【摘要】誠實(shí)信用原則本應(yīng)是商標(biāo)法域的基本要旨，然而，我國商標(biāo)法領(lǐng)域面臨著惡意注冊、惡意使用、惡意訴訟等誠信危機(jī)；追本溯源，認(rèn)知障礙、制度缺陷成為惡意誘因。正視根源，以誠實(shí)信用原則為指導(dǎo)，將之內(nèi)化于商標(biāo)注冊、商標(biāo)使用、商標(biāo)權(quán)救濟(jì)制度始終，無疑更具社會關(guān)懷與制度理性。
　　【關(guān)鍵詞】誠實(shí)信用 符號圈地 商標(biāo)注冊 商標(biāo)使用 商標(biāo)權(quán)救濟(jì)
　　誠實(shí)信用原則本應(yīng)是商標(biāo)法域的基本要旨，然而，在我國商標(biāo)法域，誠信萎靡不彰、惡意大行其道：惡意注冊—搶注商標(biāo)，符號圈地；惡意異議—動輒異議，搶占商機(jī)；惡意使用—變異越界，符號壟斷；惡意訴訟—濫用程序，敲詐牟利。這些嚴(yán)重悖離誠信的惡行，極度扭曲了商標(biāo)制度功能，浪費(fèi)了巨大的社會成本，敗壞了道德倫理，破壞了經(jīng)濟(jì)秩序。一面是惡意者的微本萬利，一面是誠信人的無辜得咎和消費(fèi)者的無所適從。第三次商標(biāo)修法之際，反思惡意誘因，關(guān)注制度的缺陷，力倡誠信回歸，以期成為立法參酌，無疑更具社會關(guān)懷與制度理性。
　　反思：惡意誘因
　　商標(biāo)法域誠信缺失，究其原因，不外有二：認(rèn)知障礙，制度缺陷。
　　認(rèn)知障礙包括三方面內(nèi)容：誤讀商標(biāo)本質(zhì)，商標(biāo)的形式是符號，商標(biāo)與符號之間的關(guān)系，需要借助一定的抽象思維能力才可以把握，人們在感覺上容易混淆符號與商標(biāo)，甚至大多數(shù)人將二者等同；誤會商標(biāo)權(quán)源，認(rèn)為商標(biāo)“權(quán)”源于注冊，而非使用；誤解商標(biāo)法的立法目的，認(rèn)為商標(biāo)立法就是旨在保護(hù)注冊商標(biāo)人的符號權(quán)。
　　制度缺陷可以從三個(gè)層面來理解：
　　首先，商標(biāo)確權(quán)制度。在商標(biāo)注冊問題上，我國《商標(biāo)法》堅(jiān)守注冊是取得商標(biāo)權(quán)的唯一途徑。實(shí)際使用不是權(quán)利取得的前提，對注冊并無實(shí)質(zhì)意義；法律也未規(guī)定商標(biāo)的在先使用權(quán)。這就使符號圈地者在與誠實(shí)使用人之間的較量中往往會僥幸取勝。實(shí)行過于寬松的注冊主義，申請人無須實(shí)際使用商標(biāo)，亦無須證明自己有實(shí)際使用的意圖，即可申請注冊。程序簡便、成本低廉，使得符號圈地極易操作。
　　制止搶注乏力：《商標(biāo)法》第三十一條規(guī)定，“申請商標(biāo)注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利，也不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)。”第四十一條，“以欺騙的手段或其他不正當(dāng)手段取得注冊的”，商標(biāo)局應(yīng)依職權(quán)撤銷，其他單位和個(gè)人也可請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷注冊。前述立法的缺陷在于：第一，“不正當(dāng)手段”、“有一定影響的商標(biāo)”不易界定，理論上、實(shí)務(wù)中都存在不同認(rèn)識，很難證明；第二，對于違反誠實(shí)信用原則的搶注行為，缺乏彈性的禁止條款。即使明顯違反誠實(shí)信用原則，也可能因無法證明上述條件而無從救濟(jì)；第三，即使搶注成立，搶注者除撤銷注冊之外，不需承擔(dān)任何責(zé)任。
　　而商標(biāo)法未對商標(biāo)異議理由作出明確限定，也未規(guī)定對惡意異議的制裁措施。這就導(dǎo)致別有用心之人濫用程序，惡意提出異議，以達(dá)伺機(jī)敲詐、延誤申請人商機(jī)等不法目的。
　　其次，商標(biāo)使用制度。存在兩個(gè)層面問題：注冊后不使用的問題，我國法律規(guī)定，“注冊商標(biāo)連續(xù)3年不使用，任何人均可申請主管機(jī)關(guān)撤銷?！痹摋l款操作性不強(qiáng)，實(shí)效不佳。商標(biāo)注冊后是否實(shí)際使用，主管機(jī)關(guān)難以掌握，利害關(guān)系人也難以舉證，一般民眾更無關(guān)心動力，故自商標(biāo)法施行以來，僅因不使用而被撤銷的商標(biāo)，到目前尚未發(fā)現(xiàn)；不正確使用的問題，依法理商標(biāo)權(quán)人只能在核定的商品服務(wù)上使用商標(biāo)，且不得擅自改變商標(biāo)，但我國《商標(biāo)法》對超出專用權(quán)范圍使用商標(biāo)、擅自改變注冊商標(biāo)等有違誠信的使用行為并未作出規(guī)制。
　　第三，商標(biāo)權(quán)救濟(jì)制度。侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的問題，侵權(quán)判定中，我國采用商品類似、商標(biāo)近似的二維標(biāo)準(zhǔn)，停留于商品/商標(biāo)的靜態(tài)表征，不以使用為前提，只要注冊就可獲得保護(hù)。注冊商標(biāo)與使用商標(biāo)的問題，在司法實(shí)務(wù)中，注冊但未使用商標(biāo)優(yōu)于在先使用商標(biāo)，容易造成符號圈地、惡意搶注等事情的發(fā)生；符號價(jià)值與商標(biāo)價(jià)值的衡量問題，《商標(biāo)法》第五十六條規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人所獲利益，或被侵權(quán)人所損失，由于權(quán)利人損失難以證明，故實(shí)務(wù)中常根據(jù)侵權(quán)人獲利來計(jì)算賠償額，但注冊商標(biāo)如未使用，其與商品之間并未建立市場聯(lián)系，不具實(shí)際價(jià)值。此種情況下，他人進(jìn)行使用，自然不可能引起公眾混淆，也不會給權(quán)利人造成實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失（當(dāng)然選擇商標(biāo)并進(jìn)行注冊的成本支出除外）；侵權(quán)人所獲利益，也并非利用權(quán)利人商譽(yù)所得。遺憾的是，司法實(shí)務(wù)中，往往將商標(biāo)符號價(jià)值與使用價(jià)值等同，不加區(qū)分、簡單適用前述條款，一概以侵權(quán)人獲益作為賠償依據(jù)。
　　重塑：誠信回歸
　　制度重塑之首要—應(yīng)開宗明義宣示誠實(shí)信用為商標(biāo)法之基本原則，以利于民眾理解、遵守法律，利于彌補(bǔ)法律疏漏，利于法官司法。
　　邏輯起點(diǎn)。其一，商標(biāo)本質(zhì)。商標(biāo)，泛指商業(yè)活動中使用的一切具有識別作用的符號，未在商業(yè)活動中使用的符號不得視為商標(biāo)。商標(biāo)本質(zhì)上是商業(yè)活動的標(biāo)志，其最基本的功能是識別。商標(biāo)價(jià)值及其保護(hù)性，不在符號本身，而在于符號背后的商譽(yù)。商標(biāo)之形為“符號”，之神為“商譽(yù)”（可識別性），如果某一符號不能作為商品或服務(wù)的出處代表，不具有識別性，就不是真正意義上的商標(biāo)。其二，商標(biāo)權(quán)源。商標(biāo)權(quán)源于實(shí)際的商業(yè)使用，而非注冊。注冊不是產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的前提條件，僅有注冊不能產(chǎn)生對抗世人的權(quán)利。商標(biāo)注冊的作用僅限于備案與公示。其三，商標(biāo)法的立法目的。商標(biāo)法的立法目的不是保護(hù)虛空的符號，而是保護(hù)通過使用而產(chǎn)生的商譽(yù)，保護(hù)商標(biāo)的識別功能，以此保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益，消費(fèi)者的利益，維護(hù)公平競爭的市場秩序。
　　制度重構(gòu)。以誠實(shí)信用原則為指導(dǎo)，將之內(nèi)化于商標(biāo)注冊、商標(biāo)使用、商標(biāo)權(quán)救濟(jì)全過程，擬規(guī)范、定罰則，進(jìn)行制度重構(gòu)。
　　第一，商標(biāo)確權(quán)問題。要完善注冊制度和異議程序。美國《蘭哈姆法》規(guī)定，商標(biāo)實(shí)際使用是取得注冊、進(jìn)行許可使用、轉(zhuǎn)讓的前提。《商標(biāo)法新加坡條約》規(guī)定，“任何締約方均可要求申請人提交意圖使用該商標(biāo)的聲明，并可要求申請人在法定期限內(nèi)向商標(biāo)主管機(jī)關(guān)提交實(shí)際使用之證據(jù)?！眳⒆们笆隽⒎?，應(yīng)對我國注冊制度進(jìn)行完善，以消除符號圈地現(xiàn)象，抑制盲目申請、惡意搶注行為：注冊時(shí)，對已實(shí)際使用的商標(biāo)申請注冊的，依法予以批準(zhǔn)；對未實(shí)際使用的，可以申請注冊，但須提交“使用意圖聲明”，在實(shí)際使用前不能獲得注冊，也不得轉(zhuǎn)移。注冊申請，須提交不侵權(quán)“誠信聲明”。對明知是他人已經(jīng)使用的商標(biāo)而搶注，應(yīng)賠償被搶注者因此所受的損失，還應(yīng)承擔(dān)罰款之上的行政處罰（法人則實(shí)行雙罰制）。同時(shí)，立法中宜明確并限定異議理由、異議人范圍；簡化異議程序；規(guī)定對惡意異議人的處罰措施，以減少惡意異議。
　　第二，商標(biāo)使用問題。要明確商標(biāo)使用的證明義務(wù)，規(guī)制違反誠信的商標(biāo)使用。參酌美國《蘭哈姆法》，應(yīng)在立法中明確注冊人負(fù)有商標(biāo)使用證明義務(wù)，規(guī)定其于初始注冊后一定期限內(nèi)，向注冊機(jī)關(guān)提交商標(biāo)已投入使用的證據(jù)，或未能使用的正當(dāng)理由；否則，注冊機(jī)關(guān)得于法定期限屆滿時(shí)注銷商標(biāo)。對“商標(biāo)使用”進(jìn)行界定，統(tǒng)一司法，消弭誤解。商標(biāo)只在商業(yè)活動使用中達(dá)到實(shí)現(xiàn)其本質(zhì)功能——識別功能的程度，才能稱之為實(shí)際使用。
　　我國商標(biāo)修法中，應(yīng)對改變注冊商標(biāo)、超越專用權(quán)范圍使用注冊商標(biāo)等違反誠實(shí)信用原則的使用行為予以規(guī)制，規(guī)定：改變注冊商標(biāo)標(biāo)識，應(yīng)課以罰款以上行政處罰；構(gòu)成侵權(quán)的，還應(yīng)同時(shí)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。超出商標(biāo)專用權(quán)范圍使用注冊商標(biāo)標(biāo)識的，按冒充注冊商標(biāo)處罰。
　　第三，商標(biāo)權(quán)救濟(jì)。其一是侵權(quán)判定問題。我國立法應(yīng)采混淆標(biāo)準(zhǔn)，無混淆則無侵權(quán)。以混淆可能性作為商標(biāo)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上潛含了實(shí)際使用是商標(biāo)權(quán)獲得保護(hù)的前提。
　　其二要重保護(hù)實(shí)際使用的商標(biāo)。在救濟(jì)程序中，應(yīng)側(cè)重保護(hù)實(shí)質(zhì)意義上的商標(biāo)，注重實(shí)際使用產(chǎn)生的利益，對未實(shí)際使用的申請注冊商標(biāo)進(jìn)行有限救濟(jì)。已申請注冊未實(shí)際使用的商標(biāo)與實(shí)際使用未注冊的商標(biāo)發(fā)生沖突訴諸法院時(shí)，法官不得僅依不可能導(dǎo)致混淆而作出裁判，因?yàn)闋幾h問題仍然存在，妥當(dāng)?shù)淖龇ㄊ牵号袛嘧陨暾埵欠裼羞`誠信，防止惡意圈地者借注冊制度侵吞他人利益；其次，若雙方皆為善意，判斷申請注冊、使用的時(shí)間先后，使用商標(biāo)的時(shí)間由使用人承擔(dān)舉證責(zé)任；若使用在先，則使用人可申請撤銷該申請注冊商標(biāo)，不以注冊人惡意為條件；若申請注冊在先，使用人善意不知，則仍應(yīng)向使用人傾斜，側(cè)重保護(hù)其已具識別性的標(biāo)志，可要求申請注冊人改變或附加適當(dāng)標(biāo)記予以區(qū)分。
　　結(jié) 語
　　誠信缺失之怪現(xiàn)狀，固然可歸罪于人性之惡。但作為商標(biāo)法域行為規(guī)范，不僅未能止惡揚(yáng)善，實(shí)現(xiàn)公平正義，反而成為縱容、誘發(fā)惡意的根源，現(xiàn)行商標(biāo)法難辭其咎！恢復(fù)“誠實(shí)信用”的帝王尊嚴(yán)，以其作為指引，矯正不義，重塑制度，勢在必行！
　?。ㄗ髡邽槲髂险ù髮W(xué)知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)院博士研究