■張千帆

讓司法塑造民族理性

■張千帆

自1999年司法改革正式啟動以來，改革路徑之爭一直持續(xù)不斷。尤其是在2009年司法改革進入“第三季”前后，學(xué)者關(guān)于司法職業(yè)化與大眾化之爭甚為激烈。我認為這場爭論的焦點基本上是一個偽問題，因為司法職業(yè)化雖然是改革前十年的共識，卻一直停留于空喊口號。法官群體的專業(yè)素質(zhì)隨著法律教育的普及和統(tǒng)一司法考試的施行而有所提升，但是法院的內(nèi)部管理環(huán)境及其在整個權(quán)力結(jié)構(gòu)中的地位卻沒有絲毫改變，法官的獨立性甚至可能因為采用系統(tǒng)的評價機制和等級制度而有所削弱。專業(yè)素質(zhì)的提高固然是司法職業(yè)化的前提條件，但是僅此非但不足以保證司法抵制權(quán)力干預(yù)或腐敗誘惑，甚至可能使司法不公變得更加隱秘；推理縝密的表面有助于掩蓋判決書中隱藏的污點，引經(jīng)據(jù)典的“論證”可被用來潤色本來赤裸裸的強權(quán)邏輯。既然司法職業(yè)化有始無終、淺嘗輒止，職業(yè)化改革的問題和利弊均無從談起，司法大眾化論者的指控只能是把非職業(yè)化司法環(huán)境下產(chǎn)生的種種腐敗統(tǒng)統(tǒng)歸咎于從未發(fā)生的“職業(yè)化”而已。

在司法大眾化不僅走不下去，而且實際上不可能有結(jié)果（“大調(diào)解”就是“大眾化”嗎？）的情況下，我認為還是應(yīng)該給司法職業(yè)化改革一次真正的機會。除了公正司法是維護社會正義的最后一道關(guān)口，司法改革是整個體制改革相對“脫敏”的一個突破口之外，司法還承載著更為基本的社會功能——塑造整個民族的理性思辨能力，為和平漸進的體制改良奠定社會基礎(chǔ)。毋庸諱言，當(dāng)今中國在很大程度上還是一個理性不成熟的民族。社會分歧的解決不是通過擺事實、講道理的理性論辯，而是往往訴諸于簡單化的道德判斷、情緒宣泄、亂扣帽子、人身攻擊等語言暴力，有時甚至是肢體暴力。網(wǎng)絡(luò)的興起固然極大改善了中國的言論自由環(huán)境，但是也為諸多不負責(zé)任的言論提供了傳播途徑；網(wǎng)絡(luò)攻擊你來我去、甚囂塵上，加劇了網(wǎng)民思維的非理性傾向，繁殖了諸多“網(wǎng)絡(luò)暴民”。如果善意的改革家忌憚“憤青”的“口水”而不敢作為，心懷叵測的野心家卻能利用煽情贏得民意甚至掌握權(quán)力，那么中國改革的政治與社會環(huán)境確實是極其險惡的。

中國社會的理性殘缺是文化與制度兩方面造成的。在文化上，雖然一般認為儒家傳統(tǒng)以“唯理主義”為主導(dǎo)，但是作為一種教條主義傳統(tǒng)，儒家學(xué)說在一些自認為根本的問題上是不講理的。諸如“三綱五常”這些基本底線是不能觸碰的，否則“無父”、“無君”，你整個就成了一個沒人性的禽獸。這種傾向的端倪在孔子和學(xué)生的早期對話中就有所體現(xiàn)。宰予認為“三年之喪”時間太長，孔子動之以情，但仍未能說服，就在背后將他定性為“不仁”；后來看到他白天睡大覺，更是說出了“朽木不可雕也，糞土之墻不可杇也。于予與何誅”的難聽話。事實上，今天大概沒有人會在這個問題上同意這位“至圣先師”的立場。欠缺多元包容的教條主義話語體系往往以人身攻擊回應(yīng)理性質(zhì)疑，進而壓制不同意見的表達自由，不僅使社會失去了在各種立場的自由交鋒中大浪淘沙、漸進改造的機會，也使其自身因養(yǎng)尊處優(yōu)、愚頑保守而喪失自我進化的機會，直到最后作為“文化木乃伊”而被社會徹底拋棄。

在制度上，一個長期建立在自上而下、中央集權(quán)基礎(chǔ)上的威權(quán)統(tǒng)治是和社會理性格格不入的，因為在一個權(quán)力決定一切的社會，說理根本不管用。要想在這樣的社會中勝出，最終當(dāng)然要靠權(quán)力的青睞；為了實現(xiàn)這個目的，人情、關(guān)系、出身、財富、名望乃至個人資質(zhì)或成就都可以是有用的，惟獨說理沒用，也不會有人真正把理當(dāng)回事。當(dāng)然，許多重大論辯仍然會以說理的形式表現(xiàn)出來，但理性只是為赤裸裸的權(quán)力披上了一件漂亮外衣而已。朝廷重臣們可以為是否準(zhǔn)許私營鹽業(yè)或進口鴉片吹得洋洋大灑、爭得面紅耳赤，但最后還是皇帝拍板，而一位明智的最高統(tǒng)治者首先會考慮哪種立場最有利于維護自己的統(tǒng)治，而不是最有利于社會。當(dāng)然，皇位穩(wěn)固可以和公共利益很相關(guān)；一項不理智的政策惹得天怒人怨，對執(zhí)政者自己也沒好處，但是兩者顯然不能劃等號。這樣，朝中哪種意見占上風(fēng)，往往取決于特定大臣的地位、君臣關(guān)系的親疏等和意見和理性本身不直接相關(guān)的因素，就和百姓上訪官員，結(jié)果并不取決于上訪本身是否有理，而在于上訪人是否能找到打通關(guān)節(jié)的門道。在一個自上而下的體制內(nèi)，官員只聽上司的命令，而用不著傾聽百姓的說理；百姓也不會糾結(jié)于無用的說理，而是會挖空心思托人情、找關(guān)系或訴諸更高的權(quán)力干預(yù)。長此以往，中國社會就成了一個權(quán)力社會、人情社會、腐敗社會、感性社會，但偏偏不是一個說理的社會。

近代革命在很大程度上加劇了中國社會的不講理傾向，因為革命恰恰是在不能理性說服舊統(tǒng)治者自行改良的情況下爆發(fā)的一場暴力運動，目的是用更強大的暴力摧毀舊的國家機器，而這個目的顯然是不可能通過溫文爾雅、“請客吃飯”所能達到的。在革命和反革命之間不斷升級的暴力互動面前，說理顯得迂腐可笑。由此建立起來的新體制往往比舊體制更為集權(quán)，因而也更容不下說理；即便革命者當(dāng)初承諾過日后放權(quán)，掌權(quán)后馬上成為新的既得利益者，也很難放下集權(quán)的架子，國民黨的無限期“訓(xùn)政”就是一例。一旦完全脫離了理性的羈絆，高度集中的權(quán)力就像脫韁野馬，橫行無忌。當(dāng)然，一個革命社會可以排除一切干擾高速“發(fā)展”，但是究竟為誰“發(fā)展”？這個問題革命本身無法回答。不幸的是，革命社會誤入歧途的風(fēng)險極高，而一旦馳入錯誤的軌道，這輛由權(quán)力驅(qū)動的高速列車是很難停下來的。

和傳統(tǒng)儒家的精英話語體系相比，革命話語也顯得更加絕對、直白、專斷、天然正確，充斥著不容質(zhì)疑的祈使語氣。如果說儒家斷案常以詩情畫意代替縝密推理，那么專政的“刀把子”必然直截了當(dāng)?shù)貜?fù)述最高權(quán)力的命令；《馬氏文通》以拉丁語法改造了詩意過濃的中文，卻不能將中文表達變得像英語那樣嚴(yán)謹、平和與寬容。改革三十年來，革命話語逐步退出歷史舞臺，司法判決的意識形態(tài)成分減少、質(zhì)量有所提高，但是絕大多數(shù)司法文書只是以“認定事實清楚、適用法律正確”的新八股代替了“黨八股”，基本上都坐了從事實陳述和法律羅列跳到結(jié)論的“直通車”，幾乎沒有分析、推理、詮釋的成分，以至上下數(shù)千年來，我們竟沒有一篇經(jīng)得起歷史推敲、值得法律人驕傲的司法判決。這不能不說是中國社會理性殘缺的一個標(biāo)志。事實上，我們不僅沒有偉大的先例；自古至今，我們哪有一篇值得留念回味的政府文件？我們既沒有沉穩(wěn)持重的英國《大憲章》（1215年），也沒有開元肇基的美國聯(lián)邦憲法（1788年）或卓然超群的法國人權(quán)宣言（1789年），更沒有法理分析環(huán)環(huán)相扣、井井有條的“馬伯里訴麥迪遜”（1803年）。革命話語只能如暴風(fēng)疾雨叱咤一時，飄落之后很快被人徹底遺忘。無論是革命年代的“激揚文字”還是運動時期的“最高指示”，試問有哪篇在今天還能找到一點感覺？

在一個理性殘缺的社會，制度必然發(fā)生斷裂式發(fā)展，或長時間停滯不前，或在社會矛盾積壓到臨界點后驟然爆發(fā)，舊制度的惡習(xí)連同其成就一夜之間被掃地出門，新制度在一張白紙上重新開始。從傳統(tǒng)中國的專制—起義循環(huán)到近代改良—革命窠臼，我們的法律制度猶如我們的文字和大樓，拆了建、建了拆，不僅產(chǎn)生了極大的資源浪費，而且也對社會機體造成巨大殺傷。其中的一個重要原因在于制度只是停留于紙面的規(guī)定，并沒有經(jīng)由司法適用而落實于社會并和廣大民眾的利益發(fā)生直接關(guān)系。一個威權(quán)國家本已很難產(chǎn)生對多數(shù)百姓有利的良法，即便制定出來也只能博得少數(shù)學(xué)者一陣歡呼，而并不能產(chǎn)生實際效果；既然良法得不到施行，即便廢除也沒人真正在乎。這樣的國家之所以容易發(fā)生革命，是因為老百姓既看不到現(xiàn)行制度給自己帶來的任何好處，也感受不到革命對自己的直接威脅。在這樣的社會，老百姓永遠會感覺“憲法很遙遠”、“法律不管用”，遇到糾紛寧可求青天、找關(guān)系，也不會斤斤計較法律上那點不管用的道理。最后，法學(xué)不再是一門經(jīng)世致用的學(xué)問，而成了業(yè)余文學(xué)家發(fā)揮想象的玩物。

在我看來，中國司法的使命不只是實現(xiàn)維護社會正義、遏制公權(quán)濫用的結(jié)果，而更在于通過公正地適用法律，為中國社會帶來現(xiàn)實理性與制度變革的連續(xù)性。我一直認為，法治是一個理性對話的過程。在立法階段，代表不同利益的立法者就已經(jīng)對哪一種方案最有利于保護最大多數(shù)人的利益進行對話，而立法只不過是法治的起點，法律只有在落實之后才獲得自己的生命。在各級人大未能充分發(fā)揮作用、立法未必經(jīng)過仔細斟酌權(quán)衡的情況下，司法對立法理性的個案詮釋就顯得尤其重要。刑法第199條規(guī)定了“集資詐騙”的死刑罪，但是吳英案是否能適用死刑，卻需要回答一系列問題：什么構(gòu)成“集資詐騙”？如何區(qū)別“集資詐騙”與“非法吸收公眾存款”？如何認定“數(shù)額特別巨大并且給國家和人民利益造成特別重大損失”？1997年刑法規(guī)定此類集資詐騙死刑是出于什么立法考量？今天是否仍然適用？按什么標(biāo)準(zhǔn)決定“無期徒刑或者死刑”？如何權(quán)衡法律的威懾力和對罪犯生命的尊重？對于所有這些問題，刑法條文一概保持沉默，因而統(tǒng)統(tǒng)需要司法通過個案將第199條的立法精神挖掘出來。如果判決書里只有事實—條文—結(jié)論“三點式”或生搬硬套某個“司法解釋”，那么注定是一篇不及格的“八股”判決。

和議會不同的是，法院不只是一個投票的地方，而首先是一個說理的地方。在這里，只有法律和理性才有發(fā)言權(quán)；級別再高的官員也不得不用法律為自己辯護，而不能以權(quán)壓人。一位名副其實的法官其實就是說理的典范，每一篇司法判決都應(yīng)該成為法理分析的杰作。通過秉公釋法，法官讓平民百姓看到，法律是有用的，說理是有用的；求人、上訪乃至暴力抗?fàn)巹t不僅代價高昂，結(jié)果也極不確定。只有這樣，中國社會大多數(shù)才會一改信人不信法、畏權(quán)不畏理的戾氣，認真對待法律賦予自己的權(quán)利和義務(wù)，用說理而不是巴結(jié)權(quán)力來維護自己的利益。一旦法律制度和大眾利益通過司法緊密聯(lián)系在一起，那么制度就在社會大眾那里找到最強大的捍衛(wèi)者。也只有這樣，中國制度改革才能突破停滯—革命的窠臼，步入良法淘汰惡法的連續(xù)漸進過程。

法院要成為一個說理的地方，必須滿足內(nèi)在和外在兩方面基本條件，而這些正是中國司法改革應(yīng)該堅持的方向。對外，司法必須保持獨立，否則根本不可能抵御權(quán)力干預(yù)。在權(quán)力依附的司法環(huán)境下，法官只能是長官意志的傀儡，甚至是違法腐敗的幫兇，怎么可能擔(dān)當(dāng)起不畏強權(quán)、依法裁判的重任？又如何能通過說理樹立自己的社會威信？事實上，鄧玉嬌等案件的教訓(xùn)表明，如果法院不能抵制行政干預(yù)，那么即便判決結(jié)果“讓人民滿意”，人民對一份含糊其辭、避重就輕的判決還是照樣不滿意、不尊重。要讓法院生產(chǎn)說理合格的司法判決書，法官必須能夠排除一切外在壓力的干擾，無論是來自法院內(nèi)部還是外部。這就要求從制度上保證法官和法院的獨立性，讓法院超脫于政治、人事、財政等外部權(quán)力關(guān)系的漩渦，讓法官超脫于院長、庭長、審判委員會等各種內(nèi)部控制，直接對自己的判決負責(zé)。換言之，司法職業(yè)化改革是實現(xiàn)司法理性的外在必要條件。

當(dāng)然，必要條件并非充分條件，外部獨立不等于法官內(nèi)在良心獨立。在法官人格尚未建立起來的情況下，外部獨立可能恰恰會削弱外在監(jiān)督，進一步加劇司法腐敗。這也是司法職業(yè)化改革一直面臨的難題。然而，如果因此而擱置職業(yè)化改革，那么法官人格缺失和權(quán)力干預(yù)之間就形成一對“雞生蛋、蛋生雞”的兩難悖論。事實上，除了在進人關(guān)口把握好職業(yè)素質(zhì)之外，法官監(jiān)督的最有效方式是司法公開，包括判決書公開，而未必需要通過直接的權(quán)力干預(yù)。恰好相反，權(quán)力干預(yù)往往會產(chǎn)生更嚴(yán)重的公權(quán)濫用和腐敗，因為司法不公開是司法不公的最大避難所，而秘密審判、內(nèi)部干預(yù)正是一個權(quán)力體制的必然特征。只要保障當(dāng)事人提供證據(jù)的權(quán)利，案件的相關(guān)事實都能暴露在陽光之下，那么是非自有公論，再狡詐的不良法官也寫不出一份天衣無縫的枉法裁判。因此，遏制司法腐敗的法門不在于限制法官獨立性，而恰恰在于強化司法說理、審判公開與社會監(jiān)督，進而使司法審判徹底脫離權(quán)力羈絆。

在我看來，一個以說理為己任的法院必須具備一定的結(jié)構(gòu)保障。首先，法院必須在人事和財政上具備獨立地位。雖然現(xiàn)行憲法規(guī)定法院主要領(lǐng)導(dǎo)和審判委員會成員由同級人大任免，但是對普通法官應(yīng)當(dāng)采用準(zhǔn)終身制，只有在經(jīng)由正當(dāng)司法程序證明其貪贓枉法的情況下才能予以罷免。法院年度經(jīng)費由法院院長直接向上一級法院提出，由最高法院綜合各級各地財政預(yù)算向全國人大提出申請，經(jīng)其審批通過后直接下?lián)芨鞣ㄔ?。在?dāng)前法院財政受制于地方行政的大格局下，法院不僅不敢得罪地方“一把手”，而且也不敢得罪主要職權(quán)部門，一個財政局就足以對法院“曉以利害”。如此則何來司法公正？

其次，法官在級別和待遇上一律平等，廢除“院長負責(zé)制”、法院內(nèi)部的“三六九等”及一切壓抑法官人格成長的行政管制。司法判決實行法官負責(zé)制，主審法官簽字即判決生效并對判決負責(zé)。對于剛進法院、經(jīng)驗不足的司法人員，可以建立實習(xí)法官或助理法官制度，隨同正式法官判案，但是在實習(xí)期內(nèi)不得獨立作為主審法官。對于疑難復(fù)雜案件，可以暫時維持由資深法官組成的審判委員會，作為法官之間的交流平臺；會上由主審法官陳述案情和判決思路，委員們提出參考意見，但是最終必須由主審法官自己做出決定并對其負責(zé)，院長或?qū)徟形瘑T會不得越俎代庖。

再次，最高法院的主要職能是通過受理個案上訴而非下達抽象“解釋”統(tǒng)一全國判決。目前，最高法院的“司法解釋”實踐偏離了司法的本來職能，不僅有僭越立法權(quán)之嫌，而且也強化了法院系統(tǒng)自上而下的行政管理色彩，免除了最高法院自己的說理義務(wù)。總之，司法改革必須確立法官平等和人格獨立的大原則，法官交流的適當(dāng)方式是理性說服而不是行政命令，否則就不可能讓法院成為一個說理的地方。

最后，司法審判在原則上一律公開，不僅所有當(dāng)事人享有完全的舉證權(quán)利和責(zé)任，而且法官享有徹底的言論自由，持少數(shù)意見的法官有公開發(fā)表不同意見的自由。政府信息公開首先意味著判決書公開，最高法院和高級法院的所有判決都應(yīng)當(dāng)自行向社會公開，中級法院與基層法院的判決只要有任何公民申請就應(yīng)該公開。對于合議庭判決，審判公開還意味著公開法院內(nèi)部的不同意見。這樣不僅有助于減少司法腐敗，而且會對判決的多數(shù)意見產(chǎn)生競爭壓力，進而有利于提高多數(shù)意見本身的說理質(zhì)量。就和自由競爭有利于提高產(chǎn)品質(zhì)量一樣，判決公開帶來的監(jiān)督與競爭壓力也是提高判決質(zhì)量的有效乃至惟一途徑。

如果有朝一日法院真正成為一個說理的地方，那么必將對提升民眾說理能力和社會理性改良發(fā)揮難以估量的作用。審判公開同時意味著司法是一個全民有序參與的過程，公民不僅可以近距離觀摩法官推理，而且可以參與推理過程并向法院提出自己的見解。事實上，美國法院在處理疑難法律問題中經(jīng)常征求專家和社會意見，不同利益集團都能以“法庭之友”的名義對案件提出自己的分析和建議。在說明判決理由的過程中，法官不僅要向社會證明自己在說理上不輸給持不同意見的同伴，而且首先得證明自己的推理經(jīng)得起社會輿論的商榷和質(zhì)疑。這樣的說理過程不僅提高了判決書的質(zhì)量，而且也是極大鍛煉了全民的理性分析能力。它至少讓人民看到，說理是有用的；國家統(tǒng)治最終取決于誰有理，而不是比誰官大、誰權(quán)大、誰關(guān)系硬。

理性殘缺一直是中國社會的致命傷，也是歷次改革功敗垂成的總根源。要讓當(dāng)代中國改革順利進行下去，首先要給司法改革一次真正的機會；或借用雄心勃勃的司法改革第一個五年綱要的話說，讓中國的法官成為“真正意義的法官”。

（作者單位：北京大學(xué)）