【摘要】隨著《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》的出臺(tái)，我國(guó)正式確立了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護(hù)模式。該模式有助于提升非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的有效性，同時(shí)也存在挫傷個(gè)人和其他非政府組織積極性、創(chuàng)造性和主動(dòng)性的風(fēng)險(xiǎn)。文章從對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的屬性分析入手，提出應(yīng)以社會(huì)法保護(hù)模式加強(qiáng)對(duì)群體、個(gè)人及國(guó)家等權(quán)利主體的權(quán)利保護(hù)。
　　【關(guān)鍵詞】非物質(zhì)文化遺產(chǎn) 法律保護(hù) 模式
　　經(jīng)過(guò)反復(fù)醞釀和修改，2011年2月25日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十九次會(huì)議最終通過(guò)了《中華人民共和國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《非遺法》）?！斗沁z法》的出臺(tái)對(duì)我國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)工作而言具有重要的里程碑意義。從此，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)將于法有據(jù)。該法從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念界定入手，對(duì)政府及主管部門的調(diào)查職責(zé)，代表性項(xiàng)目名錄建立，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目的傳承傳播以及對(duì)違法行為的法律責(zé)任等都做了明確規(guī)定。
　　《非遺法》的公法保護(hù)模式分析
　　就法律保護(hù)模式而言，通讀《非遺法》，不難發(fā)現(xiàn)立法者的意圖是選擇了以公法保護(hù)為主的模式。之所以選擇公法保護(hù)，主要是基于中國(guó)的特殊國(guó)情?！斗沁z法》第七條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院文化主管部門負(fù)責(zé)全國(guó)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)、保存工作；縣級(jí)以上地方人民政府文化主管部門負(fù)責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)、保存工作?！边@一強(qiáng)制性規(guī)定有利于強(qiáng)化政府保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的職責(zé)。該法第十條規(guī)定：“對(duì)在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作中做出顯著貢獻(xiàn)的組織和個(gè)人，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定予以表彰、獎(jiǎng)勵(lì)”，從而明確界定了個(gè)人和其他組織在《非遺法》中的地位。
　　從短期效應(yīng)來(lái)看，公法保護(hù)模式的選擇有利于提升公權(quán)力對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)工作的重視程度。但從長(zhǎng)期效應(yīng)來(lái)看，卻有挫傷個(gè)人和其他非政府組織積極性、創(chuàng)造性和主動(dòng)性的風(fēng)險(xiǎn)。從對(duì)法律文本的分析來(lái)看，正是由于基于公法保護(hù)的理念，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造者、傳承人等的私權(quán)利并未加以明確。
　　其實(shí)，從學(xué)理上看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)模式選擇的正當(dāng)性主要由非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身的屬性決定，而非國(guó)情決定。因而，要解決這一問(wèn)題，首先就要對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的屬性進(jìn)行分析、界定。
　　非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的屬性
　　非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身究竟具有怎樣的屬性呢？筆者認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一個(gè)根本屬性是集體利益屬性。此處所強(qiáng)調(diào)的集體利益是相對(duì)于個(gè)人利益與國(guó)家利益而言的，指的是不確定的多數(shù)人的利益。因而，從概念上來(lái)看，強(qiáng)調(diào)的是主體成員的不確定性。在這一點(diǎn)上，集體利益的說(shuō)法同公共利益比較接近，但又有所區(qū)別。而區(qū)別則在于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利的享有者是可以相對(duì)確定的。在通常情況下，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體本身具有的不確定性就是指群體成員的不確定性，而非指作為整體的群體而言。因而，主體往往主要指的是為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造、傳承發(fā)揮了積極主動(dòng)作用的群體，并不能僅僅明確到具體的個(gè)人，個(gè)人在沒(méi)有集體的授權(quán)的情況之下不能對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行處分、轉(zhuǎn)讓；同時(shí)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的享用者往往是其內(nèi)部成員，他人在無(wú)授權(quán)許可的情況下是無(wú)權(quán)免費(fèi)享用的。具體言之，可分析如下：
　　非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有非排他性與排他性。所謂非排他性是與排他性相對(duì)應(yīng)的。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在存在的方式上具有開(kāi)放的特性。所謂非排他性，亦即集體共享性，是指一個(gè)人在享有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)時(shí)也不能排斥他人享用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一種集體資源，在群體內(nèi)部，并不能完全被某一團(tuán)體或者個(gè)人完全獨(dú)占。個(gè)人在某一時(shí)間段內(nèi)可以享有非物質(zhì)文化權(quán)利中的某一方面，如文化傳承人就享有一定的文化經(jīng)濟(jì)權(quán)利，但非物質(zhì)文化遺產(chǎn)從整體上并不能被其壟斷，而應(yīng)當(dāng)由群體中的全體成員共同享有。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的這種非排他性是指群體內(nèi)部成員享用的非排他性，當(dāng)然，對(duì)群體外的其他人來(lái)講，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)絕不是“免費(fèi)的午餐”，就具有了排他性。在學(xué)術(shù)界，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)模式的公法與私法之爭(zhēng)的實(shí)質(zhì)就在于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是非排他性與排他性的矛盾統(tǒng)一體。講公法保護(hù)的一方主要看到了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的非排他性，而強(qiáng)調(diào)運(yùn)用私法進(jìn)行調(diào)節(jié)的一方則主張非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有排他性。
　　非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有有限營(yíng)利性。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的這一特性是顯而易見(jiàn)的。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為人類精神文明的象征，在一般情況下，雖然不能將其作為營(yíng)利項(xiàng)目進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，但社會(huì)公眾在享用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)產(chǎn)品的過(guò)程中，一般都需付出一定的費(fèi)用，這是由非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所具有的排他性所決定的。在現(xiàn)代社會(huì)，一方面這是為了彌補(bǔ)公共財(cái)政經(jīng)費(fèi)的不足，另一方面，是為了保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體的權(quán)利。就非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身而言，這種收費(fèi)不是以營(yíng)利為目的的。從而，我們?cè)谡w上可以說(shuō)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有有限營(yíng)利性。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的這種有限營(yíng)利性就引申出了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體的文化經(jīng)濟(jì)權(quán)利問(wèn)題。這種有限營(yíng)利性一方面保護(hù)了權(quán)利主體的文化經(jīng)濟(jì)權(quán)利不受到損害，另一方面則強(qiáng)調(diào)了不能將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為營(yíng)利項(xiàng)目進(jìn)行經(jīng)營(yíng)。
　　綜合上述分析，我們認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是完全具備了集體利益屬性的。由此，也就可以較容易地推斷出非物質(zhì)文化權(quán)利具有集體權(quán)利的屬性。
　　在保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的過(guò)程中，如果以私法的方式對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，可能會(huì)影響非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的流傳；但是，如若采取公法的方式對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，又恐會(huì)難以防止非物質(zhì)文化權(quán)利主體的權(quán)利受到侵害。因而，筆者拋開(kāi)了單純講公法（保護(hù)國(guó)家利益）與私法（保護(hù)個(gè)人利益）保護(hù)這種非此即彼的選擇，另尋路經(jīng)—走社會(huì)法保護(hù)的道路。
　　社會(huì)法保護(hù)模式下的權(quán)利主體界定問(wèn)題
　　一般認(rèn)為法律關(guān)系的主體包括公民、機(jī)構(gòu)和組織、國(guó)家等。在我國(guó)，關(guān)于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體一直是一個(gè)有爭(zhēng)議的問(wèn)題，有人主張應(yīng)將國(guó)家界定為權(quán)利主體，也有學(xué)者認(rèn)為權(quán)利的主體只能是有關(guān)的群體、個(gè)人或民族，還有人認(rèn)為非物質(zhì)文化權(quán)利的主體應(yīng)該分層：個(gè)人、群體、地方政府以及主體缺失的情況。
　　第一，從根本上來(lái)看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體最主要是指在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)創(chuàng)造、傳承過(guò)程中發(fā)揮了積極主動(dòng)作用的群體。這里的群體可以以民族及其他團(tuán)體的形式出現(xiàn)。當(dāng)然，群體也可以指具有法人資格的組織或者機(jī)構(gòu)，也包含了非法人組織、機(jī)構(gòu)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的所有權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于創(chuàng)造、發(fā)展、傳承它的群體。另外，從保護(hù)文化遺產(chǎn)的積極性、主動(dòng)性等方面來(lái)看，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來(lái)源地群體的權(quán)利進(jìn)行確認(rèn)對(duì)于保護(hù)其文化持續(xù)性方面的優(yōu)勢(shì)也較明顯，動(dòng)力更足。
　　當(dāng)然，正如前述，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的最主要的主體是指特定的群體，因而往往具有內(nèi)在的不確定性（主要指內(nèi)部成員的不確定性）。正是由于這種內(nèi)在的不確定性，導(dǎo)致了司法救濟(jì)及可訴性受到了較大的限制，不利于法律的實(shí)現(xiàn)。但就筆者看來(lái)，這本身并不是問(wèn)題的所在。問(wèn)題的關(guān)鍵并不在于主體的不明確，而在于法律可訴性的限制。因而，承認(rèn)群體的主體地位是一個(gè)原則問(wèn)題，而可訴性的實(shí)現(xiàn)則僅僅是一個(gè)技術(shù)性問(wèn)題，二者是兩個(gè)不同層面的問(wèn)題。就技術(shù)性而言，筆者認(rèn)為可以“借用”《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》有關(guān)共同訴訟、訴訟代表人的相關(guān)規(guī)定而加以解決。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體往往是群體，其成員眾多，可以首先在成員內(nèi)部達(dá)成合議，推舉出訴訟代表人代表本群體參與訴訟節(jié)約訴訟成本。
　　第二，在特定的情況下，國(guó)家也可以作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體而存在。這里所說(shuō)的特定情況，主要指兩種情況：一方面指的是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體因爭(zhēng)議過(guò)大，而無(wú)法形成共識(shí)的，可以作為無(wú)主物，此時(shí)由國(guó)家代為行使權(quán)利，成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體；另一方面，指非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身的主體就是一種特殊的群體—即中華民族的時(shí)候，國(guó)家就成為其法律上的主體。
　　第三，個(gè)人也可以作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體。個(gè)人作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體，主要是指對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的保護(hù)，這是由非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有的非排他性所決定的。個(gè)人可以享用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，但不能完全享有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的法律地位問(wèn)題可以借用知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中有關(guān)職務(wù)作品的規(guī)定，如根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定自然人作者享有署名權(quán)，該作品的其他著作權(quán)權(quán)利卻屬于法人或非法人單位，這雖然在一定程度上造成了創(chuàng)造智力成果的個(gè)人與知識(shí)產(chǎn)權(quán)主體不完全一致的情況，但卻能通過(guò)法律規(guī)定的形式使個(gè)人利益與集體利益達(dá)成妥協(xié)。在這里，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的情況也與之相類似，但是，又與之有所區(qū)別。后者的情況可能更加復(fù)雜，從文化權(quán)利的角度來(lái)看，這又涉及到了個(gè)體文化權(quán)利與集體文化權(quán)利的關(guān)系問(wèn)題。如何在確保群體享有主要的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利的前提下，確保文化傳承人能在精神上、物質(zhì)上得到適當(dāng)收益就成了問(wèn)題的關(guān)鍵。
　　綜合上述討論，筆者認(rèn)為，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，隨著社會(huì)發(fā)展的不斷成熟，對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護(hù)必須逐漸從公法保護(hù)為主轉(zhuǎn)向社會(huì)法保護(hù)的模式。只有這樣，才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)各群體、個(gè)人及國(guó)家利益的最大化，從根本上確保對(duì)以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為代表的人類文化多樣性的有效保護(hù)。
　　（作者單位：畢節(jié)學(xué)院經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)