馬 迅

(重慶工商大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400067)

國際投資條約中的“利益拒絕”條款研究*

馬 迅

(重慶工商大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400067)

國際投資條約中的“利益拒絕”條款的目的在于確保投資條約不被第三國投資者控制的所謂“郵箱公司”所利用。近年來該條款成為國際投資仲裁中爭議較大的條款之一。該條款的適用條件具有模糊性，而其到底針對(duì)管轄權(quán)問題還是實(shí)體問題、如何具體實(shí)施該條款以及該條款的實(shí)施是否具有溯及力都具有較大的爭議。對(duì)于這些爭議，一方面由于不同條約的具體表述不同，因此仍需要進(jìn)行個(gè)案分析，另一方面，由于相關(guān)案例尚不十分豐富，因此某些仲裁庭也不能給出十分準(zhǔn)確解釋。因此，對(duì)于該條款的研究有助于日后相關(guān)條約的立法，也有利于仲裁員正確理解該條款。

國際投資條約；利益拒絕條款；郵箱公司；能源憲章條約

近年來，隨著國際投資仲裁案例的不斷增多，在國際投資條約中的某些以往不被關(guān)注的條款開始引起東道國及投資者的重視。而仲裁庭通過其仲裁活動(dòng)，則對(duì)于這些條款進(jìn)行了解釋和運(yùn)用，但這些解釋和適用是否符合締約國的本意，往往引起較大爭議。比如，許多國際投資條約中都具有的“利益拒絕”條款(denial of benefits clause)就是一例。這一條款的主要目的在于確保投資條約不被第三國投資者控制的所謂“郵箱公司”所利用。[1]以往該條款極少引起當(dāng)事人的重視，然而近年來已經(jīng)有好幾例投資案例涉及到這一條款的解釋，在某些案例中還成為當(dāng)事人雙方爭議的核心問題。

一、投資條約中的“利益拒絕”條款概述

從國際投資法歷史的角度來看，“利益拒絕”條款的主要目的是排除第三方獲得條約的利益而不承擔(dān)條約義務(wù)，尤其是直接針對(duì)所謂的“敵國公司”。而且，最初“利益拒絕”條款主要用于拒絕外交保護(hù)，其后才被逐漸引入專門的投資保護(hù)條約。

在國際投資法的歷史上，最早引入“利益拒絕”條款的似乎是美國1945年之后簽訂的友好、通商、航海條約(FCN條約)。其中一個(gè)典型的例子就是1946年美國與我國(中華民國政府)簽訂的FCN條約。其第26條第5款規(guī)定：“締約此方保留權(quán)利，得拒絕以本約所給予之權(quán)利及優(yōu)例，給予依照締約彼方法律規(guī)章所設(shè)立或組織而以多數(shù)股份所有權(quán)或以其他方式直接或間接為任何第三國或數(shù)國之國民、法人或團(tuán)體所有，或所管理之任何法人或團(tuán)體?！?《中美友好通商航海條約》，簽署于1946年11月4日，1948年11月30日生效，參見百度百科，http://baike.baidu.com/view/106127.htm。與此類似，美國與泰國1966年簽訂的友好與經(jīng)濟(jì)關(guān)系條約也規(guī)定，對(duì)于直接或間接由第三國控制或擁有的公司，締約國有權(quán)拒絕給予條約中的利益，但是這種拒絕不得包括承認(rèn)其法律地位以及尊重其向法院或行政法庭尋求救濟(jì)的權(quán)利。對(duì)于這種FCN條約中的“利益拒絕”條款，當(dāng)時(shí)的學(xué)者已經(jīng)意識(shí)到，該條款可以作為防止“免費(fèi)搭車者”的安全閥，對(duì)于締約國來說具有“潛在的”保護(hù)性，[2]但是該條款并不影響該公司的國籍，也不影響該公司尋求司法救濟(jì)的權(quán)利。

之后，“利益拒絕”條款被引入了雙邊投資協(xié)定(BIT)。在較早的一些BIT中，“利益拒絕”條款被放在“定義”條款中。比如1993年美國-吉爾吉斯BIT第1條中關(guān)于投資的定義的第二段實(shí)際上就是“利益拒絕”條款的內(nèi)容。但是，現(xiàn)代絕大多數(shù)包含該條款的BIT都將其作為一個(gè)獨(dú)立的條款。比如美國1994年BIT范本和2004年BIT范本都是如此。

1994年之后美國在自由貿(mào)易協(xié)定中的投資條款中也納入了利益拒絕條款，而且其規(guī)定比1994年BIT范本更加詳細(xì)和明確，這種規(guī)定后來也被2004年BIT范本所采納。在2004年BIT范本中，在三種情況下締約一方可以拒絕給予利益：(1)締約另一方的投資者被第三國投資者所擁有或控制，而第三國與締約一方?jīng)]有外交關(guān)系；或者(2)締約一方正對(duì)該第三國進(jìn)行經(jīng)濟(jì)制裁，而給予條約下的利益將會(huì)違反這些制裁措施；或者(3)締約另一方的投資者被第三國或締約一方投資者所控制，而在締約另一方境內(nèi)沒有實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動(dòng)。

當(dāng)然，“利益拒絕”條款不僅僅只存在于美國簽訂的雙邊貿(mào)易協(xié)定或投資條約中，現(xiàn)在許多國家的雙邊投資條約或自由貿(mào)易條約中的投資章節(jié)都存在著類似條款。比如，加拿大2004年BIT范本的相關(guān)規(guī)定幾乎與美國2004年BIT范本的規(guī)定完全一致，而墨西哥、澳大利亞、日本等國家簽訂的BIT或自由貿(mào)易協(xié)定也都有類似“利益拒絕”條款。我國的BIT中以前從未出現(xiàn)過該條款，但是2008年與墨西哥簽訂的BIT卻出現(xiàn)了該條款。該BIT第三十一條“拒絕授予利益”規(guī)定：“締約雙方可以共同磋商決定拒絕將本協(xié)定之利益授予締約另一方之企業(yè)及其投資，如果該企業(yè)系由非締約方之自然人或企業(yè)擁有或控制?！?《中華人民共和國政府和墨西哥合眾國政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》，來自于中國投資指南網(wǎng)，http://www.fdi.gov.cn/pub/FDI/zcfg/law_ch_info.jsp?docid=96534。另外，中國與東盟之間簽訂的《中華人民共和國政府與東南亞國家聯(lián)盟成員國政府全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議投資協(xié)議》第十五條“利益的拒絕”也規(guī)定：

經(jīng)事先通知及磋商，一方可拒絕將本協(xié)議的利益給予：

(一)另一方投資者，如果該投資是由非締約方的人擁有或控制的法人進(jìn)行的，且該法人在另一方境內(nèi)未從事實(shí)質(zhì)性商業(yè)經(jīng)營；或者

(二)另一方投資者，如果該投資是由拒絕給予利益一方的人擁有或控制的法人進(jìn)行的。

除了雙邊條約之外，“利益拒絕”條款也被引入了一些區(qū)域性條約或多邊條約。比如，北美自由貿(mào)易協(xié)定(NAFTA)第11章第1113條就規(guī)定了該條款，而其具體內(nèi)容與美國2004年BIT的規(guī)定基本一致。另外，NAFTA第1113條還特別規(guī)定，拒絕給予利益必須事先通知該投資者的母國。

從前述的例子來看，“利益拒絕”條款的內(nèi)容有兩種不同情況：一種是除了針對(duì)那些在締約國沒有實(shí)質(zhì)性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)“郵箱公司”之外，還用于針對(duì)與締約國不具有正常經(jīng)濟(jì)關(guān)系或外交關(guān)系的投資者控制的公司，如ECT、美國以及加拿大的BIT、FTA等；第二種是只針對(duì)在締約國沒有實(shí)質(zhì)性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)“郵箱公司”，如中墨BIT以及中國-東盟投資協(xié)議。鑒于目前在投資仲裁中爭議較大的是關(guān)于該條款對(duì)沒有實(shí)質(zhì)性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)“郵箱公司”的適用問題。本文接下來的主要內(nèi)容也只針對(duì)這一問題。

二、“利益拒絕”條款的適用條件

針對(duì)在締約國沒有實(shí)質(zhì)性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)“郵箱公司”的“利益拒絕”條款，主要由兩個(gè)條件構(gòu)成：一是沒有“真實(shí)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)”或“實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動(dòng)”；二是“由第三國國民控制”。然而，對(duì)于這兩個(gè)要素，迄今為止筆者沒有發(fā)現(xiàn)任何一個(gè)國際投資協(xié)定對(duì)其下了定義，因此，國際仲裁庭在適用這一條款的時(shí)候無疑會(huì)遇到困難。

(一)實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動(dòng)

所謂“實(shí)質(zhì)性”或者“真實(shí)的”商業(yè)活動(dòng)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)是指那些依據(jù)法律要求最低的、僅僅維持該公司存在的商業(yè)行為之外的商業(yè)行為。比如，納稅、股東召開股東會(huì)等，均不能視為“實(shí)質(zhì)性”商業(yè)行為，因?yàn)檫@些行為一般都是一個(gè)公司存在的法律最低要求。當(dāng)然這里并沒有一個(gè)清晰的標(biāo)準(zhǔn)來判斷“實(shí)質(zhì)性”和“非實(shí)質(zhì)性”。

在BP et al.訴阿根廷案中，仲裁庭肯定了BP在美國有實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動(dòng)，但是未作任何分析。當(dāng)然，由于BP在美國有37000名雇員，在50個(gè)州都有辦公室，因此仲裁庭給出這樣的結(jié)論是很簡單的。而在涉及到ECT第17條的Plama訴保加利亞案中，原告自己承認(rèn)，在其注冊(cè)成立地塞浦路斯，沒有重要的商業(yè)活動(dòng)，而仲裁庭也相應(yīng)地裁決原告在塞浦路斯“明顯”沒有“實(shí)質(zhì)性”經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。同樣涉及ECT第17條的Petrobart訴吉爾吉斯案中，仲裁庭同樣簡單地認(rèn)定原告有“實(shí)質(zhì)性”經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，而沒有深入分析。

從前面的案例可以看出，至少目前來看，所謂“實(shí)質(zhì)性”或者“真實(shí)的”商業(yè)活動(dòng)，并沒有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)。很多案件中仲裁員都只是簡單而籠統(tǒng)地認(rèn)定，對(duì)于其后案件的借鑒作用不大。因此，這一問題恐怕現(xiàn)在還只能依據(jù)個(gè)案來進(jìn)行判斷。

(二)“由第三國國民控制”

“利益拒絕”條款的另一條件是，這一在其成立地沒有“實(shí)質(zhì)性”商業(yè)活動(dòng)的公司(實(shí)體)是由與該公司(實(shí)體)不同國籍的人控制或擁有的。

但是，這一要素在不同的國際投資協(xié)定中用詞有所不同，有的使用“公民”(citizens)、“國民”(nationals)，也有的使用“投資者”(investors)。而且，許多投資協(xié)定都沒有明確指出協(xié)定中投資者的控制者或擁有者必須是自然人。這樣就很可能會(huì)導(dǎo)致這一問題：一家公司很可能是多層控制的，而多層的控制者來自不同的國家，那么，是否對(duì)每一層控制者都可以使用“利益拒絕”條款，還是說只能針對(duì)最終的控制者適用？

另外，在有些條約中使用的是“第三國”(a third country)國民，而有些條約使用的是“非締約方”(Non-Party)國民。這種區(qū)別，現(xiàn)在還沒有明確資料表明其是否有什么不同之處或者完全相同。當(dāng)然，有一些條約的表述更加明確，比如美國2004年BIT范本使用的用詞是“締約另一方的投資者被第三國或締約一方投資者所控制”，這一表述顯然涵蓋的范圍更大。

當(dāng)然，從總體來講，“利益拒絕”條款的這一要素的解釋，也要根據(jù)每個(gè)條約的具體用詞，結(jié)合上下文，并根據(jù)條約的宗旨和目的，進(jìn)行個(gè)案解釋。

(三)“利益拒絕”條款適用條件的精確化問題

從前述分析來看，“利益拒絕”條款的適用條件顯然是比較簡單、模糊的；從BP et al.訴阿根廷案等涉及到該條款的案例來看，仲裁庭從該條款本身不能獲得更加詳細(xì)的適用引導(dǎo)，因而只能進(jìn)行比較簡單的分析。因此，有學(xué)者提出，“利益拒絕”條款必須規(guī)定更加具體的適用標(biāo)準(zhǔn)。

與雙邊投資條約相比，在避免雙重征稅條約中，對(duì)于如何防止濫用稅收條約進(jìn)行避稅則有著更加具體的規(guī)定，有利于更加嚴(yán)格的控制“挑選條約”(treaty shopping)的問題?？偟膩碚f，避免雙重征稅條約中對(duì)人的適用范圍的更加嚴(yán)格的規(guī)定體現(xiàn)在兩個(gè)方面：

第一，除了少數(shù)國家之間的雙邊投資條約以外，*比如1981年菲律賓-英國雙邊投資條約就規(guī)定受保護(hù)公司不僅應(yīng)當(dāng)是在締約國依據(jù)締約國的法律建立，而且還必須在締約國境內(nèi)有“有效管理機(jī)構(gòu)”并“實(shí)際從事商業(yè)活動(dòng)”；又如1994年羅馬尼亞-菲律賓雙邊投資協(xié)定第1條(5)(a)規(guī)定，合格的羅馬尼亞公司是指“依據(jù)羅馬尼亞法律建立的位于羅馬尼亞境內(nèi)，同時(shí)在羅馬尼亞境內(nèi)有真正經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律實(shí)體”。大多數(shù)投資條約中受保護(hù)的法人“投資者”一般只以其注冊(cè)成立地作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。與之相比，國際稅法則采用“居民”這一概念來確定條約的適用對(duì)象，而國籍并不是條約適用的一個(gè)重要連結(jié)點(diǎn)。而作為法人的“居民”往往要求以實(shí)際控制和管理中心或者總機(jī)構(gòu)所在地作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，[3](P461)這種判斷標(biāo)準(zhǔn)本身就比注冊(cè)成立地更加強(qiáng)調(diào)該法人與締約國之間的實(shí)質(zhì)性經(jīng)濟(jì)聯(lián)系。

第二，在國際稅法中還常常使用“導(dǎo)管公司”(conduit company)和“受益所有人”(beneficial owner)術(shù)語。如果一家公司被認(rèn)為僅具有利益輸送功能而構(gòu)成“導(dǎo)管公司”，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以直接排除稅收條約對(duì)其適用。而“受益所有人”術(shù)語的使用，也限制了稅收條約的適用主體范圍：針對(duì)股息、利息、特許權(quán)使用費(fèi)方面的濫用行為，“受益所有人”術(shù)語可以使稅務(wù)機(jī)關(guān)比較專斷地拒絕將稅收條約的利益給予不屬于該條約適用范圍內(nèi)的或者企圖利用“挑選條約”避稅的當(dāng)事人。同時(shí)，在許多稅收條約中(以O(shè)ECD雙重稅收條約范本為例)，在注釋中還規(guī)定了許多具體、明確的方法來阻止稅收協(xié)定的濫用，如透視法、排除法、征稅法、渠道法等等。

正是由于上述原因，有學(xué)者提出，雙邊投資條約也許應(yīng)向雙重征稅條約學(xué)習(xí)，采用“居民”、“導(dǎo)管公

司”以及“受益所有人”等術(shù)語或理論，以更精確地界定受保護(hù)的“投資者”的范圍。[4]

但是筆者認(rèn)為，雙重征稅條約與雙邊投資條約的經(jīng)濟(jì)原理可能未必相同，因此，將雙重征稅條約中某些具體的適用條件照抄過來并不具有可行性。而且，即便從這兩類條約的宗旨和目的來看，也存在著較大的差異。雙重征稅條約的宗旨，以O(shè)ECD范本為例，在2003年以前雖然從未正面直接肯定其宗旨之一在于反避稅，但也指出稅收協(xié)定不應(yīng)幫助逃稅或避稅；而從2003年開始，OECD范本在注釋中明確提出“防止逃避稅也是協(xié)定的宗旨”。[5]而與此相反，雙邊投資條約則以促進(jìn)與保護(hù)外國投資，發(fā)展締約國經(jīng)濟(jì)為宗旨和目的，而避免條約濫用和“免費(fèi)搭車”則從來都不是雙邊投資條約的宗旨之一。

當(dāng)然，借鑒雙重征稅條約中某些利益限制的措施，無疑對(duì)投資條約中“利益拒絕”條款適用條件的精確化是有幫助的。

三、“利益拒絕”條款適用中的具體問題

(一)管轄權(quán)問題還是實(shí)體問題

Waste Management II v. Mexico案是NAFTA第1113條相關(guān)的案例。仲裁庭在分析原告的“投資者”地位時(shí)，提到了第1113條的“利益拒絕”條款。仲裁庭認(rèn)為該條款的目的在于，如果外國人控制了一個(gè)NAFTA的“投資者”而在該國又沒有實(shí)質(zhì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，那么在這種情況下，經(jīng)過事先通知和協(xié)商，NAFTA提供的保護(hù)可以被撤回。按照仲裁庭的觀點(diǎn)，該條款是投資者提起仲裁的一項(xiàng)前提條件。在BP et al.訴阿根廷案中，仲裁庭也是將“利益拒絕”條款作為仲裁庭對(duì)該案是否有管轄權(quán)的先決問題來看待的，在駁回了被告的初步反對(duì)意見后裁定仲裁庭有管轄權(quán)。在Generation Ukraine訴烏克蘭案中，也涉及到了這一條款的適用。該案所涉的美國-烏克蘭BIT與美國第一條第二款與美國1994BIT范本的“利益拒絕”條款基本相同。仲裁庭也是將這一問題作為先決問題來加以處理的。在Tokios Tokeles訴烏克蘭案中，烏克蘭提出原告不是真正的投資者，在其成立地立陶宛沒有實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動(dòng)，控制者是烏克蘭國民，因此與立陶宛沒有“真實(shí)聯(lián)系”，進(jìn)而主張仲裁庭無管轄權(quán)。然而，仲裁庭卻認(rèn)為，立烏BIT沒有“利益拒絕”條款，這是締約雙方“故意的選擇”；而且，仲裁庭進(jìn)一步指出：“仲裁庭不能對(duì)BITs的范圍施加條文中沒有的限制。……被限定了管轄權(quán)范圍的仲裁庭，不能超越界限行使管轄權(quán)。但是仲裁庭同樣應(yīng)當(dāng)行使，而且有義務(wù)行使其被賦予的管轄權(quán)”。*Tokios Tokelès, Decision on Jurisdiction (April 29, 2004), ICSID Case No.ARB/02/18, para. 36, available at http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC639_En&caseId=C220.

顯然，“利益拒絕”條款的目的是排除那些與締約國沒有真實(shí)經(jīng)濟(jì)聯(lián)系的投資者從投資條約獲得締約另一國的保護(hù)。從前述幾個(gè)案件仲裁庭的觀點(diǎn)來看，這一條款的適用是案件的先決問題，與案件的管轄權(quán)相關(guān)。

但需要注意的是，這個(gè)問題的答案顯然與條約本身的用語有關(guān)。前述幾個(gè)涉及到BIT的案例，由于BIT的內(nèi)容相對(duì)比較簡單，因此通常的規(guī)定——比如美國1994年BIT范本——都是：“締約各方保留拒絕給予另一締約方的公司本條約下的利益的權(quán)利，……”自然，這些利益，包括爭端解決程序的利益。而NAFTA第1113條則規(guī)定締約方可以拒絕給予“本章”(即第11章)的利益，而這顯然也包括了第11章B節(jié)——投資者與國家爭端解決程序——的利益。

與此相反，在其他的某些條約中，“利益拒絕”條款似乎與管轄權(quán)問題無關(guān)，其典型就是ECT第17條規(guī)定。該條規(guī)定：“締約方有權(quán)拒絕將本部分(指ECT第三部分“促進(jìn)與保護(hù)投資”)利益授予：……”而在ECT的結(jié)構(gòu)下，投資者-東道國爭議解決機(jī)制規(guī)定在ECT的第五部分“爭議解決”。因此，在Plama訴保加利亞案中，當(dāng)被告提出依據(jù)ECT第17條(1)，仲裁庭沒有管轄權(quán)時(shí)，仲裁庭就指出，“ECT第17條(1)不能用來拒絕本條約中受保護(hù)的投資者的所有利益，而只是局限在拒絕ECT第三部分中的利益”，而第26條投資者-東道國爭議解決機(jī)制規(guī)定在第五部分，根據(jù)條文本身的涵義以及條約目的和宗旨加以解釋，東道國不能運(yùn)用第17條(1)來對(duì)抗仲裁庭的管轄權(quán)。應(yīng)該說，Plama案仲裁庭的解釋是符合邏輯的。但是也有人提出了不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為這需要結(jié)合適用第26條投資者-國家爭議解決機(jī)制的條件來分析。根據(jù)第26條，適用這一爭議解決機(jī)制的條件之一是，締約國一方被宣稱違反了ECT第三部分的義務(wù)。那么是否意味著，如果締約方根據(jù)第17條(1)拒絕給予ECT第三部分的利益，那么締約方就根本不違反ECT第三部分的義務(wù)，進(jìn)而該爭議就不滿足第26條的條件，因此仲裁庭也就無管轄權(quán)呢？由于仲裁庭的裁決并不具有判例法的作用，因此，未來的仲裁庭很可能也會(huì)對(duì)Plama案的裁決提出質(zhì)疑。

總之，“利益拒絕”條款是否具有排除仲裁庭管轄權(quán)的作用，應(yīng)當(dāng)有具體的條約的用語。目前大多數(shù)投資條約的該條款具有排除仲裁庭管轄權(quán)。但是少數(shù)，如ECT，由于其條文的規(guī)定，很可能東道國能夠拒絕的利益僅限于實(shí)體利益。但是，無論是上述哪種情況，仲裁庭都有權(quán)就自己是否具有管轄權(quán)自行作出裁定。

(二)“利益拒絕”條款的具體實(shí)施方式

東道國如何具體實(shí)施該條款下拒絕給予利益的權(quán)利，也是一個(gè)有爭議的問題。在Plama訴保加利亞案中，保加利亞認(rèn)為該權(quán)利是自動(dòng)實(shí)施的，不需要東道國另行作出任何積極的行為。但是，Plama案的仲裁庭則反對(duì)這一觀點(diǎn)。仲裁庭認(rèn)為，“拒絕利益”權(quán)利的存在和實(shí)施該權(quán)利是兩碼事。如果東道國要實(shí)現(xiàn)“利益拒絕”條款的效果，必須采取實(shí)施該權(quán)利的行動(dòng)。仲裁庭指出：“在ECT第17條(1)的規(guī)定下，締約方有權(quán)拒絕給予一定范圍內(nèi)投資者以第三部分中的利益；但它需要去實(shí)施這一權(quán)利；它也可以永遠(yuǎn)不實(shí)施?！?/p>

應(yīng)該說，從以《能源憲章條約》第17條(1)為代表的“利益拒絕”條款的用語來看，我們可以得出明確的結(jié)論，締約國如果要拒絕給予利益，必須采取積極行動(dòng)。實(shí)際上，從上個(gè)世紀(jì)四五十年代美國在FCN條約中引入該條款的目的來看，Plama仲裁庭的這一結(jié)論也是正確的。當(dāng)時(shí)，相關(guān)學(xué)者就已經(jīng)作出了論述：“需要注意的是，這項(xiàng)保留并非為公司規(guī)定一項(xiàng)享受條約權(quán)利的自動(dòng)的前提條件；相反，它是一個(gè)潛在的保護(hù)性條款，當(dāng)締約方希望啟用它時(shí)可以使用?！?/p>

那么，接下來的問題是：究竟哪些具體的行動(dòng)才構(gòu)成締約國具體的實(shí)施該“利益拒絕”權(quán)利的行為？在Plama案中，仲裁庭認(rèn)為：“這種實(shí)施必須具有公開性或者采取其他通知的形式，以便使其能夠合理地被投資者及其顧問所獲知。為此，在一個(gè)締約國官方公報(bào)中的聲明即可，或者締約國的投資法或其他法律中的法定條文，甚至或者與特定某一個(gè)或某一類投資者之間的互換信函也可……ECT第17條(1)自己最多只能算是半個(gè)通知，如果東道國沒有進(jìn)一步實(shí)施其進(jìn)一步合理的通知，其條款沒有告訴投資者多少東西；為了具體實(shí)現(xiàn)其目的，必須采取更多措施?！?/p>

根據(jù)Plama案仲裁庭的這一裁決，有學(xué)者提出，只要東道國在其國內(nèi)立法中制定了一個(gè)概括性的利益拒絕條款就可被視為實(shí)施了條約中的利益拒絕權(quán)利。[6]但另有學(xué)者認(rèn)為，利益的拒絕只能在個(gè)案分析的基礎(chǔ)上對(duì)特定投資者實(shí)施；國內(nèi)立法中的概括性利益拒絕條款，并不能構(gòu)成對(duì)特定投資者的拒絕利益的具體實(shí)施行為。[7]

筆者認(rèn)為，東道國政府對(duì)于某一個(gè)或某一類特定的投資者通過非規(guī)范性法律文件甚至交換信函等方式進(jìn)行的具體的拒絕，肯定可以構(gòu)成“利益拒絕”權(quán)利的實(shí)施。然而，對(duì)于國內(nèi)法中的“利益拒絕”條文，則要具體分析。如果在國內(nèi)法中的“利益拒絕”條文是概括性的，筆者認(rèn)為不能構(gòu)成東道國權(quán)利的實(shí)施。首先，從“利益拒絕”的條件來看，“實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動(dòng)”和“第三國國民控制”(尤其是前者)的判斷都是建立在個(gè)案分析的基礎(chǔ)上；第二，在采用并入制的國家，國際條約中的條款在國內(nèi)同樣具有法律效力，在國內(nèi)制定一個(gè)概括性的“利益拒絕”條款并無必要，即使制定了其效力與條約中的條款也沒有太大區(qū)別。與此相反，如果在國內(nèi)法中能夠制定非常明確具體拒絕給予利益的標(biāo)準(zhǔn)，該條文不論是屬于法律、法規(guī)還是規(guī)章，也可以成為拒絕利益權(quán)利的實(shí)施方式。當(dāng)然，要對(duì)“實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動(dòng)”確定一個(gè)明確具體的標(biāo)準(zhǔn)肯定是非常困難的?？傊P者認(rèn)為，判斷東道國是否具體實(shí)施了“利益拒絕”的權(quán)利，其關(guān)鍵不在于其行為的外在表現(xiàn)方式，而在于其行為是否明確、無任何彈性地表示除了其拒絕利益的意愿。

另外，“利益拒絕”權(quán)利的實(shí)施，某些投資條約中也有更為具體的表述。比如中國-東盟投資協(xié)定就規(guī)定，拒絕給予該協(xié)定下的利益的前提條件是“經(jīng)事先通知及磋商”。根據(jù)這一規(guī)定，筆者認(rèn)為，該協(xié)定下的“利益拒絕”條款不能經(jīng)由在國內(nèi)立法中加入相關(guān)條文來實(shí)施，而必須針對(duì)特定投資者進(jìn)行具體通知并磋商后才能實(shí)施。與此類似的還有NAFTA1113條第2款。根據(jù)該款，東道國基于投資者在其成立的締約國沒有實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動(dòng)而拒絕給予利益，必須事先通知投資者母國并與該國磋商(投資者母國也有義務(wù)提供相關(guān)信息)。尤其需要將該款與1113條第1款對(duì)比：第1款規(guī)定的是針對(duì)那些實(shí)際上由與東道國沒有外交關(guān)系或處于經(jīng)濟(jì)制裁中的國家的投資者所控制公司，東道國拒絕給予利益的情況，而在這一款中，就沒有事先通知和磋商的前提條件。對(duì)比這兩款，結(jié)合條約上下文進(jìn)行分析，可以明顯看出，NAFTA第1113條第2款是締約國有意為之，根據(jù)該款，基于投資者沒有實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動(dòng)的利益拒絕，必須針對(duì)特定投資者，建立在個(gè)案分析的基礎(chǔ)上，予以實(shí)施，國內(nèi)法中的條款不能構(gòu)成“利益拒絕”權(quán)利的實(shí)施。

(三)“利益拒絕”條款適用的溯及力問題

如果東道國行使了“利益拒絕”的權(quán)利，那么這種“利益拒絕”的效果是否只對(duì)明確表示拒絕之后的投資利益有效？還是具有溯及力，即可以針對(duì)該投資者符合被“利益拒絕”的條件以來的一切利益？這一問題，在所有的條約中都沒有明確的說明，因此也成為頗有爭議的問題。

在ECT的Plama案中，仲裁庭首先承認(rèn)了ECT對(duì)這一問題并無明確規(guī)定，進(jìn)而基于條約的宗旨和目的解釋“利益拒絕”行為不具有溯及力。仲裁庭認(rèn)為，ECT的宗旨和目的提到了“促進(jìn)能源領(lǐng)域的長期合作”；如果東道國的“利益拒絕”權(quán)利實(shí)施的效果具有溯及力，那么投資者就不能對(duì)其“長期”投資進(jìn)行規(guī)劃，這違反了投資者的“合理期待”，進(jìn)而也違反了條約的宗旨和目的，不利于能源領(lǐng)域的長期合作。

但是，仲裁庭的這一分析遭到了很多學(xué)者的質(zhì)疑。有學(xué)者認(rèn)為，Plama案的仲裁庭并沒有全面的理解ECT的宗旨和目的，ECT第二條(條約的目的)強(qiáng)調(diào)了與《歐洲能源憲章》的目的和宗旨的一致，因此ECT的宗旨和目的應(yīng)該充分考慮《歐洲能源憲章》以及相關(guān)一系列其他法律文件的目的和宗旨；而且，如果賦予東道國“利益拒絕”權(quán)利實(shí)施效果以溯及力，也會(huì)鼓勵(lì)投資者在所有權(quán)、控制權(quán)、國籍或公民身份等問題上保持誠實(shí)，進(jìn)而有利于“能源領(lǐng)域的長期合作”。[8]還有學(xué)者認(rèn)為，在東道國作為能源投資合同一方當(dāng)事人，或者作為合同的擔(dān)保人的情況下，我們當(dāng)然可以假定東道國知道投資者的實(shí)際控制者到底是誰，這時(shí)要求東道國及時(shí)表態(tài)是否行使“利益拒絕條款”的權(quán)利具有合理性；但實(shí)際上，能源投資的形式是多種多樣的，政府不可能對(duì)所有的投資進(jìn)行一一審查，甚至政府有可能根本不知道一些小規(guī)模的投資的存在。這樣政府可能只有在爭議發(fā)生之時(shí)才有機(jī)會(huì)知道投資者的實(shí)際控制人并行使第17條(1)的拒絕利益的權(quán)利，然而按照Plama案仲裁庭的觀點(diǎn)，那時(shí)為時(shí)已晚。另外，即使東道國存在能源投資審查，并且會(huì)審查投資者的實(shí)際控制人，但是眾所周知，公司的股東可能隨時(shí)發(fā)生變化，股份有限公司尤其如此，那么東道國哪里有精力去隨時(shí)審查投資者的股東變化情況呢？況且ECT也沒有對(duì)投資者施加任何要求其披露實(shí)際控制人的義務(wù)。因此這種觀點(diǎn)認(rèn)為，Plama仲裁庭的結(jié)論實(shí)際上給締約國強(qiáng)加了額外的義務(wù)，使得“利益拒絕條款”幾乎沒有適用的空間，打破了投資者與東道國權(quán)利與義務(wù)的平衡，并不符合締約國的真實(shí)意圖。[9]還有學(xué)者指出，“利益拒絕”條款本身存在，足以排除投資者有所謂“合理期待”，因此Plama案仲裁庭的解釋并不能讓人信服。[10]

筆者認(rèn)為，對(duì)于“利益拒絕”條款的實(shí)施的效果是否具有溯及力這一問題，由于各條約中均無明確說明，相關(guān)案例也比較匱乏，因此尚不能得出確定的普遍性結(jié)論。未來可能也只能在個(gè)案的基礎(chǔ)上，通過對(duì)特定條約上下文的分析并結(jié)合條約的宗旨和目的加以解釋。至于Plama案中，仲裁庭的論述也僅是其一家之言，并不具有先例的作用。相反，筆者認(rèn)為，許多批評(píng)Plama案裁決的觀點(diǎn)具有一定的說服力，值得未來仲裁員或立法者參考。尤其是，由于許多國家并不實(shí)行投資審查制，對(duì)于一項(xiàng)境內(nèi)投資的實(shí)際控制人不可能了如指掌，如果按照Plama案的解釋，東道國在發(fā)生糾紛時(shí)再行使其利益拒絕權(quán)可能已經(jīng)為時(shí)已晚，這可能使東道國不得不強(qiáng)化其投資審查，這一結(jié)果與西方國家倡導(dǎo)的投資自由化也是相抵觸的。因此，筆者認(rèn)為，如果投資條約中對(duì)“利益拒絕”的溯及力未作明確規(guī)定，仲裁庭將這種“利益拒絕”解釋為具有溯及力可能更加符合“善意”解釋的原則，——雖然我們?nèi)匀灰紤]每一條約的宗旨和目的。

四、在中國的投資條約中納入“利益拒絕”條款的問題

從以上分析可見，“利益拒絕”條款對(duì)于防止某些國家的投資者“免費(fèi)搭車”具有一定意義。

如前所述，中國只有極少數(shù)投資條約納入了“利益拒絕”條款，如中墨BIT和中國-東盟投資協(xié)議。

從“利益拒絕”條款的必要性來看，一方面，外國投資者到中國來投資，一般都是看重中國良好的投資環(huán)境，而并非是為了獲得中國與第三國之間簽訂的投資條約中的利益，而且從中國對(duì)待外資的態(tài)度來看，我國目前對(duì)外資在經(jīng)營管理階段基本上已經(jīng)實(shí)行國民待遇，而在投資準(zhǔn)入階段即使在投資條約中也并未放開，因此外國投資者直接到我國投資和通過與中國有投資協(xié)定的國家到我國投資在實(shí)體待遇上基本沒有差別；但是，從另一方面看，由于投資條約將締約國的義務(wù)上升到國際義務(wù)的層面，而且還提供了投資者-東道國仲裁這一強(qiáng)有力的保護(hù)機(jī)制，因此，也不排除某些與中國并無投資條約國家的投資者可能利用在第三國的“郵箱公司”向我國投資，以獲得我國與第三國之間投資條約中投資者-東道國仲裁機(jī)制的保護(hù)。因此，在投資條約中納入“利益拒絕”條款仍有一定意義。

從“利益拒絕”條款的具體規(guī)定來看，中墨BIT和中國-東盟投資協(xié)議都要求“利益拒絕”條款的適用以雙方磋商為前提條件，這極大地減少了拒絕利益的隨意性，也體現(xiàn)出“利益拒絕”條款僅是投資者保護(hù)的例外，這種做法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持。但是中墨BIT和中國-東盟投資協(xié)議中的“利益拒絕”條款仍有一定的模糊性，尤其是在適用的條件“實(shí)質(zhì)性商業(yè)活動(dòng)”和“利益拒絕”條款適用的溯及力上，都沒有任何說明。這給國際仲裁庭解釋該條款留下了太大的空間，也不利于締約雙方的磋商。因此，如果未來中國的投資條約納入“利益拒絕”條款，宜在上述兩個(gè)問題上進(jìn)一步細(xì)化。

[1] Loukas A. Mistelis & Crina Mihaela Baltag, Denial of Benefits and Article 17 of the Energy Charter Treaty, Penn State Law Review, Vol. 113:4, p.1302.

[2] Herman Walker Jr., Provisions on Companies in United States Commercial Treaties, 50 AM. J. INT'L L. 373, 388 (1956).

[3] 余勁松，吳志攀．國際經(jīng)濟(jì)法[M]．北京：北京大學(xué)出版社；高等教育出版社，2009．

[4] Richard Happ & Ulrich Klemm, Considerations of denial of benefit clauses and other mechanisms that limit the scope of BIT for investors, in The Determination of the Nationality of Investors under Investment Protection Treaties: A Preliminary Report, by ILA German Branch Working Group, p.57, available at http://telc.jura.uni-halle.de/sites/default/files/BeitraegeTWR/Heft%20106.pdf.

[5] 陳延忠．國內(nèi)反避稅法與稅收協(xié)定相容性問題分析[J]．國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)刊，2007，(2)：285．

[6] H. Essig, Balancing Investors’ Interests and State Sovereignty: The ICSID Decision on Jurisdiction Plama Consortium Ltd. v. Republic of Bulgaria, 5 Oil, Gas & Energy L. Intelligence, April 2007, 10.

[7] Stephen Jagusch & Anthony Sinclair, The Limits of Protection for Investments and Investors Under the Energy Charter Treaty, in Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty, edited by Clarisse Ribeiro, Juris Publishing Inc., June 2006, p.73.

[8] James Chalker, Making the Energy Charter Treaty Too Investor Friendly:PlamaConsortiumLimitedv.TheRepublicofBulgaria, (2006) 3 Transnational Dispute Management (TDM) 1, pp.16-19.

[9] Stephen Jagusch & Anthony Sinclair, The Limits of Protection for Investments and Investors Under the Energy Charter Treaty, in Investment Arbitration and the Energy Charter Treaty, edited by Clarisse Ribeiro, Juris Publishing Inc., June 2006, p.101.

[10] Laurence Shore, The Jurisdiction Problem in Energy Charter Treaty Claims, IALR 2007, 58(64).

AStudyontheDenialofBenefitsClauseinInternationalInvestmentTreaties

Ma Xun

(Law School, Chongqing Technology and Business University, Chongqing 400067, China)

The purpose of the denial of benefits clause in international investment treaty is to preclude the abusive use of the treaty by a mailbox company controlled by a third party's investor. This clause has been a quite controversial one in international investment cases in recent years. Its applicable conditions are ambiguous. And there is also a controversy over the jurisdiction or merits, the exercise of the clause and its retrospective effect. These controversies, on the one hand, need to be analyzed case by case due to the different texts of different treaties; on the other hand, some arbitration tribunals cannot give accurate interpretations because of the inadequate quantity of relevant cases. Therefore, the study on this clause is helpful to the future legislation on relevant treaties and to the arbitrators' correct interpretation of it.

international investment treaty; denial of benefits clause; mailbox company; ECT

D996.1

A

1672-335X(2013)01-0099-06

責(zé)任編輯：周延云

2012-03-06

教育部人文社會(huì)科學(xué)研究“《能源憲章條約》與國際投資法的發(fā)展——兼論我國的應(yīng)對(duì)策略”(09YJC820130)的研究成果之一

馬迅(1977- )，男，重慶人，重慶工商大學(xué)法學(xué)院講師，博士，主要從事國際經(jīng)濟(jì)法研究。