□ 翟羽艷

（黑龍江大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150080）

我國私力救濟研究視角的審視與重新定位

□ 翟羽艷

（黑龍江大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150080）

目前，我國對私力救濟的價值、功能和法律地位的誤讀主要源自于研究方法的誤區(qū)和研究視角的褊狹。本文探討了私力救濟從 “解剖學(xué)”意義上的分析到 “生理學(xué)”意義上關(guān)注的轉(zhuǎn)變；分析了私力救濟研究的時空視角的錯位與回歸；強調(diào)了在法律的視角下，作為一種制度或者權(quán)利對私力救濟進行探討，必然面臨著單一法律視角的克服與多維法律視角的選擇問題。

權(quán)利救濟；私力救濟；研究視角

私力救濟不是一種歷史現(xiàn)象，而是一種與人類并存的社會現(xiàn)象。對私力救濟的理論思考需要超越歷史的視角，實現(xiàn)從片面的“解剖學(xué)”意義探查到整體的“生理學(xué)”意義的解讀，真正做到以一種多維的法律視角來透視作為一種權(quán)利與制度相統(tǒng)一的私力救濟。

一、對私力救濟從“解剖學(xué)”意義上的關(guān)注到“生理學(xué)”意義上的分析

事實上，我們對任何問題的探討都存在著 “解剖學(xué)”意義上的關(guān)注和“生理學(xué)”意義上的分析之別。所謂的“解剖學(xué)”和“生理學(xué)”是一種關(guān)于研究方法的類比描述，這里我們至少可以從兩個方面來理解這一類比：⑴生理學(xué)的取向考慮的是生命體的整體；而解剖學(xué)由其目的所決定，則主要關(guān)注的是整體的某個或某幾個組成部分；⑵生理學(xué)的進路不僅關(guān)注整體，而且更加注重考察整體的每個組成部分本身的運作以及各個組成部分之間的互動配合與相互影響。［1］（p39）

從目前的私力救濟研究中可以得出這樣的初步判斷：對私力救濟的探討缺乏一種宏觀視界的引導(dǎo)，缺乏對私力救濟“生理學(xué)”意義上的整體解讀，而大多數(shù)研究者總是通過個案狹隘的視域，根據(jù)自己的目的需求，對私力救濟進行某個或某幾個組成部分的“解剖學(xué)”意義上的關(guān)注，這很可能就是形成目前私力救濟研究不是失之偏頗而語焉不詳就是失之具體而語無境界狀況的根本原因。為了避免這些誤區(qū)，筆者試圖立足社會控制的宏觀視域，對私力救濟進行“生理學(xué)”意義上的整體解讀，為私力救濟的正當(dāng)性尋求自身的邏輯自足和外在的環(huán)境支撐，為私力救濟局限性的克服在制度體系內(nèi)尋求有效的路徑，打破我國目前私力救濟邊緣化的局面，將私力救濟納入社會控制系統(tǒng)，構(gòu)建一種法律與秩序、規(guī)范與秩序并存的和諧社會模式。

二、私力救濟研究時空視角的錯位與回歸

英國著名的歷史學(xué)家阿諾德·湯因比說：“人類觀察者不得不從他本人所在的空間某一點和時間某一刻上選擇一個方向，這樣，他必定是以自我為中心的，這成為人的一部分代價。”［2］（p1）這就意味著中國目前的私力救濟研究，無不是在中國的地域環(huán)境中用一個現(xiàn)代人的視角去關(guān)注經(jīng)歷了悠悠歲月的私力救濟；同時也意味著我們是在法治社會中，在法律救濟模式主導(dǎo)下研究一種非法律救濟模式。

其實，作為一個現(xiàn)代人，當(dāng)我們欲界定一個事物的性質(zhì)時，最難走出的誤區(qū)就是用當(dāng)代的視角對歷史的現(xiàn)象作評價。在現(xiàn)代社會，人們慣于以一種功利的眼光來評價一種法律制度尤其是一種傳統(tǒng)的法律制度，這時人們很難看到其成就而易視其為障礙，往往忽視它在歷史上的功能以及它的傳統(tǒng)延續(xù)性，這樣，就很難全面、發(fā)展、辯證地看待一項法律制度。傳統(tǒng)并不意味著落后，一個制度的先進與落后，不在于這個制度本身，而在于這個制度與社會的契合程度以及這個制度的實際功能。私力救濟與中國法律文化傳統(tǒng)的契合程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于公力救濟，它的實際功能并不弱于公力救濟。在法律無暇顧及的領(lǐng)域，在法律無力顧及的領(lǐng)域，再加上權(quán)利主體自身因素的影響，事實上私力救濟的生存空間是非常廣闊的。從更廣泛的意義上看，私力救濟事實上是所有糾紛解決的必經(jīng)階段，大多數(shù)糾紛都是從糾紛的單方階段逐步發(fā)展到糾紛的雙方階段直至糾紛的三方解決階段的，現(xiàn)代國家一般禁止刑事糾紛和行政糾紛在雙方階段解決，必須進入糾紛的三方解決階段，而民事糾紛的解決主要在雙方階段。因此可以說，在糾紛發(fā)展的前兩個階段的解決方式都可稱為私力救濟。

正如福柯所言“一切知識都是斷裂的”，當(dāng)人們將“野蠻”、“血腥”、“落后”加諸于私力救濟之上時，恰恰是把私力救濟與其特定的語境和特定的歷史背景割裂開來了。其實，行為的正當(dāng)性與抽象的正義沒有直接的關(guān)聯(lián)，只與具體歷史條件下的具體正義密切相關(guān)。因此，私力救濟的正當(dāng)性必須與其產(chǎn)生和適用的具體條件和具體后果聯(lián)系起來進行評價。

黑格爾曾經(jīng)說過，每個人都是時代的產(chǎn)兒。時代為人們提供了物質(zhì)和精神力量，同時人們也在吸取這種力量的過程中創(chuàng)造著新的歷史，開拓著新的時代。人既不能拒絕時代為之提供的力量，也無法逃脫時代為之鑄造的視野與思想韁繩。［3］（p297）今天我們探討私力救濟的正當(dāng)性，研究救濟權(quán)的多面性以及私力救濟的應(yīng)然地位，不能不說是時代的需求與召喚，也預(yù)示著私力救濟地位在未來中國的改觀。

三、單一與綜合：中國私力救濟地位評價的視角審視

（一）單一視角：中國私力救濟地位評價的誤區(qū)與成因

在法律的視角下，作為一種制度或者權(quán)利對私力救濟進行探討，必然面臨著單一法律視角的克服與多維法律視角的選擇問題。

私力救濟本身就是一個多維的命題，可以從權(quán)利、制度、救濟手段等諸多方面進行探討。在研究中人們往往習(xí)慣于從價值、規(guī)則本身抑或功能的某一方面來評價一個法律制度或者一項權(quán)利，結(jié)論難免片面。法律視角本身就應(yīng)該是多維的而不是單一的。中國目前對私力救濟的漠視與偏見的主要原因是在法律背景下以單一的規(guī)則視角來評價這一價值多維的命題。

目前，人們在對私力救濟進行價值定位時，往往將私力救濟與蒙昧、野蠻和破壞秩序等概念簡單對接，對其價值誤讀，在法律上有意忽略，然而理論上的誤讀和法律上的漠視依然無法掩飾私力救濟在實踐中的功能，這種理論與實踐分裂的根源在于視角的單一。事實上，不同法學(xué)流派對同一問題的不同結(jié)論主要源于研究視角的差別。法律的多維功能決定了研究法律制度視角的多維和綜合，這種多維視角就是法律價值視角、法律規(guī)則視角和法律社會學(xué)視角的統(tǒng)一。

法律價值視角是自然法學(xué)派的特點，認(rèn)為法律應(yīng)該符合某種更高的理想，法律制度的設(shè)計應(yīng)該符合這一理想，并以此作為評價法律制度優(yōu)劣的標(biāo)準(zhǔn)，它為法律制度的構(gòu)建指明了方向，同時也為我們評價現(xiàn)行法提供了標(biāo)準(zhǔn)，促使現(xiàn)行實在法必須符合良性標(biāo)準(zhǔn)，惡法只能是非法。

法律規(guī)則視角源于分析實證主義法學(xué)，認(rèn)為任何法律都來源于特定機構(gòu)，只有經(jīng)過特定機構(gòu)指定或認(rèn)可的規(guī)則才是法律，在國家出現(xiàn)之后法律只能來源于國家，而國家出現(xiàn)后實現(xiàn)統(tǒng)治的首要措施就是對救濟權(quán)的壟斷，對私力救濟禁止或嚴(yán)格限制。從這一視角出發(fā)，私力救濟的地位在國家出現(xiàn)后日漸式微或者被誤解就很容易理解了。這種視角突出了法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性，但是無法解決法律的正義性以及法律與現(xiàn)實脫節(jié)的矛盾。

從法律社會學(xué)視角來關(guān)注法律的實際功能，強調(diào)法律與社會的互動、法律的角色、法律運作、法律實效，將法律的設(shè)計、法律本身和法律的實施效果綜合分析，強調(diào)“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗”。在法律實施中檢驗法律，才能不斷修正和完善法律。雖然我國通行的觀點認(rèn)為，目前私力救濟原則上被禁止，法律只在例外的情況下許可。但在實踐中法律調(diào)整范圍的限制、訴訟能力的差別和人們對控制方法的偏好等因素決定了私力救濟的普遍適用和其社會控制功能的廣泛發(fā)揮，這里私力救濟的法律地位與法律規(guī)則本身的設(shè)計完全背離。

自然法學(xué)或價值論法學(xué)把思維定位在法律的理想視界；分析法學(xué)把思維定位在規(guī)則的視界；社會法學(xué)把思維定位在法律實際發(fā)揮作用的法現(xiàn)實視界。但現(xiàn)實的一切都是統(tǒng)一的，“法律是形式、價值和事實的特殊結(jié)合”，［4］（p13）我們必須把法律思維的三個視角統(tǒng)一起來才能對一個社會、一定歷史時期的法律現(xiàn)狀和一項法律制度作出客觀的評價。

（二）綜合視角：私力救濟地位界定的合理路徑

“人類的一切主要制度都是從早期所具有的少數(shù)思想胚胎進化而來的。這些制度在蒙昧階段開始生長，經(jīng)過野蠻階段的發(fā)酵，進入文明階段后又繼續(xù)向前發(fā)展?！保?］（p59）私力救濟制度的發(fā)展完全遵循了這一軌跡。從早期的無條件的同態(tài)復(fù)仇、到有條件的復(fù)仇、到復(fù)仇的禁止與物質(zhì)的補償、到法律有條件的許可、再到法律放任非暴力的私力救濟。雖然私力救濟脫胎于人類早期的蒙昧階段，但在今天的文明環(huán)境下作為一種權(quán)利、一種制度的私力救濟經(jīng)過發(fā)展，已經(jīng)脫胎換骨。我們可以從不同的法律視界評價這一制度，并得出如下結(jié)論。

⒈法律價值視界下的私力救濟。“任何值得被稱之為法律制度的制度，必須是關(guān)注某些超越特定社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟結(jié)構(gòu)相對性的基本價值，在這些價值中較為重要的有自由、安全與平等……”［6］（p42）這些價值會因不同制度而有不同程度的體現(xiàn)?！熬头煽刂频哪康亩?，越來越清楚的是平等、自由、安全和公共利益都不能絕對化，因為它們都不能孤立地、單獨地表現(xiàn)為終極的、排他的法律理想。所有上述價值，既相互結(jié)合又相互依賴，因此，在建造一個成熟的、發(fā)達(dá)的法律體系時，我們必須將它們安置于適當(dāng)?shù)奈恢蒙稀?。?］（p57）法律作為一種闡釋性概念，是一種載負(fù)了價值的立場，一種態(tài)度。因此，法律“既意味著我們想要做的人也意味著我們想要擁有的理想社會”。［8］（p23）私力救濟首先體現(xiàn)法的自由價值。權(quán)利和救濟緊密相連，救濟是權(quán)利的重要組成部分。救濟方式的選擇是當(dāng)事人的自由，但這種選擇不是絕對的自由，必須要考慮到公共秩序、公共利益和他人利益。人類在進化中逐漸形成了自己的秩序規(guī)則，遵循規(guī)則是一個自然化的過程，每個個體都有一個自覺的內(nèi)在秩序化傾向，但是違背規(guī)則的情況也不鮮見，因此規(guī)則的遵循需要外界的強制，在國家出現(xiàn)后，國家承擔(dān)了這一職責(zé)——用法律的形式來形成和限制規(guī)則。國家通過法律手段來維護社會秩序，自由是法律的最重要價值，國家是強有力的，但國家和政府的權(quán)力是有限的，必須在保障個人權(quán)力和自由的前提之下，對個人行為進行限制。“任何人的行為，只有涉及他人的那部分才需對社會負(fù)責(zé)，在僅只涉及本人的那部分，他的獨立性在權(quán)力上則是絕對的。對于本人自己，對于他自己的身和心，個人乃是最高主權(quán)者。”［9］（p10）私力救濟雖然是一個既涉及本人又涉及他人的行為，但一般情況下實施私力救濟主要是為了保護自己的權(quán)利，因此，是否實施私力救濟是當(dāng)事人的一種自由選擇，法律只限制其超越界線損害他人和社會公共利益的情況，而不限制當(dāng)事人的選擇?！皞€人是否自由，并不取決于他可選擇范圍的大小，而取決于他能否期望按其現(xiàn)有意圖形成自己的行動途徑，或者取決于他人是否有權(quán)力操縱各種條件以使他按照他人的意志而非行動者本人的意志行事，因此，自由預(yù)設(shè)了個人具有確獲保障的私域。亦預(yù)設(shè)了他的生活環(huán)境中存有一系列情勢是他人所不能干涉的。”［10］（p6）基于這一理念，國家將法律區(qū)分為公法和私法，在私法領(lǐng)域法律為人們預(yù)留了充分的自由空間，對人們的行為自由保持了最低限度的限制，形成了具有法律保障的私域空間。私力救濟歸屬于私域空間，權(quán)利受侵害的當(dāng)事人在放棄公力救濟選擇私力救濟時，他對行為的后果往往具有明確的預(yù)知，這種預(yù)知保證其在法律限制的范圍內(nèi)行事，既實現(xiàn)了自己的權(quán)利，又未超越法律對自由選擇的限制。但在公法領(lǐng)域國家剝奪了當(dāng)事人選擇救濟方式的自由。

⒉法律規(guī)則視界下的私力救濟。“法律變化往往是社會變化的晴雨表，因為任何社會的變化與改革，都必須采取法律的形式，否則就無法達(dá)到目的，因此要理解社會就必須理解法律?！保?1］（p1）我們在研究法律制度時，必須將其放在特定的社會框架之下。社會變遷是一個整體，法律是社會變遷整體的組成部分，它既是社會變遷的原因也是社會變遷的結(jié)果，每一次重大的社會變遷，始于法律終于法律。［12］（p269）因此，隨著人類社會的變遷，私力救濟在前現(xiàn)代社會、現(xiàn)代社會和后現(xiàn)代社會中的地位是變化的，我們不能在現(xiàn)代社會中去固守前現(xiàn)代社會的私力救濟觀念，也不能用現(xiàn)代社會的理念去評價前現(xiàn)代社會的私力救濟規(guī)則。

在前現(xiàn)代社會中，私力救濟的地位在很多國家基本相似。以中國為例，社會控制體現(xiàn)為法和禮結(jié)合的模式，形成禮法社會，這時的懼訟、厭訟是一種社會文化傳統(tǒng)，與此同時，國家對司法權(quán)絕對壟斷，禁止私力救濟。法律以刑律為主，法律的主要任務(wù)就是用禁止的方式來維持他們理想的秩序。這時的社會控制手段是多元的，包括法律、道德和宗教，而此時法律的控制手段和道德、宗教的界限并不明顯，甚至還與它們結(jié)合起來，比如：除了中國社會的禮法結(jié)合，還有伊斯蘭社會的法教結(jié)合。正因如此，在前現(xiàn)代社會，法律中的私力救濟規(guī)則表現(xiàn)為一種保護性規(guī)則，即一種禁止性的規(guī)范?！巴ㄟ^禁止性的法律規(guī)則和強迫人們從事一定行為的法律規(guī)則是人類社會得以存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，這也是人類從野蠻走向文明的條件?！保?3］（p63）

現(xiàn)代社會是一個快速發(fā)展的動態(tài)社會，在社會控制方面，人們的目標(biāo)在于實現(xiàn)社會的法治化?，F(xiàn)代社會實現(xiàn)了法律與道德、法律與宗教的分野，強調(diào)法律在現(xiàn)代社會中的獨特功能和價值，從自然法、自然權(quán)利和人權(quán)的角度為法律的正當(dāng)性尋求根據(jù)，這時的法律規(guī)則主要體現(xiàn)為權(quán)利性規(guī)則，這類規(guī)則的特點是法律規(guī)定主體享有的各種權(quán)利，主體對這些權(quán)利的行使享有選擇權(quán)。這種權(quán)利性規(guī)則是政府和國家權(quán)力有限的一種隱性的表達(dá)。顯性的表達(dá)體現(xiàn)為現(xiàn)代社會中公法與私法、刑法與民法的劃分。關(guān)于公法和私法的劃分，“它的意義就在于國家的管轄權(quán)之下形成私人的獨立領(lǐng)域，也就是通過法律的權(quán)利性規(guī)則開辟了一個獨立的個人領(lǐng)域”。［14］（p71）“盡管古代各國大都有關(guān)于國家機關(guān)的法律規(guī)定，但是將公法與私法嚴(yán)格區(qū)分開，禁止對私法領(lǐng)域隨意干涉則仍存在于西方”。［15］（p353）明確一個獨立的個人領(lǐng)域是西方國家對法律發(fā)展的歷史性貢獻(xiàn)，它在私法領(lǐng)域中為權(quán)利性規(guī)則開辟了生存空間，使保護性規(guī)則的范圍受到限制。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，人們對私人領(lǐng)域的保護不斷加強，保護性規(guī)則和權(quán)利性規(guī)則的并存使法律的調(diào)整功能得到了全面實現(xiàn)?！胺赏ㄟ^保護性規(guī)則來制約和限制人的‘惡性’，而通過法律的權(quán)利性規(guī)則來發(fā)揮和實施人的‘善’的本性，因此，人類創(chuàng)造了法律也就在于發(fā)揚人的善的本能，而抑制人的惡的本性，使人們能夠揚善抑惡，最大地發(fā)揮人的優(yōu)良本性”。［16］（p66）

救濟方式的選擇尤其是民事權(quán)利救濟方式的選擇是主體在私域中的一項重要權(quán)利，法律不應(yīng)該禁止，而應(yīng)明確私力救濟權(quán)行使的界限和當(dāng)事人私力救濟選擇權(quán)行使的條件。這樣，就必須揚棄私力救濟保護性規(guī)則的確定方式，代之以私力救濟權(quán)利性規(guī)則的表達(dá)方式，與時俱進。因此，“從法律規(guī)則角度看，如果說前現(xiàn)代社會中的法律是以刑法為核心，是一種‘壓制型法’或者‘官僚法’；現(xiàn)代社會的法律以民商法和權(quán)利性法律為核心，是一種‘自治型法’或‘法律秩序’；那么后現(xiàn)代社會中的法律以福利法為核心，是一種‘回應(yīng)型法’或‘后自由主義社會中的法治’”。［17］（p143）

從法律的價值角度來看，如果說前現(xiàn)代社會中的法律價值核心是秩序，維持這種秩序的手段就是以義務(wù)為中心或者本位；現(xiàn)代社會中的法律價值核心是自由，維持這種自由的手段就是以權(quán)利為中心或本位；后現(xiàn)代社會中的法律價值核心是福利，維持這種福利的手段就是以社會為中心或本位。［18］（p143）

維持社會秩序是人類社會的第一要務(wù)，也是法律最基本、最基礎(chǔ)的價值，但在不同社會形態(tài)下維持社會秩序的方法大不相同。前現(xiàn)代社會一般用壓制的刑罰方法，也用宗教的神秘等手段來維持秩序；現(xiàn)代社會用授權(quán)的給與自由促使人們追求自己的利益而國家充當(dāng)守夜人的手段來維持秩序；而后現(xiàn)代社會則用轉(zhuǎn)移支付的福利立法來滿足人們基本需要的收買手段來維持社會秩序。不同社會用何種方式來維持社會秩序又充滿了個性。從中也能看到人類社會的不同進化階段和人類的進步。社會的有序性也成為法的第一位價值，但絕不是唯一的價值。自由也是法律的基本價值，救濟方式選擇的自由如果完全讓位于社會秩序，無疑會使法的價值嚴(yán)重失衡，因為民事權(quán)利的私益性和民事法律關(guān)系的相對性決定了它和社會秩序聯(lián)系的非直接性，民事領(lǐng)域救濟方式的選擇應(yīng)該直接突出法的自由價值，間接實現(xiàn)法的秩序價值。這里法的秩序價值主要是通過消極的方式來體現(xiàn)的，只要當(dāng)事人對救濟方式的選擇不違反法律和社會公共利益，不會對社會秩序產(chǎn)生破壞力，就應(yīng)該是法律授權(quán)許可的范圍。

四、法律視界的轉(zhuǎn)換——私力救濟制度的生成與功能實現(xiàn)

（一）從意識到規(guī)則：私力救濟的法律生成

對一項權(quán)利或制度法律價值層面的認(rèn)同屬于思想范疇，它是人的一種主觀法律意識，可以確定為是一種理想和目標(biāo)。作為一種意識的法律在轉(zhuǎn)化成法律規(guī)則之前，只具有道德意義，不具有法律約束力。只有這種作為意識的法的價值理念被立法者認(rèn)可，被社會大眾需求，才能轉(zhuǎn)化成真正的法律制度。從法的價值要求到法的規(guī)則轉(zhuǎn)化是人類理想向現(xiàn)實的轉(zhuǎn)化，是法的價值視界轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實視界的第一步。私力救濟作為一項權(quán)利或法律制度的認(rèn)知，目前主要停留在一種價值層面的認(rèn)同，處在道德層面的認(rèn)同向法律層面認(rèn)同變遷的過程中，尚未真正到達(dá)法律的規(guī)則層面。因此，本文目前的探討也主要停留在對法治社會私力救濟應(yīng)然狀態(tài)的描述和對實然狀態(tài)的剖析，而不是對私力救濟作為一種法定權(quán)利和法律制度的解讀和剖析。

（二）從規(guī)則到現(xiàn)實：私力救濟法律功能的實現(xiàn)

私力救濟在法律層面的地位表現(xiàn)為立法對私力救濟的規(guī)制。我國在刑法和民法中關(guān)于私力救濟的規(guī)則主要體現(xiàn)在對典型的私力救濟行為，如正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險的規(guī)定上。事實上，在由法律規(guī)則到法律現(xiàn)實的轉(zhuǎn)化中，有兩種矛盾是客觀存在的：一是法律規(guī)則未能轉(zhuǎn)化為法律現(xiàn)實，只體現(xiàn)在法律條文中，書本上法律與現(xiàn)實中法律的脫節(jié)，法律的功能無法發(fā)揮，法律未能得到真正實現(xiàn)；二是法律實踐中的諸多問題沒有明確的法律調(diào)整規(guī)則，法律存在空白或出現(xiàn)盲區(qū)，現(xiàn)有的法律資源遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足實際生活的需要，立法出現(xiàn)了滯后的狀況。法律規(guī)則的確立到法律規(guī)則與社會生活的對接是法律功能實現(xiàn)的核心環(huán)節(jié)，這一環(huán)節(jié)矛盾的產(chǎn)生是成文法的普遍性與穩(wěn)定性的技術(shù)要求導(dǎo)致的必然結(jié)果，這種矛盾只能緩解不能消除，法律制度的弊端也就由此而生，這也是目前中國私力救濟權(quán)利化和制度化的主要困境。中國私力救濟的法律化剛剛起步，因此，可以說私力救濟在法律上的邊緣化，很多時候是立法者的有意忽略，雖然在刑法和民法中體現(xiàn)了私力救濟規(guī)則，但這些規(guī)則在大多數(shù)情況下也只停留在規(guī)則階段而未能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生活中的法律。

（三）從現(xiàn)實到意識：私力救濟理論體系的形成

不是人們的意識決定社會存在，而是社會存在決定人們的意識。［19］（p8－9）人們對一種制度的認(rèn)同是一個復(fù)雜的過程，在這個過程中理論的指導(dǎo)成為制度生成、發(fā)展和完善的基礎(chǔ)。法學(xué)家們通過對生活實踐和法律實踐的思考和抽象形成法學(xué)理論，這些具有時代色彩的法學(xué)理論不斷提升人們的法律價值判斷能力，引導(dǎo)社會成員形成新的法律理念，指導(dǎo)法律制度的確立與完善。

法律視界的轉(zhuǎn)換體現(xiàn)了由法律價值視界到法律規(guī)則視界的轉(zhuǎn)換，從法律規(guī)則視界到法律現(xiàn)實視界，從法律現(xiàn)實視界再到法律理念視界，形成一個循環(huán)，在循環(huán)中不斷發(fā)展，并且這三個視界缺一不可。沒有法律價值視界的指引，法律的制定與實施就失去了方向；沒有法律規(guī)則自身就沒有法律的確定性；法律如果在現(xiàn)實中不能實現(xiàn)，也就失去了社會作用，成為無用的廢紙。在現(xiàn)實中法律的三個視界是相互依存、相互促進、相互提高的。［20］（p186）

對私力救濟的誤讀主要表現(xiàn)為兩個極端：夸大私力救濟價值，強調(diào)救濟權(quán)是只是主體一種自由選擇，法律不應(yīng)限制；貶損私力救濟的功能，認(rèn)為私力救濟是法治社會國家壟斷暴力的例外，因為它是對社會秩序的一種破壞，也是對法律權(quán)威的一種動搖。這種誤讀是因為對私力救濟我們從未立足于價值、規(guī)則和現(xiàn)實的綜合角度進行理性的評價和探討，只是從單一的視角來進行分析的結(jié)果。私力救濟的表達(dá)多種多樣，如自力救濟、自助救濟、私力救濟等等。本文采用的是私力救濟的表達(dá)。

目前關(guān)于私力救濟的研究主要有兩種進路：

一種是從權(quán)利的角度。我們通常認(rèn)為私力救濟是一種主體固有本能權(quán)利，從救濟權(quán)行使或?qū)崿F(xiàn)來看，界定私力救濟是一種權(quán)利的正當(dāng)行使行為而不是一種權(quán)利的濫用行為，私力救濟是否包含在權(quán)利行使的范圍內(nèi)，這是私力救濟合法性的臨界點。

一種是從制度的視角。界定私力救濟是否成為行為違法性的阻卻事由，這是其違法性的臨界點。從目前的法律規(guī)定看，法律框架下的私力救濟如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險或者有些國家規(guī)定的自助行為，都被認(rèn)為是一種排除社會危害性的正當(dāng)化行為，能夠阻卻責(zé)任或阻卻違法，一般被視為超法規(guī)事由。

其實權(quán)利行使和違法性阻卻事由是一個問題的兩個方面，不可分離。因為如果私力救濟是權(quán)利的正當(dāng)行使，當(dāng)然就不涉及違法的問題，所以更不必進入到阻卻事由階段，可見，在權(quán)利的層面上對私力救濟正當(dāng)性的探討更為深入和全面，它不僅僅停留在私力救濟是一種阻卻行為違法性事由的層面，而且必須立足于權(quán)利正當(dāng)性的論證，必須論證救濟是權(quán)利的組成部分，而不是權(quán)利的濫用。所以，從權(quán)利的角度來判定私力救濟的價值，視角更為宏觀。因為如果私力救濟是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利行使行為，那么成為違法性阻卻事由就是不言而喻的事實。我們可以把私力救濟規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任減輕和免除事由部分，但是私力救濟成為阻卻事由的根據(jù)或基礎(chǔ)是因為它是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利行使行為。

因此，無論是將私力救濟作為權(quán)利行使行為還是違法性的阻卻事由來探討，都不意味著是兩條研究進路，而是一條統(tǒng)一的路徑。因為將私力救濟作為違法性的阻卻事由是對私力救濟的表層價值定位，而將私力救濟作為權(quán)利實現(xiàn)方式體現(xiàn)的卻是私力救濟的根本價值基礎(chǔ)。因此，權(quán)利視角和制度視角的差別是私力救濟表里的差距。對任何問題的探討我們無法表里分開，必然是由表及里，再從里到表，這樣才會真正弄清問題的本質(zhì)，對私力救濟的研究更應(yīng)如此。這兩種研究視角看似不同，實則具有同一性。因此，只有將兩條進路結(jié)合起來，才能對私力救濟進行多方面、全方位的探討。

［1］鄒立君．良好秩序的構(gòu)建：朗·富勒法律理論的研究［M］．法律出版社，2007．

［2］［3］程燎原，王人博．權(quán)利及其救濟［M］．山東人民出版社，1998．

［4］［6］［7］［13］［14］［16］［17］［18］［20］關(guān)明凱．法律的三維透視［M］．法律出版社，2008．

［5］（美）路易斯·亨利·摩爾根．古代社會（上冊）［M］．楊東莼等譯．商務(wù)印書館，1977．

［8］金自寧．公法私法的二元區(qū)分［M］．北京大學(xué)出版社，2007．

［9］（英）密爾．論自由［M］．許寶驥譯．商務(wù)印書館，1959．

［10］（英）哈耶克．自由秩序原理［M］．鄧正來譯．三聯(lián)書店，1997．

［11］（英）麥考密克，魏因貝格爾．制度法論［M］．周葉謙譯．中國政法大學(xué)出版社，1994．

［12］尹伊君．社會變遷的法律解釋［M］．商務(wù)印書館，2004．

［15］呂世倫．現(xiàn)代西方法學(xué)流派（上卷）［M］．中國大百科全書出版社，2000．

［19］馬克思恩格斯全集（第13卷）［M］．人民出版社，1972．

（責(zé)任編輯：張雅光）

The Review and Re－positioning of Perspectives Concerning the Private Remedy System in China

Zai Yuyan

At present，the misunderstanding about the value，function and legal status of private remedies in our country is mainly due to mistakes in research methods and narrow research perspectives．Research methods and perspectives are reviewed in this article．It is further discussed that the research concerning private remedies has been transferred from the analysis based on anatomy to the concern based on physiology．Additionally，the misplacement and returning of space－time perspective in the study of private remedies are analyzed and it is stressed from the perspective of law that the discussion about private remedies on the basis of a system or a right couldn＇t avoid the issue concerning avoiding simplex perspectives and selecting multidimensional legal perspectives．

Right remedies；private remedies；research perspectives

D920．0

A

1007－8207（2012）11－0105－05

2012－09－20

翟羽艷 （1966—），女，山東日照人，黑龍江大學(xué)法學(xué)院教授，民商法學(xué)博士，黑龍江省高校人文社科重點研究基地——民商法研究中心研究員。

本文系黑龍江省教育廳人文社會科學(xué)研究項目 “民事權(quán)利救濟制度研究”的階段性成果，項目編號12522209；中國法學(xué)會2012年度部級法學(xué)研究課題 “私力救濟在民事救濟體系中的地位”的階段性成果；2012黑龍江省人文社會科學(xué)研究項目 “中國民事權(quán)利救濟體系的構(gòu)建”的階段性成果。