□ 伍奕

（海南大學(xué)，海南 海口 570228）

構(gòu)建國際旅游島靈活就業(yè)機(jī)制的法律思考

□ 伍奕

（海南大學(xué)，海南 ?？?570228）

靈活就業(yè)是各種不同于傳統(tǒng)就業(yè)模式的就業(yè)形式的總稱。作為全新的就業(yè)模式，靈活就業(yè)與海南建設(shè)國際旅游島，發(fā)展以旅游業(yè)為龍頭的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)具有契合性。目前，海南省雖有少量靈活就業(yè)的地方立法，但沒有構(gòu)成完整體系，存在諸多問題。因此，構(gòu)建海南國際旅游島靈活就業(yè)機(jī)制，必須明確靈活就業(yè)的法律地位，建立適應(yīng)海南旅游服務(wù)業(yè)的勞動基準(zhǔn)，完善社會保險機(jī)制，強(qiáng)化職業(yè)培訓(xùn)，反對就業(yè)歧視，保護(hù)靈活就業(yè)人員的合法權(quán)益。

海南國際旅游島；靈活就業(yè)；勞動和社會保障法

2010年，海南國際旅游島建設(shè)規(guī)劃得到國務(wù)院批準(zhǔn)，成為社會關(guān)注的焦點(diǎn)。建設(shè)國際旅游島，發(fā)展以旅游業(yè)為龍頭的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)，需要多種因素的配合，人力資源因素?zé)o疑是其核心因素。海南建省辦特區(qū)之初，曾因其不同于內(nèi)地計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的人力資源管理模式，形成了“八方風(fēng)云會瓊州，十萬人才過海峽”的景象，今天我們靠什么吸引人才，當(dāng)我們考察世界各國的勞動力市場時，一種不同于傳統(tǒng)就業(yè)模式的靈活就業(yè)機(jī)制進(jìn)入了我們的視野。因此，只有構(gòu)建與現(xiàn)代服務(wù)業(yè)及相關(guān)產(chǎn)業(yè)相適應(yīng)的靈活就業(yè)機(jī)制，才能吸收世界各地大批人才來海南，才能使海南這一寶島成為中國乃至世界最有吸引力和最具活力的地區(qū)之一。

一、構(gòu)建靈活就業(yè)機(jī)制是海南國際旅游島建設(shè)的必然要求

靈活就業(yè)是一種不同于傳統(tǒng)就業(yè)模式的就業(yè)狀態(tài)，是在勞動時間、收入報酬、工作場地、社會保險、勞動關(guān)系等方面不同于建立在工業(yè)化和現(xiàn)代工廠制度基礎(chǔ)上的傳統(tǒng)主流就業(yè)形式的各種就業(yè)形式的總稱。［1］（p140）靈活就業(yè)作為一種后工業(yè)時代的全新就業(yè)形式，對于海南社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展、旅游產(chǎn)業(yè)升級和旅游從業(yè)人員的發(fā)展都具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。也就是說，建設(shè)海南國際旅游島必然要求構(gòu)建靈活的就業(yè)機(jī)制。

（一）靈活就業(yè)能最大化地滿足旅游服務(wù)企業(yè)的用人需求

首先，幾乎沒有任何一家旅游服務(wù)企業(yè)需要員工都全日待在單位里。目前海南用人單位與勞動者就簽訂勞動合同的問題采用“繞道而行”的現(xiàn)象比較普遍，這正說明傳統(tǒng)就業(yè)管理模式不適應(yīng)旅游服務(wù)業(yè)等第三產(chǎn)業(yè)的用人需求。

其次，旅游業(yè)具有明顯的季節(jié)性，而且旅游市場的需求也日益多樣化，國際旅游島建設(shè)必然要求海南的旅游服務(wù)業(yè)更加注重人性化，要更細(xì)致地滿足不同的消費(fèi)者，有時甚至是很個性化的需求，這些都使得海南旅游服務(wù)企業(yè)產(chǎn)生靈活用工的需求。旅游服務(wù)企業(yè)可以雇用一定比例的核心員工，在旅游旺季或新的旅游休閑產(chǎn)品推出時靈活雇用非核心員工，這樣既降低了人力的成本，又滿足了旅游市場的需求。

再次，通過旅游服務(wù)企業(yè)與從業(yè)者之間充分協(xié)商，簽訂個性化的勞動合同，合理分配各方的權(quán)利義務(wù)，旅游服務(wù)企業(yè)與勞動者都不再把簽訂勞動合同當(dāng)成形式化之舉，讓勞動合同有效地約束旅游服務(wù)企業(yè)和勞動者。

最后，不同的旅游服務(wù)企業(yè)之間也可以協(xié)商分擔(dān)對靈活就業(yè)勞動者的社會保險勞動保護(hù)等責(zé)任，使得旅游服務(wù)企業(yè)的勞動關(guān)系更加和諧。

（二）靈活就業(yè)能最大化地滿足旅游服務(wù)從業(yè)人員的就業(yè)需求

首先，靈活就業(yè)的形式多樣化，釋放了更多的就業(yè)崗位，拓展了人們的就業(yè)選擇范圍，創(chuàng)造了更多的就業(yè)機(jī)會。例如，有專職的導(dǎo)游，也有兼職的導(dǎo)游；有體力充沛的青年導(dǎo)游，也有文化底蘊(yùn)和社會閱歷豐富的中老年導(dǎo)游；隨著旅游市場的開放，來自世界各地的旅游需求會增加并且呈多樣化趨勢，會產(chǎn)生許多新的就業(yè)崗位，如博彩業(yè)、分時度假業(yè)、休閑體育產(chǎn)業(yè)等。

其次，靈活就業(yè)更能調(diào)動勞動者的從業(yè)積極性。傳統(tǒng)勞動法理論強(qiáng)調(diào)雇員對雇主的依賴性，將勞動的時間、崗位、任務(wù)、條件、報酬、勞動合同期限和用工管理模式等作為訂立勞動合同的關(guān)鍵條件被格式化，不能充分反映各方意愿。在靈活用工的條件下，用人單位和勞動者可以就上述勞動條件進(jìn)行分解，重新組合，成為有個性的、簡單易行的、更加經(jīng)濟(jì)實(shí)惠的勞動力交易合同。尤其是對人力資本較高的勞動者，即高學(xué)歷型、技術(shù)型、深資歷型，靈活就業(yè)能使其自主地與用人單位協(xié)商，充分發(fā)揮其從業(yè)的積極性。

二、海南省旅游業(yè)及相關(guān)產(chǎn)業(yè)靈活就業(yè)的現(xiàn)狀

（一）海南省旅游業(yè)及相關(guān)產(chǎn)業(yè)靈活就業(yè)的發(fā)展概況

海南建省辦特區(qū)之初，就以市場經(jīng)濟(jì)作為基本的經(jīng)濟(jì)模式，人力資源市場較為開放，在當(dāng)初的“闖海人”中不少屬于靈活就業(yè)者，但當(dāng)時海南就業(yè)的主體模式仍然是傳統(tǒng)的就業(yè)模式，即正規(guī)單位就業(yè)、終身制就業(yè)和全日制就業(yè)。

20世紀(jì)90年代以后，海南靈活就業(yè)有了較大的發(fā)展。據(jù)筆者調(diào)查，海南各地進(jìn)城的農(nóng)民工、原國有企業(yè)下崗職工以及城市新增的大中專院校畢業(yè)生，70%以上屬于在微型或小型企業(yè)就業(yè)、非全日制就業(yè)、臨時就業(yè)、自謀職業(yè)等多種靈活就業(yè)形式。

在海南旅游業(yè)及相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展方面，1996年確立了“一省兩地”的產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略目標(biāo)，旅游業(yè)成為優(yōu)先發(fā)展的產(chǎn)業(yè)。2008年，海南省又提出了建設(shè)國際旅游島，旅游產(chǎn)業(yè)有了長足的發(fā)展，從業(yè)人員增長較快。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，海南全省直接從事旅游業(yè)的有10萬人，間接從事與旅游有關(guān)的服務(wù)業(yè)的有40萬人。［2］由于旅游及相關(guān)服務(wù)業(yè)自身的特點(diǎn)，靈活就業(yè)是主要的就業(yè)形式。海南的旅行社只與少數(shù)導(dǎo)游簽訂勞動合同，這類導(dǎo)游被稱為簽約導(dǎo)游，而大部分導(dǎo)游則為兼職導(dǎo)游，旅行社不與之簽訂勞動合同，稱之為社會導(dǎo)游，其人事關(guān)系放在海南省導(dǎo)游管理中心。導(dǎo)游的工作時間是不固定的，導(dǎo)游的報酬也較為靈活，所謂“基本工資”只占其報酬的極少部分，其余由出團(tuán)津貼（或稱傭金）及購物回扣構(gòu)成。在與旅游有關(guān)的餐飲服務(wù)、交通運(yùn)輸、文化娛樂等企業(yè)中，2008年以前企業(yè)較少與員工簽訂書面勞動合同，2008年以后由于我國《勞動合同法》的實(shí)施，簽訂書面勞動合同成為用人單位的法定義務(wù)，企業(yè)對大部分員工多采取勞務(wù)派遣的用工形式。

（二）當(dāng)前海南省靈活就業(yè)存在的問題及原因剖析

目前海南省靈活就業(yè)中還存在一些問題，阻礙了靈活就業(yè)機(jī)制作用的充分發(fā)揮，這些問題主要有：

⒈海南欠缺對靈活就業(yè)的專項(xiàng)立法，靈活就業(yè)勞動關(guān)系亟待規(guī)范。目前，海南省一些地方立法中雖有對靈活就業(yè)的分散規(guī)定 （主要是相關(guān)社會保險立法），但不系統(tǒng)，不完備，沒有專門針對靈活就業(yè)的立法。何為靈活就業(yè)，判斷的標(biāo)準(zhǔn)是什么等問題沒有界定，靈活就業(yè)法律地位極不明確。

⒉缺少與靈活就業(yè)相應(yīng)的勞動基準(zhǔn)，靈活就業(yè)人員的基本權(quán)益沒有保障。海南省在制定勞動基準(zhǔn)或細(xì)化國家相關(guān)勞動基準(zhǔn)時，沒有將旅游業(yè)及相關(guān)服務(wù)業(yè)靈活就業(yè)的情況包涵進(jìn)去，致使靈活就業(yè)人員的基本權(quán)益得不到保障。例如最低工資方面，海南省的最低工資標(biāo)準(zhǔn)最初僅按月工資制定，2006年開始制定小時最低工資標(biāo)準(zhǔn)，但海南省沒有明確小時最低工資是否涵蓋了用人單位依法應(yīng)當(dāng)為非全日制靈活就業(yè)人員分?jǐn)偟纳鐣ｋU費(fèi)、公積金、計(jì)提的福利費(fèi)等。

⒊海南靈活就業(yè)的社會保險制度尚不健全，靈活就業(yè)人員參加社會保險的比例較低。目前，海南省地方法規(guī)規(guī)定靈活就業(yè)人員可以參加養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險，但養(yǎng)老保險按社會平均工資的20%繳費(fèi)，醫(yī)療保險按社會平均工資的5%繳費(fèi)，基本養(yǎng)老保險繳費(fèi)15年后享有，醫(yī)療保險繳費(fèi)滿1年后才享有。可以說，參保門檻高、保障不足，這就使得靈活就業(yè)人員參保比例較低。另外，海南尚未建立靈活就業(yè)人員的失業(yè)、工傷和生育保險制度，也沒有建立相應(yīng)的個人賬戶。

⒋靈活就業(yè)人員遭遇就業(yè)歧視的現(xiàn)象較為普遍。在求職時，他們面對的是用人單位含有歧視內(nèi)容的招聘廣告，有些歧視種類是依據(jù)我國現(xiàn)行法律都無法認(rèn)定的。就職后，他們又面對與同一單位全日制員工截然不同的差別待遇，不能同工同酬、沒有帶薪休假、沒有疾病津貼、較易被解雇等等。以旅行社為例，旅游社的簽約導(dǎo)游與未簽約導(dǎo)游待遇差別就十分明顯。

⒌尚未建立與靈活就業(yè)相適應(yīng)的職業(yè)培訓(xùn)制度，部分旅游從業(yè)人員素質(zhì)較低，高層次旅游人才匱乏。目前，海南省靈活就業(yè)人員大多不屬于高技能人才，不是由于追求高品質(zhì)的生活而自覺選擇靈活就業(yè)，而是迫于勞動力市場的競爭壓力被迫在非正規(guī)部門靈活就業(yè)，有相當(dāng)一部分靈活就業(yè)人員屬于低技能或高齡者。2002年，原海南省旅游局 （現(xiàn)為海南省旅游發(fā)展委員會）對全省旅游人力資源狀況進(jìn)行了一次全面的調(diào)查。海南持有旅游行業(yè)崗位資格證書的人數(shù)僅占全部旅游從業(yè)人員人數(shù)的17．4%；在全部旅游從業(yè)人員中，具有中專或高中學(xué)歷的占49．5%，具有大專學(xué)歷以上的僅占13．3%；外語導(dǎo)游人數(shù)少、語種單一；酒店外語持證人員比例在基層管理人員和酒店服務(wù)人員中占不到4%。［3］7年過去了，海南省旅游主管部門對全省旅游人力資源的普查并沒有定期進(jìn)行，部分旅游從業(yè)人員素質(zhì)較低的狀況并未發(fā)生根本性好轉(zhuǎn)。顯然，高層次旅游人才稀缺成了制約國際旅游島建設(shè)的瓶頸。

三、構(gòu)建海南國際旅游島，促進(jìn)靈活就業(yè)法律機(jī)制的設(shè)想

（一）轉(zhuǎn)變觀念，明確靈活就業(yè)的法律地位，規(guī)范海南靈活就業(yè)人員的勞動關(guān)系

⒈要轉(zhuǎn)變觀念。長期以來，我國勞動立法是建立在全職全日的所謂“正規(guī)就業(yè)”基礎(chǔ)上的，靈活就業(yè)被認(rèn)為是無法規(guī)范的“非正規(guī)就業(yè)”。因此，我們應(yīng)轉(zhuǎn)變觀念，主動填平“正規(guī)就業(yè)”與“非正規(guī)就業(yè)”之間的鴻溝，用地方立法形式重新確定就業(yè)的概念，并依法確認(rèn)勞動力市場上的各類勞動關(guān)系，為勞動關(guān)系主體創(chuàng)造自主就業(yè)模式的法律空間。

⒉分類規(guī)范靈活就業(yè)勞動關(guān)系。要根據(jù)不同靈活就業(yè)形式的特點(diǎn)，確定不同的政策指導(dǎo)重點(diǎn)以及立法規(guī)范對策。對獨(dú)立于單位就業(yè)之外的就業(yè)形式，應(yīng)當(dāng)通過提供信貸支持和減免稅待遇，鼓勵自主創(chuàng)業(yè)和自謀職業(yè)，拓展就業(yè)空間。對于與用人單位（雇主）建立勞動關(guān)系的靈活就業(yè)形式，則應(yīng)規(guī)定雙方協(xié)商的基本原則，規(guī)定勞動關(guān)系雙方就用工達(dá)成合意的法律識別標(biāo)準(zhǔn)。提倡用書面勞動合同方式，明確雙方用工組合合意，但不強(qiáng)制簽訂書面勞動合同。大力推廣行業(yè)集體協(xié)商制度和簽訂集體合同的辦法，作為雙方約定不明確的補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)和最低基準(zhǔn)。對于遠(yuǎn)程就業(yè)、工作分享等新的靈活就業(yè)形式，應(yīng)予以關(guān)注，加強(qiáng)調(diào)研，待條件成熟后，再以地方立法加以規(guī)范。

⒊對于多重勞動關(guān)系，建立勞動合同申明制度。如果靈活就業(yè)人員與多個用人單位建立勞動關(guān)系，則應(yīng)承擔(dān)勞動合同申明義務(wù)，有義務(wù)向用人單位申明自己的就業(yè)狀況。勞動者還應(yīng)承擔(dān)保密義務(wù)和競業(yè)限制義務(wù)。一個勞動者不得與具有互相競爭關(guān)系的兩個用人單位同期簽訂勞動合同；不得在兩個用人單位之間進(jìn)行非勞動義務(wù)的交易行為；必須保守用人單位的商業(yè)秘密。以導(dǎo)游為例，導(dǎo)游不得與兩家旅行社同時簽訂勞動合同，不能同時供職旅行社和旅游商店。

⒋要強(qiáng)化勞動保障部門、旅游主管部門行業(yè)及行業(yè)協(xié)會的管理服務(wù)職能。要推出形式多樣的幫助活動及各種優(yōu)惠政策，幫助就業(yè)困難者就業(yè)；提出工資指導(dǎo)線，定時發(fā)布旅游人力資源市場的信息；制定與就業(yè)分割有關(guān)的勞動合同示范文本，例如1/2、1/3、1/4、1/5勞動合同，供非全日制勞動者與用人單位簽訂勞動合同時參考。

（二）剛?cè)嵯酀?jì)，制定符合海南旅游業(yè)及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的勞動基準(zhǔn)

“剛”即堅(jiān)持，堅(jiān)持基本原則和基本標(biāo)準(zhǔn)，如工資支付、勞動安全衛(wèi)生、辭退補(bǔ)償、社會保險責(zé)任等涉及勞動者基本人權(quán)的事項(xiàng)，必須有一定的剛性規(guī)定?！叭帷奔从徐`活性，賦予勞動關(guān)系當(dāng)事人自主決定勞動條件和工作安排。例如，工時立法確定了標(biāo)準(zhǔn)，但海南旅游服務(wù)企業(yè)可以借鑒法國的做法，通過年度工作時間表和間歇性勞動合同實(shí)現(xiàn)勞動條件的靈活安排?！叭帷敝杏直仨殠А皠偂保糜瓮疽膊荒軣o限制地加班加點(diǎn)，要有最高工時的限制，不能強(qiáng)迫勞動者加班。用人單位必須承擔(dān)對員工的社會保險責(zé)任，但對于非全日制用工，可以簽訂部分勞動合同，與其他用人單位分擔(dān)社會保險費(fèi)。

（三）完善海南社會保險制度，為海南靈活就業(yè)者提供社會保障

⒈完善海南靈活就業(yè)人員養(yǎng)老保險和醫(yī)療保險制度。要有靈活的繳費(fèi)制度，取消“過高的門檻”。建立個人薪酬報告制度下的費(fèi)基制度，而不是簡單地將社會平均工資作為繳費(fèi)的基數(shù)。取消基本醫(yī)療保險一年的待遇等待期，只要辦理了參保手續(xù)，就可以享受相應(yīng)的醫(yī)療保險待遇。

⒉建立海南靈活就業(yè)人員失業(yè)保險、工傷保險及生育保險。通過對工作時間和勞動收入的考察，可以為靈活就業(yè)人員確定失業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)。失業(yè)保險與就業(yè)培訓(xùn)聯(lián)系在一起，靈活就業(yè)人員領(lǐng)取了失業(yè)保險金就必須參加就業(yè)培訓(xùn)?，F(xiàn)代工傷保險是將雇主對雇員的保護(hù)責(zé)任通過社會保險的形式分擔(dān)，以應(yīng)對勞動風(fēng)險。用人單位如果采用靈活用工模式，就應(yīng)置備靈活就業(yè)職工名冊，按工資總額的一定比例繳納工傷保險；若靈活就業(yè)人員發(fā)生工傷事故，只要能認(rèn)定勞動關(guān)系，不管其形式如何，工傷保險基金都應(yīng)支付相應(yīng)的工傷待遇。同理，生育保險也是用人單位單方面交費(fèi)，也應(yīng)將靈活就業(yè)人員涵蓋在內(nèi)。

（四）加強(qiáng)職業(yè)培訓(xùn)，培養(yǎng)高層次旅游服務(wù)人才

⒈明確海南省各級政府、用人單位及靈活就業(yè)人員在職業(yè)培訓(xùn)方面的權(quán)利義務(wù)。海南省各級政府要將職業(yè)培訓(xùn)納入社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的總體規(guī)劃，加大對職業(yè)培訓(xùn)的投入力度。要明確靈活用人單位（雇主）對勞動者的職業(yè)培訓(xùn)義務(wù)，同時允許用人單位和勞動者就職業(yè)培訓(xùn)費(fèi)用的承擔(dān)進(jìn)行充分的協(xié)商。地方立法要明確規(guī)定非全日制勞動者與全職全日制勞動者享有同等的職業(yè)培訓(xùn)權(quán)利和義務(wù)。

⒉采取多種形式進(jìn)行職業(yè)培訓(xùn)。首先，要辦好各類旅游職業(yè)院校，相關(guān)專業(yè)設(shè)置及教學(xué)規(guī)劃要符合國際旅游島建設(shè)的要求，注重實(shí)踐教學(xué)和學(xué)生職業(yè)技能的培訓(xùn)，引進(jìn)世界知名的旅游院校，開展合作辦學(xué)；其次，強(qiáng)化各類旅游職業(yè)院校與旅游服務(wù)企業(yè)的聯(lián)系，將旅游服務(wù)企業(yè)作為旅游院校的實(shí)習(xí)基地。

（五）反對就業(yè)歧視，為海南靈活就業(yè)人員創(chuàng)造公平競爭的環(huán)境

我國《就業(yè)促進(jìn)法》對反就業(yè)歧視作出了規(guī)定，但其規(guī)定不夠完善，操作性不強(qiáng)，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不明確，救濟(jì)途徑單一。海南地方立法要彌補(bǔ)上述缺陷，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)非全日制勞動者在工資、工時、休假、就業(yè)保護(hù)、社會保險、解雇禁止等多方面享有與全日制工人平等的權(quán)利。海南還應(yīng)將靈活用工納入勞動監(jiān)察的范圍，及時查處和糾正用人單位的就業(yè)歧視行為。

［1］莫榮．2002：中國就業(yè)報告［M］．中國勞動社會保障出版社，2003．

［2］海南省旅游發(fā)展委員會官方網(wǎng)站 ：http：//tourism．hainan．gov．cn，2011－07－22．

［3］陳祎波．海南旅游人力資源家底有多厚［N］．中國旅游報，2003－01－05．

（責(zé)任編輯：徐 虹）

The Legal Thinking of Constructing Flexible Employment System of International Tourism Island

Wu Yi

Flexible employment is different from the traditional pattern of employment forms．As a new mode of employment，flexible employment fits with the construction of Hainan international tourism island where the development of the tourism industry is as a leader of the modern service industry．Hainan province has a small amount of local legislation of the flexible employment，but it has not formed a complete system．There are still a lot of problems．To construct the flexible employment mechanism of Hainan international tourism island，we must make clear the legal status of the flexible employment，establish labor standard which is adapt to Hainan tourism services，perfect social insurance system，strengthen the occupation training，oppose discrimination in employment and protect the lawful rights and interests of the flexible employment personnel．

Hainan international tourism island；flexible employment；Labor and Social Security Law

D922．5

A

1007－8207（2012）02－0073－04

2011－11－06

伍奕 （1968—），女，四川合江人，海南大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)碩士，研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動法學(xué)。

本文系2011年度中國法學(xué)會部級法學(xué)研究課題 “建設(shè)國際旅游島法律對策研究”的階段性成果，項(xiàng)目編號：CLS （2011） D47。