)”居間人中原公司，通過(guò)另一居間人某房地產(chǎn)顧問(wèn)公司簽訂房屋買賣合同，由于沒(méi)有利用獨(dú)家信息，且作為消費(fèi)者有權(quán)尋求最佳服務(wù)，（2）雖有“跳單”行為，但不應(yīng)認(rèn)為有歸責(zé)事由，其不構(gòu)成賠償責(zé)任。

二、居間合同委托人的任意解除權(quán)

（一）媒介居間的雙重法律關(guān)系

我國(guó)《合同法》第424條規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同?！本娱g人也稱中介人，居間人是經(jīng)紀(jì)人的一種。居間人的報(bào)酬也稱為居間費(fèi)、中介費(fèi)、傭金。居間合同分為報(bào)告居間（也稱為指示居間）和媒介居間。

報(bào)告居間是一個(gè)合同法律關(guān)系，媒介居間可以包含兩個(gè)合同法律關(guān)系。在委托人與居間人就媒介居間達(dá)成合意時(shí)，成立了一個(gè)合同法律關(guān)系。在第三人同意居間人斡旋時(shí)，就產(chǎn)生了居間人為連接點(diǎn)的居間合同法律關(guān)系，即構(gòu)成了媒介居間的雙重法律關(guān)系。第三人接受斡旋并沒(méi)有什么風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)榫娱g成功才支付報(bào)酬。第三人可以默示方式與居間人成立合同。學(xué)者指出，“居間契約不以方式為必要，亦得默示成立。他人期待報(bào)酬而為居間行為，為其所知或應(yīng)知而是認(rèn)之者，應(yīng)認(rèn)為委托人。 ”［1］465

學(xué)者指出，在現(xiàn)今多樣之交易中，通常雙重居間人在未特別約定之情況下應(yīng)被允許。［2］565-566還有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于居間人是否得同時(shí)應(yīng)與訂約之相對(duì)人之居間人？關(guān)于此點(diǎn)，應(yīng)為解釋問(wèn)題。如僅為報(bào)告或媒介，應(yīng)解釋不妨為之。［1］470筆者認(rèn)為，在第三人同意媒介居間的情況下，必為兩個(gè)居間法律關(guān)系，居間人必為雙重居間人。媒介居間之雙重居間的特性，不能被特別約定所排除。因?yàn)榕懦?，媒介任?wù)是無(wú)法完成的。再者，居間人是以自己的名義在委托人和第三人（第一委托人和第二委托人）之間斡旋，不會(huì)與雙方代理發(fā)生混同，即雙重居間不產(chǎn)生雙方代理的后果。

居間人可以兼為代理人，［1］463也可以兼為擔(dān)保人，這不會(huì)傷害到居間的性質(zhì)，也不影響雙重居間。實(shí)務(wù)中，媒介居間人經(jīng)常在兩個(gè)委托人之間的買賣合同上簽字，但由于合同的相對(duì)性，其不是買賣合同的當(dāng)事人，買賣合同也不包括在居間合同之中。

媒介居間人可以從雙方（兩個(gè)居間合同的委托人）取得報(bào)酬，（3）之所以如此，是因?yàn)槠渫瓿闪藘蓚€(gè)居間合同的給付。但根據(jù)合同自由的原則，當(dāng)事人可以另行作出約定。實(shí)務(wù)中，居間人往往只對(duì)一方委托人收取傭金。在雙重居間，居間人對(duì)雙方均有忠實(shí)義務(wù)。（4）

在對(duì)房屋買賣的媒介居間中，房屋出賣人為一個(gè)居間合同的委托人，買受人為另一個(gè)居間合同的委托人，兩個(gè)委托人委托的是同一居間人?！吨笇?dǎo)案例1號(hào)》中，陶德華與中原公司簽訂的《房地產(chǎn)求購(gòu)確認(rèn)書(shū)》是居間人中原公司提供媒介服務(wù)的居間合同；中原公司與另一委托人（原產(chǎn)權(quán)人李某某）之間，是另一個(gè)提供媒介服務(wù)的居間合同。陶德華后又委托房地產(chǎn)顧問(wèn)公司，二者之間是一個(gè)新的提供媒介服務(wù)的居間合同；房地產(chǎn)顧問(wèn)公司與原產(chǎn)權(quán)人李某某是另一個(gè)提供媒介服務(wù)的居間合同。

（二）居間合同委托人有任意解除權(quán)

1.居間合同是一種特殊委托合同

在我國(guó)《合同法》上，居間合同是獨(dú)立于委托合同的有名合同。但在性質(zhì)上，居間合同是特殊的委托合同，因而委托人得行使《合同法》第410條關(guān)于委托合同任意解除權(quán)的規(guī)定。任意解除權(quán)也稱為隨時(shí)解除權(quán)。

居間合同與委托合同一樣，都是受托人（居間人是受托人的一種）接受委托完成委托事務(wù)的行為，其標(biāo)的都是勞務(wù)給付?！逗贤ā返?24條對(duì)居間合同的定義也強(qiáng)調(diào)了居間法律關(guān)系的委托性質(zhì)。居間合同一方是委托人，另一方是居間人，既然一方是委托人，居間人也就是受托人。

居間人完成的委托事務(wù)具有特定性，這是將其從委托合同區(qū)分出來(lái)的最重要原因。委托合同的受托人完成的事務(wù)更加廣泛，而且區(qū)分為無(wú)償委托和有償委托。委托合同的受托人完成委托事務(wù)有兩種情況：一是以委托人的名義，二是以自己的名義。而居間人都是以自己的名義履行義務(wù)。

對(duì)居間合同報(bào)酬的規(guī)定，也反映出居間給付的特殊性。在報(bào)告居間，委托人雖未與第三人成立合同，只要居間人按要求提供了信息就算完成了給付，因?yàn)槲腥伺c第三人成立合同并非居間人的任務(wù)；在媒介居間，委托人與第三人（也是委托人）成立了合同，居間人才算完成了給付，因?yàn)榫娱g人負(fù)擔(dān)斡旋之責(zé)。（5）

在立法例上，也有將居間合同直接規(guī)定為委托合同的。（6）在日本商法，通說(shuō)謂居間為準(zhǔn)委任契約。［1］464

2.委托人得終止居間合同的有關(guān)觀點(diǎn)

“委托人雖得隨時(shí)終止居間契約，然契約之終止，究不應(yīng)以使居間人喪失報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)為目的而為之，否則仍應(yīng)支付報(bào)酬。（1969年臺(tái)上字第292 號(hào)）。 ”［2］561依據(jù)德國(guó)通說(shuō)，委托人得隨時(shí)透過(guò)“撤回”而結(jié)束契約關(guān)系。委托人可以隨時(shí)終止合同。［3］357我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者也認(rèn)為，“委托人對(duì)于居間人所介紹之契約，并不負(fù)擔(dān)必須訂立之義務(wù)，委托人得拒絕契約之訂立，并得隨時(shí)撤回居間契約。 ”［4］我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”并未對(duì)居間人的“撤回”或“終止權(quán)”作出明文規(guī)定，但第549條就“委任”的隨時(shí)終止權(quán)作出了規(guī)定：“當(dāng)事人之任何一方，得隨時(shí)終止委任契約。當(dāng)事人之一方，于不利于他方之時(shí)期終止契約者，應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任。但因非可歸責(zé)于該當(dāng)事人之事由，致不得不終止契約者，不在此限?！迸_(tái)灣學(xué)者主張“居間”得適用“委任”的隨時(shí)終止權(quán)。［5］大陸學(xué)者也認(rèn)為居間合同得因當(dāng)事人隨時(shí)解除而終止。［6］

因媒介居間是持續(xù)性給付，所以有學(xué)者使用了傳統(tǒng)民法隨時(shí)“終止”的概念，此終止與解除是并列概念。終止是對(duì)持續(xù)性合同的終止，解除是對(duì)一時(shí)性給付合同的解除；終止的效力面向?qū)?lái)，解除的效力溯及既往。我國(guó)《合同法》不同于傳統(tǒng)民法，終止是解除的上位概念，而解除又區(qū)分為溯及既往的解除和面向?qū)?lái)發(fā)生效力的解除。媒介居間是持續(xù)性給付，因而對(duì)其解除是面向?qū)?lái)的解除，相當(dāng)于傳統(tǒng)民法中的終止。所謂終止權(quán)、“撤回權(quán)”，相當(dāng)于我國(guó)《合同法》上面向?qū)?lái)的解除權(quán)。媒介居間既然是面向?qū)?lái)的解除，解除之后雖不能請(qǐng)求報(bào)酬，但還可以請(qǐng)求必要費(fèi)用。

3.委托人任意解除權(quán)的解釋

在雙重媒介居間的情況下，兩方委托人沒(méi)有相互締約的義務(wù)。他們不締約的實(shí)際效果，與行使任意解除權(quán)是相同的。而行使任意解除權(quán)，反而使居間人得到了通知，能避免其進(jìn)一步的付出。

委托人之間沒(méi)有締約義務(wù)，從而兩方委托人對(duì)居間合同都有任意解除權(quán)，這是一種“舉重明輕”的解釋方法?！疤鴨巍鳖愃朴诔袛埡贤ㄗ魅说碾S時(shí)解除權(quán)。我國(guó)《合同法》第268條規(guī)定：“定作人可以隨時(shí)解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失?！?/p>

委托人解除合同，本應(yīng)向居間人發(fā)出解除通知，但多數(shù)當(dāng)事人并不熟知法律，往往只能通過(guò)解釋來(lái)認(rèn)定。在本案中，陶德華不履行與中原公司的居間合同，而改由某房地產(chǎn)顧問(wèn)公司進(jìn)行媒介居間，同一委托事項(xiàng)已經(jīng)被另一受托人（居間人）完成，中原公司已不存在繼續(xù)給付的可能，應(yīng)解釋為陶德華對(duì)中原公司行使了居間合同的任意解除權(quán)。該解除權(quán)是簡(jiǎn)單形成權(quán)、消滅形成權(quán)。陶德華未發(fā)出通知若造成了損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

一般認(rèn)為，委托合同當(dāng)事人的任意解除權(quán)，其法理基礎(chǔ)在于委托合同是基于特殊信賴而成立的合同。另外，就委托人一方來(lái)說(shuō)，委托事項(xiàng)可能隨時(shí)發(fā)生變化，這就產(chǎn)生了隨時(shí)解除的需求。以上觀點(diǎn)也可應(yīng)用于居間合同。不過(guò)，居間合同委托人的任意解除權(quán)還有更多的理由。比如，依前述委托人作為消費(fèi)者有權(quán)選擇更優(yōu)服務(wù)。同時(shí)這也避免了依附現(xiàn)象的弊端。

報(bào)告居間的任意解除，是在委托人獲得信息之前，在獲得信息之后就沒(méi)有必要解除了。媒介居間的任意解除，是在兩方委托人成立合同之前。如果兩方委托人之間成立的合同是附生效條件（停止條件）的合同，在條件成就之前，居間人不得請(qǐng)求報(bào)酬，（7）但在合同成立之時(shí)，委托人的任意解除權(quán)終止。

三、獨(dú)家委托及“跳單”

（一）獨(dú)家委托條款的效力

委托人具有機(jī)會(huì)主義傾向，［2］563總是要在居間人之間進(jìn)行選擇，或者就同一事項(xiàng)委托兩個(gè)以上的居間人?？赡苁欠仟?dú)家委托（非獨(dú)家居間），也可能是獨(dú)家委托（獨(dú)家居間）。獨(dú)家委托也稱為“專任委托契約，”即委托人就該同樣之事務(wù)負(fù)有在一定期間內(nèi)不得再委托其他居間人之義務(wù)。［2］562近年來(lái)，房屋買受人與居間人在居間合同中的“獨(dú)家委托條款”效力的認(rèn)定，與惡意“跳單”行為的認(rèn)定是房產(chǎn)買賣糾紛司法實(shí)踐中的熱點(diǎn)之一。［7］其實(shí)，沒(méi)有“獨(dú)家委托條款”也可以構(gòu)成“跳單”。陶德華與中原公司的居間合同中關(guān)于“禁止‘跳單’格式條款”也是一種獨(dú)家委托條款。

對(duì)獨(dú)家委托條款的效力主要有三種意見(jiàn)：第一種意見(jiàn)認(rèn)為，此類條款系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，具有約束力。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，中介提供的格式條款，排除了委托人的主要權(quán)利，加重了委托人的責(zé)任，即違反了《合同法》第40條的規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效。第三種意見(jiàn)認(rèn)為，中介使用的“獨(dú)家委托條款”等諸如此類格式條款，具有一定合理性，雖不宜一概認(rèn)定無(wú)效，但作為從事居間活動(dòng)具有專業(yè)優(yōu)勢(shì)和處于強(qiáng)勢(shì)地位的專門機(jī)構(gòu)，對(duì)其提供的單方制作未與對(duì)方協(xié)商的格式化條款，應(yīng)根據(jù)合同法第39條的規(guī)定審查是否盡到合理提示和說(shuō)明義務(wù)；如果未盡該義務(wù)，且明顯違反公平原則的，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效條款。［7］

對(duì)“獨(dú)家委托”（專任委托）的各種表述進(jìn)行概括，可分為兩類，下面分別說(shuō)明其效力。

其一，“只能委托我一家，不得委托其他居間人?！睂W(xué)者指出：有意者可以同時(shí)委托任意多個(gè)居間人，而不構(gòu)成違反合同或誠(chéng)信。但是因?yàn)槲腥俗罱K只能與其中一人簽訂合同，而此人可由其他居間人所媒介，故此每一個(gè)居間人都面臨著徒勞無(wú)獲的風(fēng)險(xiǎn)。出于這個(gè)考慮，居間人總是試圖取得排除其他居間人的單獨(dú)委托。但即便如此，還存在委托人不通過(guò)居間人的媒介而訂立合同的可能性。當(dāng)然，這一條也可以排除在外。［3］356-357專任委托契約限制了委托人在約定期限內(nèi)之任意撤回權(quán)或終止權(quán)。［2］562-563筆者認(rèn)為，由于委托人享有法定的任意解除權(quán)，“不得委托其他居間人”的約定是沒(méi)有拘束力的，委托人仍可委托其他居間人來(lái)完成事務(wù)，只是產(chǎn)生賠償責(zé)任與否需要個(gè)案認(rèn)定。

其二，“由我獨(dú)家完成媒介居間任務(wù)，如違約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)某某責(zé)任?！边@種約定是有效的。中原公司與陶德華成立的居間合同中的 “獨(dú)家委托條款”就屬這一類，生效判決認(rèn)定其有效，無(wú)疑是正確的。

“獨(dú)家委托條款”確定的違約責(zé)任以格式條款的形式表現(xiàn)時(shí)，條款制作人應(yīng)當(dāng)盡提示義務(wù)。根據(jù) 《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)合同法＞若干問(wèn)題的解釋（二）》的規(guī)定，這種條款既有為可撤銷的情況，也可能違反《合同法》第40條而無(wú)效。（8）

（二）違反獨(dú)家委托條款是否應(yīng)認(rèn)為“條件成就”

臺(tái)灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為，“居間契約特別之處在于，委托人之給付義務(wù)乃附停止條件”，［2］562即認(rèn)為委托人向居間人支付報(bào)酬（傭金）的義務(wù)，是以委托人與第三人成立合同為停止條件（生效條件）的。對(duì)本案，學(xué)者指出，中原公司與陶德華成立的居間合同第2條所約定的違約行為是指委托人以惡意逃避支付傭金為目的的不正當(dāng)交易行為。根據(jù)《合同法》第45條第2款規(guī)定:“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就?！比绻腥藶榱瞬唤换蛏俳粋蚪鸲徽?dāng)?shù)刈柚箓蚪鹬Ц稐l件成就，視為條件已成就，委托人應(yīng)向居間人支付傭金。陶德華的行為不構(gòu)成上述違約行為。［8］需要討論的是，如果構(gòu)成可歸責(zé)的“跳單”，是否可適用我國(guó)《合同法》第45條第2款的規(guī)定？

筆者認(rèn)為，居間合同不是附停止條件（生效條件）的合同，委托人給付的義務(wù)，也不是附停止條件（生效條件）的義務(wù)。

傳統(tǒng)民法所說(shuō)的法律行為附條件，是附意定條件。我國(guó)《合同法》第45條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時(shí)生效。附解除條件的合同，自條件成就時(shí)失效?！痹摽钜?guī)定的顯然是意定條件?？蓺w責(zé)的“跳單”并不屬于第45條所說(shuō)的情況。具體地說(shuō)，當(dāng)可歸責(zé)的“跳單”行為出現(xiàn)后，不屬于意定條件的擬制成就，只是構(gòu)成賠償責(zé)任。

附條件的法律行為，須當(dāng)事人意思表示確定，即所附條件應(yīng)當(dāng)是意定條件。如果居間人促成了兩個(gè)委托人成立合同，則屬于完成給付的行為。按照《合同法》第426條的規(guī)定，媒介居間人促成合同成立的，委托人才支付報(bào)酬。“促成合同成立”若被當(dāng)事人特意加以約定，則是法定條件。法定條件是假裝條件的一種。假裝條件亦稱不真正條件或表見(jiàn)條件，其徒有條件之外觀，而不具有條件之實(shí)質(zhì)。法定條件，即法律所規(guī)定之法律行為效力發(fā)生或消滅之要件。此之要件既為法所規(guī)定，則無(wú)關(guān)當(dāng)事人意思如何，若仍以之為條件而附加之，則等于畫(huà)蛇添足，故法定條件，非真正條件。［9］若“促成合同成立”未被居間合同的當(dāng)事人所約定，那它連假裝條件都不是。因此，委托人“惡意跳單”，不能視為條件成就（即不能擬制條件成就）而支付報(bào)酬，即不能適用《合同法》第45條第2款?？蓺w責(zé)的“跳單”產(chǎn)生的不是支付報(bào)酬的義務(wù)，只是產(chǎn)生賠償責(zé)任。

（三）關(guān)于“跳單”的歸責(zé)問(wèn)題

“跳單”分為不可歸責(zé)的“跳單”和可歸責(zé)的“跳單”。

在本案中，買受人陶德華已經(jīng)先得到房屋出售信息。本案有一個(gè)很關(guān)鍵的情節(jié)，居間人所擁有的并不是獨(dú)家信息。只要不是獨(dú)家信息，即可以認(rèn)定為是不可歸責(zé)的“跳單”。不可歸責(zé)的“跳單”，雖然不承擔(dān)支付報(bào)酬的義務(wù)，不承擔(dān)賠償責(zé)任，但是并不免除支付費(fèi)用的責(zé)任。

本案陶德華另找他人居間，沒(méi)有利用中原公司的獨(dú)家信息，屬于不可歸責(zé)的“跳單”。“跳單”后，出現(xiàn)新的居間人，如本案的某房地產(chǎn)顧問(wèn)公司?！熬娱g人有請(qǐng)求報(bào)酬之權(quán)利。然如數(shù)居間人由同一委托人受有委托時(shí)，在報(bào)告居間，誰(shuí)先報(bào)告相對(duì)人因而與之成立契約者，有受報(bào)酬支付之權(quán)。在媒介居間，如其契約之成立惟可歸功于一居間人之活動(dòng)者，則其他居間人自無(wú)請(qǐng)求權(quán)?！保?］476本案中原公司無(wú)權(quán)請(qǐng)求賠償，也無(wú)權(quán)請(qǐng)求報(bào)酬，因?yàn)榫娱g成功，功在于某房地產(chǎn)顧問(wèn)公司，而不在于中原公司。

可歸責(zé)的“跳單”，一般是利用了居間人的獨(dú)家信息（壟斷信息），此時(shí)就應(yīng)當(dāng)參照《合同法》第410條的規(guī)定，認(rèn)定“跳單”人對(duì)居間人的賠償責(zé)任。此賠償責(zé)任包括可得利益。（9）被“跳單”的居間合同處于被解除狀態(tài)時(shí)，不影響賠償責(zé)任的成立。（10）《指導(dǎo)案例1號(hào)》強(qiáng)調(diào)陶德華沒(méi)有利用中原公司的“獨(dú)家信息”，因而不構(gòu)成責(zé)任，對(duì)指導(dǎo)司法實(shí)踐是非常重要的。

四、結(jié) 語(yǔ)

1.筆者認(rèn)為，居間合同的“跳單”是法律所允許的行為?！疤鴨巍辈⒉皇菄?yán)格的法律概念，但不應(yīng)認(rèn)為利用壟斷信息（獨(dú)家信息）才是“跳單”，撇開(kāi)居間人而另行委托他人的，都是“跳單”。“跳單”分為不可歸責(zé)和可歸責(zé)的兩種。獲得居間人的壟斷信息而“跳單”的，成立“可歸責(zé)事由”。獨(dú)家委托協(xié)議約定不能另行委托的，并無(wú)拘束力。本案陶德華屬于不可歸責(zé)的“跳單”。

2.“跳單”，即產(chǎn)生對(duì)某一居間合同解除的效果。獨(dú)家委托協(xié)議與非獨(dú)家委托協(xié)議的委托人都有隨時(shí)解除權(quán)。

3.居間合同是一種特殊的委托合同。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)改進(jìn)立法，明確規(guī)定居間合同委托人的單方任意解除權(quán)，或者把居間合同規(guī)定在委托合同之中，以便適用委托合同任意解除權(quán)的規(guī)定。

注釋：

（1）《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2012年第2期。

（2）對(duì)消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)特殊保護(hù)，不具有消費(fèi)者身份的委托人的過(guò)錯(cuò)認(rèn)定，尚需另行研究。

（3）我國(guó)《合同法》第426條規(guī)定：“居間人促成合同成立的，委托人應(yīng)當(dāng)按照約定支付報(bào)酬。對(duì)居間人的報(bào)酬沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，根據(jù)居間人的勞務(wù)合理確定。因居間人提供訂立合同的媒介服務(wù)而促成合同成立的，由該合同的當(dāng)事人平均負(fù)擔(dān)居間人的報(bào)酬。居間人促成合同成立的，居間活動(dòng)的費(fèi)用，由居間人負(fù)擔(dān)?！?/p>

（4）我國(guó)《合同法》第425條規(guī)定：“居間人應(yīng)當(dāng)就有關(guān)訂立合同的事項(xiàng)向委托人如實(shí)報(bào)告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報(bào)酬并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！?/p>

（5）居間合同原則上是有償合同，在雙重媒介居間的情況下，有時(shí)居間人只向一方委托人收取報(bào)酬，所以居間合同并不都是有償?shù)?。有償委托合同與居間合同費(fèi)用的承擔(dān)不同。在媒介居間中，居間人促成合同成立的，居間人取得報(bào)酬，同時(shí)居間人承擔(dān)居間活動(dòng)的費(fèi)用。這種費(fèi)用，是居間活動(dòng)所要付出的成本，其本質(zhì)是營(yíng)業(yè)成本?！逗贤ā返?27條規(guī)定：“居間人未促成合同成立的，不得要求支付報(bào)酬，但可以要求委托人支付從事居間活動(dòng)支出的必要費(fèi)用。”這個(gè)條文，沿襲了我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第568條第1項(xiàng)規(guī)定：“居間人契約，以因其報(bào)告或媒介而成立者為限得請(qǐng)求報(bào)酬?！?/p>

（6）《瑞士債法典》第十三章是“委任合同”，其第三節(jié)為“居間合同”，第412條第2項(xiàng)規(guī)定：“調(diào)整委任合同的一般規(guī)定適用于居間合同?！?/p>

（7）我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第568條第2項(xiàng)規(guī)定：“契約附有停止條件者，于該條件成就前，居間人不得請(qǐng)求報(bào)酬。”例如，甲是媒介居間人，促成乙、丙訂立了附生效條件（停止條件）的買賣合同，該買賣合同約定如三個(gè)月內(nèi)發(fā)生地震，乙購(gòu)買丙三千頂帳篷。在乙、丙訂立買賣合同之后，乙、丙就喪失了任意撤銷權(quán)，不能認(rèn)為在條件成就之后才喪失任意撤銷權(quán)。

（8）《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)合同法＞若干問(wèn)題的解釋（二）》第9條規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說(shuō)明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持?！钡?0條規(guī)定：“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款的規(guī)定，并具有合同法第四十條規(guī)定的情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該格式條款無(wú)效。”《合同法》第39條第1款規(guī)定：“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。”第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利的，該條款無(wú)效?！?/p>

（9）我國(guó)《合同法》第113條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過(guò)違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到的因違反合同可能造成的損失?！?/p>

（10）我國(guó)《民法通則》第115條規(guī)定：“合同的變更或者解除，不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利?！?/p>

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D923.6

A

1001-862X（2012）04－0110－007

隋彭生（1956-），男，江蘇徐州市人，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，主要研究方向：民商法。

（責(zé)任編輯 吳興國(guó)）