李 浩

“對證據(jù)進行規(guī)定”是任何訴訟規(guī)則最重要的任務之一，因為權(quán)利的勝利很大程度上依賴于其可證明性。

——堯厄尼希

達馬斯卡在一篇文章中指出：“與私法領域相比，程序法的意義和效果更加依賴于外部環(huán)境——尤其是直接依賴于所在國家司法制度運行的制度背景?！薄?〕（美）米爾吉安·R.達馬斯卡：《比較法視野中的證據(jù)制度》，吳宏耀、魏曉娜等譯，中國人民公安大學出版社2006年版，頁232。本文擬結(jié)合我國民事審判方式改革的宏觀背景和民事證據(jù)制度運行的社會環(huán)境，對本次民事訴訟法修改中證據(jù)制度的修訂進行探究。

一、民事證據(jù)制度的立法沿革

訴訟至法院的民事案件大多源于事實方面的爭議，而在案件事實發(fā)生爭執(zhí)時，法院需要通過證據(jù)來確定案件事實，以此向當事人同時也向社會表明事實認定的正當性和可接受性?！?〕兩位法國學者在論述證據(jù)制度的功能時，曾提出一個發(fā)人深省的問題：訴訟證據(jù)在實踐上的重要作用，是“追求真理”還是“為證明法院判決合理”之需要？參見（法）讓·文森等：《法國民事訴訟法要義》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2001年版，頁905。證據(jù)在民事訴訟中的重要性毋庸贅言，可以說，能否建立科學、完善的證據(jù)制度，直接關系到《民事訴訟法》的立法宗旨能否實現(xiàn)，關系到當事人的民事實體權(quán)利能否通過訴訟獲得保護，也關系到訴訟程序是否公正、是否有效率。

1982年3月，我國頒布了新中國第一部民事訴訟法——《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》（以下稱《試行法》），初步確立了民事訴訟證據(jù)制度。1991年4月，我國對民事訴訟法進行了全面修訂，重新頒布了民事訴訟法。在此次修訂中，涉及證據(jù)制度的有兩處：一處是針對《試行法》第56條有關證據(jù)收集的修訂。第56條雖然強調(diào)了當事人對自己的主張有責任提供證據(jù)，但同時也規(guī)定人民法院應當全面、客觀地調(diào)查收集證據(jù)；而修訂后的條文雖然也保留了人民法院應當調(diào)查收集證據(jù)的規(guī)定，但明確了收集證據(jù)主要是當事人的責任，法院的責任主要是審查、核實證據(jù)。另一處則是增加了質(zhì)證的程序環(huán)節(jié)，明確規(guī)定“證據(jù)應當在法庭上出示，并由當事人互相質(zhì)證”?！?〕參見1991年《民事訴訟法》第64、66條。應當說，此次修訂的內(nèi)容雖然并不多，但都很重要，可以說是針對關鍵問題的修訂?！?〕新中國成立后，我國法院長期采用的訴訟模式被理論界稱為“超職權(quán)主義”的訴訟模式，該訴訟模式強調(diào)法院在訴訟中為查明案件事實應當主動調(diào)查收集證據(jù)，強調(diào)法院在審查證據(jù)上的主導作用。上個世紀80年代中后期，全國法院進行了民事審判方式改革，改革的主要思路是弱化法院的職權(quán)因素，強調(diào)當事人在訴訟中的作用和責任。1991年修訂《民事訴訟法》確認了民事審判方式改革的成果，強調(diào)當事人負有收集和提供證據(jù)的責任，證據(jù)應當由當事人在法庭上質(zhì)證，這正是為了表明當事人是訴訟程序的主體，當事人對訴訟中的事實負有重要責任。

2007年10月，立法機關曾對《民事訴訟法》進行一次修訂，但此次修訂是局部修訂，涉及的內(nèi)容僅為審判監(jiān)督程序和執(zhí)行程序，證據(jù)制度未被納入修訂的范圍。

需要注意的是，盡管立法機關自1991年后未對民事證據(jù)制度作出修訂，但這一實踐性極強的制度伴隨著司法實踐在不斷地發(fā)展，這主要是通過最高人民法院的司法解釋逐步發(fā)展的。這方面的司法解釋集中地反映在1992年7月發(fā)布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下稱《民訴法意見》）、1998年7月發(fā)布的《關于民事經(jīng)濟審判方式改革問題的若干規(guī)定》〔5〕該司法解釋中規(guī)定證據(jù)的條文幾乎占到三分之二，這也佐證了證據(jù)制度的改革是民事司法改革的核心內(nèi)容的觀點。以及2001年12月發(fā)布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下稱《證據(jù)規(guī)定》）中。

2010年，我國又開始修訂《民事訴訟法》，這次修訂被定位為全面修訂，所以證據(jù)制度也被納入了修訂的范圍。2012年8月31日，全國人大常委會通過了《關于修改〈中華人民共和國民事訴訟法〉的決定》（以下稱《修改決定》）。從《修改決定》對證據(jù)制度的修訂來看，其內(nèi)容涉及證據(jù)的種類、證據(jù)的適時提出、證據(jù)收據(jù)、證人證言、鑒定意見以及證據(jù)保全等方面。經(jīng)過此次修訂，證據(jù)這一章的條文數(shù)量也有了明顯的增加，從12個條文增加到19個條文。

二、再修訂的內(nèi)容及其評析

（一）關于證據(jù)的種類

《試行法》在證據(jù)這一章中第1條就是對證據(jù)種類的規(guī)定，規(guī)定的證據(jù)共有七種，分別是書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄。從新《民事訴訟法》第63條的規(guī)定看，本次修訂包括三個方面：一是在類別上增加了“電子數(shù)據(jù)”，使證據(jù)的種類增加到八種；二是把“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”；三是調(diào)整了證據(jù)的排列順序，把原來排在第五位的“當事人陳述”提升到首位。在修訂后的《民事訴訟法》中，八種證據(jù)的排序是：當事人陳述、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、鑒定意見、勘驗筆錄。

從立法例看，多數(shù)國家未在法律中對證據(jù)的種類作出規(guī)定，德國、法國、日本的民事訴訟法并未規(guī)定證據(jù)包括哪幾種，只有少數(shù)國家在法典中規(guī)定證據(jù)的種類，如原蘇聯(lián)和如今俄羅斯的民事訴訟法。1964年的《蘇俄民事訴訟法典》第49條一方面在第1款中規(guī)定了證據(jù)的定義，另一方面在第2款中對證據(jù)的種類作出規(guī)定，即“這些材料用以下手段予以認定：當事人和第三人的陳述、證人的證言、書證、物證和鑒定人的意見。”〔6〕2002年頒布的《俄羅斯民事訴訟法典》第55條第2款同樣對證據(jù)的種類作出規(guī)定，只是在所規(guī)定的種類中新增了“錄音和錄像”證據(jù)?？梢?，在法典中規(guī)定證據(jù)種類，很可能是1982年制定《試行法》時借鑒了原蘇聯(lián)的做法。規(guī)定證據(jù)種類的優(yōu)點是能夠使人們對證據(jù)的類別有比較清晰和直觀的認識，但由于證據(jù)的分類標準有些很難精細地確定，所以在劃分類別時會引起一些爭議，如電子郵件、手機短信究竟是書證還是電子數(shù)據(jù)，就很難說得清楚。另外，一旦出現(xiàn)新的、原有的類別無法歸入的證據(jù)，就需要通過修訂法律，增設證據(jù)的種類，如此次修訂新增加的“電子數(shù)據(jù)”。

在法律中是否有必要規(guī)定證據(jù)種類，是值得研究的，從多數(shù)國家并未作出規(guī)定，并且不作規(guī)定也并不妨礙當事人和法院在訴訟中運用證據(jù)來看，不作規(guī)定也是一種合理的選擇。盡管作出規(guī)定的實際意義也許并不大，但由于我國一開始就選擇了作出規(guī)定的立法例，三十年來人們也已經(jīng)習慣了根據(jù)法律的規(guī)定來對不同證據(jù)命名，所以在修訂法律時采用“路徑依賴”的做法也是可以理解的。

既然仍然在立法中規(guī)定證據(jù)的種類，就需要根據(jù)時代的變化和社會的發(fā)展對證據(jù)的種類作出調(diào)整?？茖W技術的發(fā)展正在迅速地改變我們的生活，計算機和互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)使得我們的生活更為便捷，但也對傳統(tǒng)的證據(jù)種類產(chǎn)生了重大的影響。書證是民事訴訟中最重要的證據(jù)，傳統(tǒng)意義上的書證是以紙質(zhì)作為媒介的，一般是指寫在紙上的記載、反映人們思想和行為的與案件事實相關的文字。但今天，這種紙質(zhì)的書證已明顯減少了。過去我們與遠方親人聯(lián)系主要是通過信件、電報，而現(xiàn)在，已經(jīng)很少有人使用寫信這種費時費力的方式，電子郵件、手機短信逐漸取代了信件，成為人們首選的聯(lián)絡、溝通方式。電子數(shù)據(jù)已經(jīng)大范圍地進入我們的生活：電子訂單、電子發(fā)票、電子付款、電子病歷、電子會議通知、電子筆錄、電子簽名、電子郵件、電子文稿等越來越多地被組織和個人采用，一個“無紙化”的時代正在臨近。在這一情勢下，增設“電子數(shù)據(jù)”這一新的證據(jù)種類是具有合理性和必要性的。

把“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見”是對這類證據(jù)的準確表述。鑒定人在對所提交的鑒定物進行鑒定后，確實需要出具一份具有結(jié)論性質(zhì)的鑒定報告，即便是由于檢材本身的原因無法做出確切的判斷，鑒定人也需要在報告中寫明無法形成確切判斷的結(jié)論性意見。就此而言，把這類證據(jù)命名為“鑒定結(jié)論”似乎也并無問題。然而，如果把它們稱為“鑒定結(jié)論”，就混淆了鑒定結(jié)論在訴訟中的實際效力，模糊了鑒定人與法官在訴訟中的地位和職責。誠然，鑒定人運用其專業(yè)性知識通過鑒定形成的意見對法官判斷爭議事實會有很大的影響，審判實務中法官根據(jù)鑒定意見對爭議事實作出認定的情況也屢見不鮮，但無論如何，鑒定人的意見不是最終的結(jié)論，不能束縛法官。畢竟，鑒定意見只是證據(jù)的一種，要作為認定事實的依據(jù)，需要經(jīng)過質(zhì)證這一法定程序，需要經(jīng)過法官的審查判斷。

對證據(jù)排序的調(diào)整，主要的爭議是把“當事人陳述”從原先的第五位調(diào)到了首位。修訂前的法律把“書證”放在首位，由于書證是民事訴訟中最常見也是最重要的證據(jù)，將其放在首位是沒有任何異議的。相比之下，當事人的陳述在多數(shù)甚至大多數(shù)情況下只是證明的對象，本身的真實性有待證據(jù)證明，只是在少數(shù)情況下才能夠例外作為證據(jù)來使用?！?〕在訴訟實務中，當事人所作的有利于自己的事實方面的陳述，無論是作為訴訟請求根據(jù)提出還是作為反駁對方訴訟請求的根據(jù)提出，都是證明的對象；當事人在陳述中承認對方主張的事實，構(gòu)成了訴訟上的自認，并使對方主張的事實成為免證事實，這樣的陳述也不是證據(jù)。只有那些前后矛盾的、不符合常理的、對自己有利的陳述，才會被法官作為對作出陳述一方當事人不利的證據(jù)。所以學界對種排序的合理性提出了異議，有學者認為“當事人陳述”不僅不應當排在首位，而且應當排在最末一位。〔8〕參見張衛(wèi)平：“民事訴訟法修改與民事證據(jù)制度的完善”，《蘇州大學學報（社會科學版）》2012年第3期。

當然，在做出“書證”應當排在首位而“當事人陳述”應當排在末位這一判斷時，判斷的標準應當是每一類證據(jù)在訴訟中的重要程度。但實際上，我們要根據(jù)每一類證據(jù)的相對重要性來排序是相當困難的，比如說“證人證言”在修訂前排在第四位，修訂后排在第六位，都排在“鑒定結(jié)論”或“鑒定意見”之前，但很難說“證人證言”比“鑒定結(jié)論”更重要，甚至也沒有統(tǒng)計資料表明“證人證言”比“鑒定結(jié)論”更多地出現(xiàn)在訴訟中。就“物證”和“勘驗筆錄”而言，也會遇到同樣的問題，因為在訴訟中真正用到“物證”的情形并不多，對成為爭議對象的物證，往往需要鑒定或者勘驗，因此證據(jù)會以“鑒定結(jié)論”或“勘驗筆錄”的形式表現(xiàn)出來。但“物證”原先排在第二位，現(xiàn)在排在第三位，而“勘驗筆錄”無論是修訂前還是修訂后都是排在最后一位。因此對新法中的排序，只要我們不是從相對重要性的角度看待這一問題，單純地把它看作是先后順序的排列，也就能夠逐漸接受和認同。

（二）關于證據(jù)的適時提出

此次修訂在第64條“提供證據(jù)和收集證據(jù)”的規(guī)定后，增加了第65條：要求當事人“及時”提供證據(jù)，未能及時提供證據(jù)的，法院應當責令其說明理由，拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓誡、罰款。〔9〕在《民事訴訟法修正案（草案）》第一次、第二次審議稿中，還規(guī)定了“賠償拖延訴訟造成的損失”，《修改決定》中未規(guī)定此項后果，但未規(guī)定不等于說拖延訴訟的當事人不需要賠償。一方面，在《訴訟費交納辦法》中明確規(guī)定了“當事人因自身原因未能在舉證期限內(nèi)舉證，在二審或者再審期間提出新的證據(jù)致使訴訟費用增加的，增加的訴訟費用由該當事人負擔”（第40條），《證據(jù)規(guī)定》第46條也作出了相似的規(guī)定。另一方面，賠償才能平衡雙方當事人的利益，符合公正的要求。當事人逾期舉證會造成對方當事人經(jīng)濟損失，如原告由于過錯而未能在第一審提供對證明爭議事實至關重要的證據(jù)，一審法院判決其敗訴；在二審中，原告提交了這一重要證據(jù)并被二審法院采信，二審法院據(jù)此作出改判。對于被告來說，如果原告在第一審就把這一證據(jù)提交，他可能不再對該事實進行爭議，被法院判決敗訴后也不會再上訴，因此可以省去二審差旅費、住宿費、律師費等費用。在此情形下，被告對原告逾期舉證的行為肯定有意見，會要求法院拒絕采信該證據(jù)。法院則需要向被告解釋，原告雖然未能及時舉證，但其行為還不符合證據(jù)失權(quán)的條件，法院仍然還會允許提交，被告仍然需要對該證據(jù)進行質(zhì)證。但是，被告所受的損失，可依法向原告請求賠償。

相對于我國原有的民事證據(jù)制度而言，第65條的規(guī)定無疑是極具創(chuàng)新性的，此規(guī)定的實施，會造成我國證據(jù)資料提交的實質(zhì)性變化。修訂前的法律對證據(jù)的提出采用的是“隨時提出”，按照原來的規(guī)定，當事人不僅可以在第一審程序的法庭辯論終結(jié)前提出新的證據(jù)，而且可以在第二審程序中，甚至在再審程序中提出新的證據(jù)，并且無論當事人未能在合理期間內(nèi)提交證據(jù)的原因何在，只要證據(jù)本身對查明爭議事實具有重要意義，法院都會接受該證據(jù)，允許該證據(jù)進入訴訟程序。

這樣不設任何時間限制的證據(jù)提交制度雖然有利于發(fā)現(xiàn)真實，但也留下了遲延舉證、拖延訴訟的隱患。在合理的時間內(nèi)實施訴訟行為，使正義能夠及時實現(xiàn)是任何訴訟制度的內(nèi)在要求。而要想做到這一點，就必須要求當事人和法官這兩類最重要的訴訟主體能夠及時地實施訴訟行為。換言之，訴訟的及時化有賴于當事人與法院的合作。而要使當事人在合理的時間內(nèi)完成訴訟行為，在制度安排上必須對當事人進行規(guī)制，對他們實施特定訴訟行為的時間作出具體要求，并對逾期實施的法律后果作出明確的規(guī)定。大量的訴訟源于事實方面的爭議，提供證據(jù)是當事人在訴訟中實施的主要行為之一，因而當事人能否及時地提供證據(jù)，對訴訟能否及時進行關系重大。

最高人民法院在十多年前對此作出嘗試，2001年12月頒布的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下稱《證據(jù)規(guī)定》）就規(guī)定了舉證期限制度。按照《證據(jù)規(guī)定》中的設計，當事人因過錯而逾期舉證的，法院可以在對方當事人不同意質(zhì)證，或者在對方既未提出異議又未表示同意的情況下，采取證據(jù)失權(quán)措施，把當事人逾期提交證據(jù)的行為視為當事人主動放棄舉證，對當事人逾期提交的證據(jù)材料，法院在審理時也不再組織質(zhì)證?！?0〕參見《證據(jù)規(guī)定》第33、34條。盡管對于逾期提交證據(jù)，《證據(jù)規(guī)定》也規(guī)定了承擔合理的訴訟費用、賠償對方當事人損失的制裁措施，但相對于證據(jù)失權(quán)這一制裁措施，這一手段顯然是第二位的，即對當事人逾期提交證據(jù)且存在過錯的情形，法院首先考慮的仍是證據(jù)失權(quán)。

證據(jù)失權(quán)意味著逾期提交的證據(jù)雖然具有客觀性和關聯(lián)性，對案件事實具有重要的證明作用，但仍無法進入訴訟程序，無從發(fā)揮證明作用。而重要的證據(jù)一旦失權(quán)，事實認定的結(jié)果就會發(fā)生逆轉(zhuǎn)，訴訟的勝負也會發(fā)生根本性的轉(zhuǎn)變。證據(jù)失權(quán)對強調(diào)發(fā)現(xiàn)真實的我國訴訟制度帶來的巨大沖擊是可想而知的。由于證據(jù)失權(quán)造成的負面效果，舉證期限制度非但未能取得促進訴訟的預期效果，而且許多地方的法院也到了棄之不用的地步?！?1〕參見安徽省高級人民法院民一庭：“《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》實施情況的調(diào)研報告”，《人民司法》（應用），2007年第15期；江蘇省高級人民法院民一庭：“關于證據(jù)規(guī)則在傳統(tǒng)民事案件中適用情況的調(diào)研報告”，《審判研究》2010年第三輯，法律出版社2010年版，頁141。

盡管以證據(jù)失權(quán)為主要制裁措施的舉證期限制度在實踐中效果不佳，但民訴理論界的主流觀點仍然認為設置舉證期限制度是具有合理性和必要性的。在此次修訂民事訴訟法之時，江偉、楊榮馨、張衛(wèi)平三位教授領銜起草了三部關于民事訴訟法修改的專家建議稿（以下稱《江稿》、《楊稿》和《張稿》）?！?2〕這三位教授均是我國著名的民事訴訟法學者，江偉教授、楊榮馨教授是中國民事訴訟法學研究會名譽會長，張衛(wèi)平教授是會長。對于舉證期限和證據(jù)失權(quán)，三部專家建議稿都作出了規(guī)定?！督濉吩诘?03條規(guī)定了“提出主張和證據(jù)的期限”，在第205條中規(guī)定了“逾期提出主張和證據(jù)”，該條文的內(nèi)容是：原、被告應當分別在起訴時和答辯時提出事實主張和證據(jù)。當事人逾期提出的主張與證據(jù)，不得在以后的程序中提出?！?3〕參見江偉主編：《民事訴訟法典專家修改建議稿及立法理由》，法律出版社2008年版，頁232-234。《楊稿》在第250、251條中分別規(guī)定了舉證期限和逾期舉證的后果。逾期舉證的后果是：當事人在舉證期限內(nèi)不提交的，視為放棄舉證的權(quán)利。當事人逾期提交證據(jù)材料，人民法院審理時不進行質(zhì)證，但對方當事人同意質(zhì)證的除外?！?4〕參見楊榮馨主編：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉（專家建議稿）立法理由與立法意義》，清華大學出版社2012年版，頁140-142?！稄埜濉吩诘?74、275、276條中分別規(guī)定了“舉證期限的確定”、“訴訟請求變更或反訴的舉證期限”、“逾期舉證的后果”。所設定的后果是：當事人在舉證期限屆滿后提出證據(jù)的，人民法院不再組織質(zhì)證。〔15〕參見張衛(wèi)平主編：《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改建議稿（修訂第四稿）》，《民事程序法研究》（第7輯），廈門大學出版社2011年版，頁47-48。從這三部專家建議稿看，雖然在除外情形的規(guī)定上存在差異，但都將證據(jù)失權(quán)作為應對舉證遲延的主要措施。據(jù)全國人大法工委民法室的同志提供的信息，民法室在起草《民事訴訟法修正案（草案）》（以下稱《草案》）時，逐條查閱和研究了這三部專家建議稿。由此可以推知，學術界主張規(guī)定舉證期限和證據(jù)失權(quán)的觀點對立法機關產(chǎn)生了影響。

不過，從實務界看，也并非都贊成規(guī)定證據(jù)失權(quán)。律師界是同民事訴訟法密切相關的群體，對規(guī)定逾期舉證的制裁性措施就持強烈的反對態(tài)度。針對《草案》第一次審議稿，中華全國律師協(xié)會于2011年11月30日向全國人大常委會法工委提交了《〈民事訴訟法修正案（草案）律師修改建議稿》（以下稱《律師建議稿》），《律師建議稿》建議刪除有關遲延舉證不利法律后果的內(nèi)容，其理由是：民事訴訟實行當事人主義，當事人不舉證或不及時舉證自然承擔敗訴后果，無須司法制裁，否則有悖民事訴訟原理和司法公正原則。

客觀地說，全國律協(xié)的這一反對理由是值得商榷的。第65條解決的是如何應對當事人超過舉證期限提交證據(jù)的問題。對當事人逾期提交證據(jù)，立法機關恰恰不是采取簡單化的方法排除該證據(jù)并判決其敗訴，而是為當事人提供說明情況的機會，再根據(jù)情況作出不同的處理，判決逾期舉證當事人敗訴只是可能的一種制裁措施。律師界不歡迎該規(guī)定也在情理之中，因為該規(guī)定不僅約束了當事人，也約束了作為訴訟代理人的律師。在這一規(guī)定作出后，律師如果遲延舉證且存在過錯，就會受到法院的制裁，甚至還會面臨對方當事人的索賠。如果因證據(jù)失權(quán)而敗訴，律師事務所還可能要賠償被代理人的損失?！?6〕《律師法》第49條規(guī)定：“律師違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失的，由其所在的律師事務所承擔賠償責任。律師事務所賠償后，可以向有故意或者有重大過失行為的律師追償。律師和律師事務所不得免除或限制因違法執(zhí)業(yè)或者因過錯給當事人造成損失所應當承擔的民事責任。”從日本的情況看，律師們也是反對規(guī)定失權(quán)的。日本1990年修訂民事訴訟法時，修改法的原案里規(guī)定，在口頭辯論開始后不能提出新的攻擊、防御方法（失權(quán)）。但在法制審議會上，遭到擔心失權(quán)的律師委員的堅決反對。最后規(guī)定在準備程序結(jié)束后，如果有人提出新的攻擊、防御方法，對方當事人可以要求其說明推遲提出的理由，而僅僅只規(guī)定了推遲提出的當事人需要說明就可以進行（《日本民事訴訟法》第167、174、178條）。〔17〕（日）中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛等譯，法律出版社2001年版，頁193。有日本學者指出，等到口頭辯論開始后再提出新的攻擊、防御方法，有時是一種訴訟戰(zhàn)術，但多數(shù)是由于律師的怠慢?！?8〕同上注，頁193。

舉證期限制度一旦被完全廢棄，我國的民事證據(jù)制度就會回到證據(jù)隨時提出的原有狀態(tài)。而如果沒有舉證期限制度的指引和約束，當事人就可能一點一滴地提供證據(jù)，建立公正、高效的民事訴訟制度的目標就會成為幻影。規(guī)定舉證期限制度是必要的，為了敦促當事人遵守舉證期限而規(guī)定制裁性措施也是不可或缺的，問題在于我們應當規(guī)定什么樣的制裁措施。如果規(guī)定多樣化的制裁措施，在實際適用時應當如何排序，如何設置不同的適用條件。

根據(jù)第65條的規(guī)定，對于逾期提交證據(jù)，法律首先給當事人一個說明理由的機會，這是法院處置此種情形的一個必經(jīng)程序，也是一個符合正當程序要求的必經(jīng)步驟。當事人可以利用這個機會為自己辯解，向法院說明未能及時提交的原因，如對證據(jù)的重要性存在誤解、對已經(jīng)提交證據(jù)的充分性存在誤解等，法院也可以借此程序了解逾期提交的原因，判斷當事人有無過錯；如果存在過錯，究竟是一般過失還是重大過失甚至是故意不及時提交。

當事人逾期提交，從主觀方面無非是有過錯和無過錯兩種情形，如果不存在過錯，就應當允許提交，無需對逾期舉證承擔任何不利后果。如果存在過錯，就需要進一步分析過錯的不同形態(tài)（如果細分，當事人的過錯可以分為輕微過錯、一般過錯、重大過錯和故意四種形態(tài)），然后根據(jù)過錯的不同情形采取相應的制裁措施。第65條規(guī)定的制裁措施共有三種：訓誡、罰款、不予采納證據(jù)。在這三種制裁措施中，對于輕微過錯，法院可以采取訓誡這一措施。對于一般過錯和重大過錯，可采取罰款這一措施，區(qū)別在于罰款的數(shù)額，一般過錯的，罰款的數(shù)額可以少一些；而對于重大過錯的，罰款的數(shù)額可以多一些。不采納該證據(jù)，是最嚴厲的制裁措施，應當慎用，建議僅適用于故意不提交證據(jù)這一行為?！?9〕張衛(wèi)平教授也主張對證據(jù)失權(quán)持寬松態(tài)度，只要當事人在主觀上不屬于故意延遲提出的情形，當事人都可以在指定或者約定的期限內(nèi)提出證據(jù)。參見張衛(wèi)平：“民事訴訟法修改與民事證據(jù)制度的完善”，《蘇州大學學報》2012年第3期。

這一方案與最高人民法院關于證據(jù)失權(quán)的現(xiàn)行司法解釋不同。按照《舉證期限通知》，預期舉證的當事人如存在故意和重大過失，法院就應當判決其失權(quán)?？紤]到對當事人實體權(quán)利的保護和訴訟中發(fā)現(xiàn)真實的要求，即使當事人存在重大過失，也不宜一概采用失權(quán)的應對措施。在審判實務中，雖然不能絕對排除明明掌握著對自己有利的證據(jù)，卻故意不提交或者故意不在第一審提交，等到一審敗訴后，上訴到第二審再提出關鍵性的證據(jù)，以此來逆轉(zhuǎn)一審判決的情形，但這種以訴訟方式故意折磨對方的情形，畢竟是非常之少的。拖延舉證的當事人自己也要為訴訟付出時間、精力和金錢，一審敗訴后還要承擔訴訟費用，這些都會打消當事人用拖延舉證折磨對方的念頭。存在有利于自己的證據(jù)卻故意不提交的情形實屬罕見，法官們舉這方面的例子時一般會以有關時效抗辯的案件為例。如原告要求被告支付剩余的貨款，被告則提出原告主張權(quán)利已經(jīng)超過了法律規(guī)定的訴訟時效，否認曾在時效期內(nèi)支付過部分貨款。等到原告用收到貨款時出具的收條的復印件和證人證言證明部分付款的事實，一審法院也認定原告主張的付款事實，判決被告支付剩余貨款之時，被告在上訴時才提出曾經(jīng)支付的款項多于原告主張的數(shù)額并提交相應的證據(jù)?！?0〕參見最高人民法院審判監(jiān)督庭編著：《最高人民法院關于適用民事訴訟法審判監(jiān)督程序司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2008年版，頁84。在上述案例中，被告在一審中不提交部分付款的證據(jù)是否為故意不提交對自己有利的證據(jù)，是存在疑問的。相對于時效抗辯，支付部分貨款的事實是對被告不利的事實，因此還不能說是被告持有對自己有利的證據(jù)卻故意不提交給法院?！?1〕當然，被告的這一行為是違反誠實信用原則的，我國修訂后的《民事訴訟法》已經(jīng)規(guī)定了誠實信用原則，法院可以援引誠實信用原則，不采納被告時效抗辯失敗后提交的證據(jù)。

對于當事人存在過錯的遲延舉證，采用訓誡、罰款的制裁方法，相較于證據(jù)失權(quán)，應當是更為妥帖的應對措施。證明權(quán)是當事人在訴訟中極為重要的權(quán)利，在基本事實存在爭議的案件中，當事人需要通過舉證來證明其主張的事實是真實的，法官也需要依賴當事人提供的證據(jù)來查明事實。因此，一旦采用證據(jù)失權(quán)，阻止重要證據(jù)的提出，既會對當事人的訴訟權(quán)利造成實質(zhì)性損害，也會妨害民事訴訟制度基本目的的實現(xiàn)。大多數(shù)民事案件的爭議發(fā)生在事實問題上，案件的公正處理，依賴于法院運用當事人提供的證據(jù)去查明案件事實，所以就法院而言，對排除有證明價值，證據(jù)也應當持極為慎重的態(tài)度。

法院不宜輕易采用證據(jù)失權(quán)的應對措施，還可以從我國司法實務對待訴訟時效制度的態(tài)度得到啟示。當事人因遲延舉證而承擔證據(jù)失權(quán)的不利后果，與民事實體法規(guī)定的訴訟時效制度有一定的相似之處，訴訟時效制度也是由于權(quán)利人未能在規(guī)定的期限內(nèi)行使權(quán)利而導致訴諸法院后勝訴權(quán)的喪失。不過，在進行比較時，尤其是在用訴訟時效的存在來類比說明證據(jù)失權(quán)的合理性時，一定要注意到這樣一個事實——雖然我國民事實體法確立了訴訟時效制度，明確了對超過訴訟時效的民事權(quán)利不再給予司法保護，但考慮到超過訴訟時效會造成權(quán)利人勝訴權(quán)的喪失，法院在適用訴訟時效制度時，應盡量對時效制度作限縮性解釋，以盡可能減少訴訟時效的殺傷力。例如，規(guī)定法院不應對訴訟時效問題進行釋明，不應主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判；當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯，在二審期間提出的，法院不予支持；當事人在原審中未及時提出時效抗辯的，以訴訟時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的，法院不予支持；訴訟時效期間屆滿，當事人一方向?qū)Ψ阶鞒鐾饴男辛x務的意思表示或者自愿履行義務后，又以訴訟時效期間屆滿為由進行抗辯的，法院不予支持；訴訟時效屆滿后，當事人就還款問題達成協(xié)議的，訴訟時效重新開始計算?！?2〕參見《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》（法釋2008年11號），第3、第4、第22條和最高人民法院關于訴訟時效問題的批復。

（三）關于證據(jù)收據(jù)

與規(guī)定新的基本原則、設置新的程序這類事關重大問題的修訂形成鮮明對照的是，此次修訂也有針對訴訟中具體、細小問題的修訂，新增證據(jù)收據(jù)的規(guī)定便屬于此種情形。新增第66條規(guī)定：“人民法院收到當事人提交的證據(jù)材料，應當出具收據(jù)，寫明證據(jù)名稱、頁數(shù)、份數(shù)、原件或者復印件以及收到時間等，并由經(jīng)辦人員簽名或者蓋章。”證據(jù)收據(jù)問題在司法解釋中早有規(guī)定。早在1992年7月，最高人民法院就在《民訴法意見》第71條中對此問題作出過規(guī)定，〔23〕在《民訴法意見》和《草案》的第一次審議稿中，均未涉及原件還是復印件的問題，《律師建議稿》提出了這一問題，主張在收據(jù)中應當寫明收到的證據(jù)是否為原件。鑒于原件與復印件在證據(jù)效力上的重大差異，寫清楚這一問題是十分必要的。立法機關吸收了律師界的意見。這次在《民事訴訟法》中規(guī)定證據(jù)收據(jù)，實際上是把司法解釋上升為法律。此條規(guī)定看似瑣碎，但其實對保障當事人的合法權(quán)益、保障司法公正、提升司法的公信力具有重要的現(xiàn)實意義。最高人民法院針對民事證據(jù)制度作出過許多司法解釋，立法機關把這一司法解釋上升為法律，也說明了對此問題的重視。

證據(jù)對于當事人的重要性自不待言，從常理說，當事人為了舉證而把重要的證據(jù)提交給法院，法院就有謹慎地、妥善地保管證據(jù)的責任，斷無由于法院把證據(jù)丟失而致使當事人敗訴之理。但在審判實務中，卻出現(xiàn)了有的法官或者法官助理、書記員由于粗心大意而把當事人提交的證據(jù)弄丟，甚至為了幫助一方當事人打贏官司而故意將對方提交的證據(jù)隱匿起來的情形。丟失、隱匿證據(jù)的事件雖然只是個別現(xiàn)象，但其破環(huán)性卻不容小覷，它不僅引起敗訴當事人的強烈不滿，而且會使社會公眾對司法的公正性產(chǎn)生嚴重的懷疑。另一方面，出具收條也可以防止當事人與法院在此問題上產(chǎn)生爭議。當事人有時會堅持說已經(jīng)把證據(jù)提交給法院了，而法院則說根本就沒有收到過這一證據(jù)。如果沒有記載提交和接受情況的收據(jù)，這樣的爭議就難免會發(fā)生。在收據(jù)中寫明證據(jù)的種類、數(shù)量、原件還是復印件后，基本上可以杜絕此類爭議。證據(jù)收據(jù)也有利于提高法官的責任心。有了這一收據(jù)，一旦由于自己的疏忽造成證據(jù)丟失，就無法再以未收到證據(jù)為自己推脫，法院也會根據(jù)收據(jù)來追究責任。因此，收據(jù)可以說是一種倒逼機制，它迫使收到證據(jù)者必須精心保管證據(jù)。

（四）關于證人證言

1.證人出庭率低的嚴峻現(xiàn)實

證人證言是一種最讓法官放心不下的證據(jù)，〔24〕德國學者一方面認為證人證言是民事訴訟中經(jīng)常使用的證據(jù)手段，另一方面又認為它是最不可靠的證據(jù)手段。在已經(jīng)翻譯過來的三部民事訴訟法學教材中，學者們對此問題的認識完全一致。參見（德）羅森貝克等：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，頁980；（德）奧特馬·堯厄尼希：《民事訴訟法》（第27版），周翠譯，法律出版社2003年版，頁287；（德）穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，周翠譯，中國政法大學出版社2005年版，頁256。但在一些案件中，證人證言又不可或缺，離開了證人作證，爭議事實就難以查清，如人身損害賠償案件中被告人實施加害行為的事實。修訂前的法律雖然把證人證言規(guī)定為證據(jù)的一種，但這類證據(jù)在訴訟實務中并未能夠發(fā)揮立法者所期待的作用，反而成為一種問題多多的證據(jù)。證人證言幾乎成了“雞肋”，法官們既不能放棄它，也不敢輕易使用它。

證人證言陷入窘境有多方面的原因，法律對證人證言規(guī)定的過于簡單、原則是主要原因之一。證人出庭作證涉及一系列復雜的問題，包括證人出庭義務的性質(zhì)、作證義務豁免的例外情形、不出庭的法律后果、允許不出庭的例外情形、替代出庭的作證方法、對證人的經(jīng)濟補償、作偽證的法律責任等。然而，舊法對證人證言只規(guī)定了1個條文，而對于同樣的問題，《德國民事訴訟法》規(guī)定了28個條文，《日本民事訴訟法》規(guī)定了17個條文。

證人證言，是一種通過證人在法庭上陳述其所經(jīng)歷、感知的案件事實的方式發(fā)揮證明作用的證據(jù)類別。為了審查核實證人證言，法官、當事人均需要對證人進行詢問，法官還需要通過觀察證人作證時的神態(tài)、表情來判斷證言的可靠性。上述緣由決定了證人出庭作證的必要性，要想使證人證言發(fā)揮作用，首要的、也是最基礎性的問題是要能夠使證人出庭，這也是一些國家的法律把出庭義務規(guī)定為證人的首要義務的原因。〔25〕證人的義務一般認為有三項：出庭義務、宣誓（具結(jié)）義務和陳述義務。然而，從我國民事訴訟的實際情況看，正是在證人出庭問題上存在著巨大的困難，證人出庭率低已成為民事訴訟的普遍現(xiàn)象。證人不出庭有著復雜的原因，“在審判實踐中，證人作證有時是個難以解決的問題。既有主觀原因，也有客觀原因。主觀上的原因是怕得罪人，怕報復，以致不愿作證，不愿出庭。客觀上除了確有人對證人進行報復外，經(jīng)濟上的補償有時也有一定的困難?！薄?6〕劉家興：《民事訴訟法教程》，北京大學出版社1982年版，頁134。

證人不愿意出庭是一個長久以來存在的問題。不過，在1991年的《民事訴訟法》實施前，證人不出庭并未給當時的民事訴訟帶來多大的困惑。新中國成立后，我國長期采用超職權(quán)主義的民事審判方式。這一審判方式的一個重要特點，是法官積極主動地參與證據(jù)的調(diào)查收集?！?7〕超職權(quán)主義是理論界對我國民事審判方式的概括。一般認為，英美法系的訴訟模式是當事人主義，大陸法系的則是職權(quán)主義。我國的訴訟模式比大陸法系、比側(cè)重法院職權(quán)的原蘇聯(lián)更強調(diào)法院職權(quán)，所以稱為超職權(quán)主義。在這一審判方式下，證人不出庭并不會妨礙法庭獲得證言，因為法官可以帶著書記員登門拜訪證人，把證人對案件事實的陳述記錄下來，形成書面的證言筆錄，然后在庭審時由法官出示和宣讀。代理訴訟的律師也會走訪證人，就需要證明的案件事實向證人發(fā)問，把證人的回答記載下來，形成律師的調(diào)查筆錄，在開庭前把調(diào)查筆錄作為證據(jù)提交給法院。當時，對證人提供的證言也進行質(zhì)證，只不過所謂的質(zhì)證是當事人針對法庭宣讀的證言筆錄發(fā)表意見。〔28〕程序公正在當時并未引起各方的重視，加之法院的威信也足以保證證言筆錄的可信性，所以這種廣泛采用筆錄證言的做法并未受到質(zhì)疑。后來，隨著以強化當事人的舉證責任為切入點和突破口的民事審判方式改革的不斷深入，收集和提供證據(jù)主要是當事人責任的理念逐步得到確立，法院過于積極主動地介入證據(jù)的調(diào)查與收集受到越來越多的質(zhì)疑。與弱化法院職權(quán)相伴而生的是程序公正日漸受到重視，按照程序公正的標準，僅僅根據(jù)法院調(diào)查獲得的證言筆錄或者律師調(diào)查取得的證言筆錄來認定案件事實，是嚴重違反程序公正標準的，因為受到不利認定的一方當事人在證人不出庭的情況下實際上被剝奪了進行質(zhì)證的權(quán)利。

1991年4月，我國頒布了經(jīng)過全面修訂的《民事訴訟法》。那次修法確認了弱化法院職權(quán)這一民事審判方式改革的成果，這一成果也體現(xiàn)在對證據(jù)制度的修訂上。〔29〕參見陳桂明：“民事訴訟中法院職權(quán)的弱化及其效應——兼對新舊民訴法典中幾項制度的比較研究”，《法學研究》1992年第6期。正是在那次修訂中，一方面強調(diào)主要由當事人收集證據(jù)而不是法院收集，另一方面增加了質(zhì)證的程序環(huán)節(jié)，明確規(guī)定“證據(jù)應當在法庭上出示，并由當事人互相質(zhì)證”?！?0〕參見1991年《民事訴訟法》第64、66條。在不強調(diào)質(zhì)證或者可以對質(zhì)證作變通處理的過去，證人不出庭可以用律師、法官向證人調(diào)查時形成的筆錄來替代證人出庭作證，而一旦真正把質(zhì)證作為證據(jù)材料轉(zhuǎn)化為證據(jù)的必經(jīng)程序，把質(zhì)證作為當事人的一項重要訴訟權(quán)利，把是否質(zhì)證作為檢驗程序公正與否的重要指標，就再也不容回避證人出庭這一制度性要求了。在上述背景下，法院到證人所在地以筆錄證言的方式收集證據(jù)逐漸減少，律師通過調(diào)查獲取證言筆錄的做法也不再被認可，證人應當出庭作證的問題開始凸顯出來。然而，當證人出庭真正成為一項制度性要求時，我們卻不得不面對證人普遍不愿意出庭的嚴峻社會現(xiàn)實。〔31〕根據(jù)有關方面的統(tǒng)計，各地法院的證人出庭率從1%到8%不等。參見蔣惠嶺：“重錘夯實事實審之迫切期待”，載《人民法院報》2010年3月5日。有學者曾對河南某縣法院1992年-1996年民事、刑事案件證人到庭情況進行過統(tǒng)計，結(jié)果顯示民事案件無一人到庭作證，刑事案件僅有2件3人到庭。參見胡夏冰：“為什么強制證人到庭作證——兼論完善我國證人作證制度的基本思路”，《法學評論》2002年第3期。不過，據(jù)一份調(diào)研報稱，根據(jù)對四個基層法院的調(diào)查，在2002年4月《民事證據(jù)規(guī)則》實施后，證人出庭作證的比例已有了明顯的增長。參見王亞新：“證人出庭作證的實證研究”，載王亞新等：《法律程序運作的實證分析》，法律出版社2005年版，頁263。

證人不出庭給當事人舉證造成了明顯的困難，由于當事人對自己主張的事實負有舉證責任，舉證不能就意味著承擔敗訴的后果。在一些案件中，證人證言往往是關鍵性的證據(jù)甚至是唯一的證據(jù)，如果無法使證人出庭，就勢必導致權(quán)利受到侵害的人無法獲得司法救濟。

所以在此次修法中，如何促使證人出庭作證便成為一個亟需解決的問題。理論和實務界普遍認為，從立法本身來說，證人不出庭主要有兩方面的原因：一是法律并未設定拒不出庭的法律后果，對不履行義務的證人沒有任何制裁措施；二是法律對證人的經(jīng)濟補償問題缺乏明確的規(guī)定。

2.《修改決定》未規(guī)定制裁性措施

在證人制度中缺乏對證人拒不出庭的制裁始于《試行法》?！对囆蟹ā冯m然也規(guī)定了“凡是知道案件情況的人，都有義務出庭作證”，但對無正當理由拒不出庭作證的證人卻并未規(guī)定任何制裁性措施，這意味著證人拒不出庭無需承擔任何不利的法律后果，法院也無任何強制手段來保證證人出庭。《試行法》之所以未對法律后果作出規(guī)定，是由于立法過程中很多人對設置法律后果的可行性存有疑問?！瓣P于如何解決證人不出庭的問題，立法時曾有人提出對證人進行拘傳，很多人認為行不通，最后改為‘有關單位的負責人應當支持證人出庭作證’。這一規(guī)定不夠有力，也缺乏規(guī)范性。但是，考慮到我國的現(xiàn)實情況，只好暫作這樣的規(guī)定?！薄?2〕江偉：《民事訴訟法學》，文化藝術出版社1986年版，頁159。

證人作證是法律設定的義務，證人雖然通常是根據(jù)一方當事人的申請而由法院傳喚作證的，但證人是為法庭作證而不是為一方當事人作證，證人出庭是公法上的義務。既然是法院的證人、需要承擔公法上的義務，那就應當由法院而不是當事人來保證證人出庭。為了保證證人出庭，對無正當理由拒不出庭的證人規(guī)定某些制裁性措施是完全必要的，各國在規(guī)定證人制度時幾乎毫無例外地規(guī)定制裁性措施，如負擔不到庭產(chǎn)生的程序費用、罰款、拘留、拘傳，〔33〕參見《德國民事訴訟法》第380條、《日本新民事訴訟法》第192-194條。這也說明了制裁性措施不可缺少。

針對現(xiàn)行法律中制裁性規(guī)定的缺失，最高人民法院在其起草的《關于中華人民共和國民事訴訟法修改立法建議稿》中建議增加“證人不到庭的制裁”的規(guī)定，具體內(nèi)容是：證人經(jīng)傳票傳喚，無正當理由不到庭的，人民法院可裁定對其處以一萬元以下的罰款（第1款）；證人在受到前罰款處罰后，經(jīng)再次合法傳喚仍然拒不到庭的，人民法院可以對其處以五萬元以下罰款，并可以處以三十日以下拘留（第2款）；證人經(jīng)前述處罰后，經(jīng)再次合法傳喚仍然拒不到庭的，人民法院可以拘傳其到庭（第3款）。證人對處罰決定不服的，可以在三日內(nèi)申請復議一次，復議期間停止決定的執(zhí)行（第4款）。盡管最高人民法院主張增設制裁性規(guī)定，但人們還是擔心即使法律作出了規(guī)定，也無助于改變證人普遍不愿出庭的社會現(xiàn)實。如果證人不愿意作證，即便是用拘傳的方式強制其到庭也無濟于事，證人可以對法庭說，雖然我當時在場，但并沒有看清或聽清需要證明的事實，或者告訴法庭已經(jīng)記不清楚了。而且，當證人們都不出庭時，法院是否會對不出庭的證人真正適用制裁性措施也存在疑問，而假如法院不嚴格適用制裁性規(guī)定，增設制裁性規(guī)定的結(jié)果只能是損害法律自身的權(quán)威。

理論界對規(guī)定制裁性措施的可行性也未形成共識。雖然學界不乏主張規(guī)定制裁性措施的觀點，但也有學者認為，“我們相信在目前條件下，規(guī)定對不出庭的證人采取強制或處罰措施，不僅因?qū)嵤┏杀镜确矫娴脑虿荒苷嬲_到促進證人出庭作證的目的，反而有誘發(fā)藐視甚至蔑視法律規(guī)范的心理這種危險”?！?4〕王亞新，見前注〔31〕，頁307。在三部專家建議稿中，唯有《張稿》規(guī)定了“對證人不到庭的制裁”，《江稿》和《楊稿》雖然對證人制度的其他問題作了相當縝密的設計，但均未規(guī)定證人無正當理由拒不出庭的法律后果。這也從一個側(cè)面說明了學術界對是否應當規(guī)定制裁措施并未取得共識。《修改決定》亦未規(guī)定證人拒不出庭的制裁措施。值得注意的是，今年3月份通過的《刑事訴訟法修正案》在此問題上有了突破，修訂后的《刑事訴訟法》明確規(guī)定了證人沒有正當理由拒不到庭的，人民法院可以強制其到庭。對拒絕出庭或出庭后拒絕作證的證人，可予以訓誡；情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處以10日以下拘留（第188條）。這一規(guī)定對促使證人出庭作證將起到積極作用。

立法機關在《刑事訴訟法》中作出強制證人出庭的規(guī)定，而未在《民事訴訟法》中作出相同的規(guī)定，可能是考慮到以下因素：①刑事訴訟事關社會的公共利益和被告的人身自由甚至生命，民事訴訟通常只關乎當事人自身的私權(quán)，因而就查明事實而言，刑事訴訟比民事訴訟更具有緊迫性；與民事訴訟相比，刑事訴訟會更多地運用證人證言，證人出庭對于刑事訴訟的必要性超過了民事訴訟；②在刑事訴訟中出庭作證的，有一部分是公職人員（如偵查人員），要求他們出庭，比要求一般的公民出庭要容易得多。對于公職人員，雖然規(guī)定了制裁性措施，但往往不需要實際運用就可以起到促使他們出庭的效果；③強制證人出庭是一件新事物，需要先在刑事訴訟中規(guī)定和適用，取得經(jīng)驗后再在民事訴訟法中規(guī)定。

3.替代出庭的作證方式

《修改決定》還對哪些情形下證人可以不出庭作出了規(guī)定，即有下列情形之一的，經(jīng)人民法院許可，可以通過書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等方式作證：①因健康原因不能出庭的；②因路途遙遠，交通不便不能出庭的；③因自然災害等不可抗力不能出庭的；④其他有正當理由不能出庭的（第13條）。證人出庭作證雖然是一項原則，但有原則必有例外，在例外情形下，證人可以不采用出庭方式作證，而對于法院來說，就可以采用書面證言等證人在不出庭的情況下提供的信息。

在適用①、③兩種例外情形時，要注意與第145條延期審理的關系，該條規(guī)定了四種可以延期開庭審理的情形，第一種就是“必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的”。證人無疑屬于其他訴訟參與人的范圍，對證人在開庭前患病或開庭前發(fā)生了自然災害，法院應當在替代出庭的作證方式和延期審理之間選擇適當?shù)膽獙Ψ绞健ＷC人因健康原因不能出庭，應解釋為存在較長時間的影響證人出庭的健康方面的因素，如證人患病后長期臥床或需要在較長的時間住院治療，而不是短期患??；如果只是短期生病，可考慮推遲開庭的期日，等到證人病好后再開庭。對于自然災害，也要看持續(xù)時間的長短，持續(xù)時間長的才有必要采用替代出庭的作證方式；如時間很短，則應選擇延期審理，如證人因洪水阻隔不能到庭作證，可等洪水退去后再開庭。

對因法定情形不能出庭的證人，法律規(guī)定了提供書面證言、視聽傳輸技術或者視聽資料等作證方式。以視聽傳輸技術的方式作證，是當事人、訴訟代理人、法官前往裝有視頻傳輸設備的法庭開庭，證人則坐在異地的有視頻設備的房間里，通過技術設備，當事人、訴訟代理人可以遠程質(zhì)證，法官可以遠程詢問，法官也可以通過視頻觀察證人作證時的表情。只要傳輸聲像設備的質(zhì)量沒有問題，這一作證方式與證人到庭作證差別不大，因此只要有條件，應當成為替代出庭的首選方式。用錄音、錄像方式作證是指把證人證言用錄音、錄像方式固定下來，然后在法庭上播放?！?5〕這種作證方式在我國刑事訴訟中已經(jīng)采用。參見王志平：“證人視聽資料證據(jù)在庭審中的運用”，《中國刑事法雜志》1998年第5期。這種作證方式與用書面證言作證雖然在具體形式上存在區(qū)別，甚至在一定程度上還優(yōu)于書面證言，但當事人、訴訟代理人無法通過提問對證人進行質(zhì)證，法官無從向證人提問，卻是相同的。在實務中，證人不出庭時運用得最多的替代方式是書面證言?！?6〕由于大多數(shù)證人不出庭，書面證言的運用范圍遠遠超出了證人因法定情形不出庭的范圍。不過法院這樣做也確實有不得已的苦衷。相較于因為證人不出庭就適用舉證責任規(guī)則判決依賴該證言的一方當事人敗訴，這是一種更有利于達至實體公正、也更能夠為民眾所接受的做法。書面證言在訴訟實務中至少存在三種類型：一種是證人把證詞的內(nèi)容用書面方式寫下或打印出來簽名后寄給法院；第二種是由法官到證人的住所或工作單位向證人了解案情，把證人敘述的案件事實記載下來；第三種是由律師向證人調(diào)查，并把證人的陳述作成筆錄。后兩種雖然是由法官、律師作成的調(diào)查筆錄，但由于所記載的內(nèi)容仍然是證人對案件事實的陳述，所以在性質(zhì)上仍屬于證人的書面證言。就法官能夠直接接觸證人、觀察證人作證時的神態(tài)而言，法官就地詢問證人顯然是更優(yōu)的獲取證言的方法。〔37〕法官到證人所在地詢問證人而獲取證言，證人在外地時法院還可以委托當?shù)氐姆ㄔ哼M行詢問，這在我國《民事訴訟法》中都有依據(jù)。調(diào)查收集必要證據(jù)是“審理前的準備”的重要內(nèi)容，第129、130、131條對此有明確規(guī)定。

德國、日本和我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法，規(guī)定了在一定情形下，盡管證人不出庭，但法院可以采用由審理本案的法官或者委托證人所在地法院的法官到證人住所就地詢問的做法?！?8〕參見《德國民事訴訟法》第375條、《日本民事訴訟法》第195條、《我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”》第305條關于“法院外詢問證人”的規(guī)定。我國《民事訴訟法》對此雖未作規(guī)定，但法律規(guī)定了法院可以根據(jù)當事人的申請或者依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)，所以如果法院認為證言的內(nèi)容很重要，對于法院查明案件事實不可或缺，在證人不愿意出庭或者由于法定情形不能出庭的情況下，可以考慮由法院上門詢問證人?！?9〕我國法院采用巡回審判方式時，由于證人和當事人通常在同一地點，所以也常常采用就地詢問證人的方法調(diào)查收集證據(jù)。法官在采用此種方式時，應事先告知當事人及其訴訟代理人，讓他們共同前往，使他們有機會聽取證人的陳述，有機會對證言的內(nèi)容提出質(zhì)詢。當然，把調(diào)查證據(jù)的地點從法庭轉(zhuǎn)移至證人的住所或單位，會增加訴訟的成本，所以如果采用此種方式，需要權(quán)衡成本與收益，需要聽取當事人的意見。

4.增設對證人的經(jīng)濟補償

《修改決定》對證人出庭的經(jīng)濟補償作出了規(guī)定：“證人因履行出庭作證義務而支出的交通、住宿、就餐等必要費用以及誤工損失，由敗訴一方當事人負擔。當事人申請證人作證的，由該當事人先行墊付；當事人沒有申請，人民法院依法通知證人作證的，由人民法院先行墊付?！保ǖ?5條）對于證人出庭的經(jīng)濟補償問題，《證據(jù)規(guī)定》中曾經(jīng)作出過規(guī)定，即“證人因出庭作證而支出的合理費用，由提供證人的一方當事人先行支付，由敗訴一方當事人承擔”（第54條第3款）。

與《證據(jù)規(guī)定》相比，《修改決定》一方面通過明確經(jīng)濟補償?shù)木唧w內(nèi)容，把合理補償具體化，另一方面對法院依職權(quán)傳喚證人出庭作證時的費用補償問題作出了規(guī)定。經(jīng)濟補償問題雖然并不是影響證人出庭的主要原因，但缺乏經(jīng)濟補償?shù)拿鞔_規(guī)定，畢竟對證人出庭造成了消極影響，所以這一規(guī)定還是具有針對性和必要性的。

就新規(guī)定而言，有一點還不夠明確，即當事人應當如何向證人墊付？是當事人先把補償費用交給法院，再由證人向法院申請作證的經(jīng)濟補償，還是當事人直接把墊付的費用交給證人。由申請證人出庭的一方當事人直接墊付，雖然操作起來簡單便捷，但卻是一種不可取的方法。一方面，直接墊付有違法理。證人雖然在一般情況下都是根據(jù)一方當事人的申請出庭作證，但證人與當事人之間并無訴訟法律關系，訴訟法律關系存在于證人與法院之間，是法院傳喚證人出庭而不是當事人傳喚其出庭，證人是法院的證人而不是當事人的證人，因而證人是無權(quán)直接要求當事人墊付的。另一方面，如果允許當事人直接墊付，由于對究竟付多少沒有法院的審核，合理的費用就往往無從確定。更成問題的是，證人可能要求高額的出庭補償費，當事人為了能讓證人出庭也可能會滿足超過正常標準的補償費，有的當事人還可能主動用高額的補償費來激勵證人出庭，這樣補償費就會異化為賞金。如果當事人用賞金來刺激證人出庭，證人出庭后提供證言的真實性就可能受到影響。

因此，在制度設計上，當事人墊付的錢應當交給法院，證人出庭后再向法院請求經(jīng)濟補償。在德國，證人雖然有權(quán)要求經(jīng)濟補償，但證人的一切費用，需要證人向國庫請求給付。當然，國庫付給證人的費用是要由當事人承擔的，所以法律規(guī)定申請傳喚證人的舉證人需先向國庫墊付證人費用，否則不予傳喚?！?0〕參見《德國民事訴訟法》第379條“費用預付”。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第323條也對證人的費用請求權(quán)作出了明確規(guī)定，按照該條的規(guī)定，證人出庭的費用由法定日費和旅費兩部分構(gòu)成，證人可在詢問完后的10日內(nèi)向法院請求給付，但旅費可以請求預先給付。證人被拘提或者無正當理由拒絕具結(jié)或提供證言的，則喪失費用的請求權(quán)。

我國《民事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋雖然未對證人向誰請求經(jīng)濟補償作出規(guī)定，但《訴訟費用交納辦法》對此作出了規(guī)定，即證人、鑒定人、翻譯人員、理算人員在人民法院指定日期出庭發(fā)生的交通費、住宿費、生活費和誤工補貼是訴訟費用的組成部分，這些費用由人民法院代為收?。ǖ?、11條）。雖然有上述規(guī)定，但在訴訟實務中，這一規(guī)定在不少法院并沒有得到真正地執(zhí)行，采用的仍然是由申請出庭的當事人直接向證人支付費用的做法。由當事人直接支付之所以大行其道，一方面是由于如果證人同意出庭，經(jīng)濟補償問題就已經(jīng)不再是問題：要么當事人已經(jīng)支付或者承諾支付令證人滿意的費用，要么由于證人同當事人之間存在著無需考慮費用的特殊關系。〔41〕在證人普遍不愿意出庭的情況下，證人同意出庭當事人就會感到極大的滿足，即使是多給證人一些經(jīng)濟補償，當事人也是愿意的。一些當事人往往通過向證人許諾明顯高于經(jīng)濟補償?shù)馁M用來促使證人出庭。另一方面，就法院來說，讓當事人預交會增加法院的負擔，它不僅需要把費用先收過來，而且要對費用進行審查，審查后再向證人支付。這還意味著經(jīng)濟補償?shù)恼埱髾?quán)要等到出庭作證后才能向法院提出，然而對于差旅費的數(shù)額比較大而經(jīng)濟條件不寬裕的證人來說，差旅費又需要在出庭前就提前支付。雖然可以針對此種情形作出提前支付的特殊規(guī)定，但讓證人出庭前到法院來申請和領取這筆費用，顯然增加了證人的麻煩，也會降低他們出庭的意愿。按照《修改決定》的規(guī)定，申請作證的一方當事人給付的費用的性質(zhì)為“墊付”，墊付的費用最終由誰承擔，還要看訴訟的結(jié)果：如果申請證人的一方當事人勝訴，墊付的費用就要由對方當事人負擔，但對方當事人僅負擔合理的經(jīng)濟補償費用，而費用是否合理，需要按照一定的標準來確定。目前實務中采用的當事人直接支付的做法，既沒有明確的標準，支付前又未經(jīng)法院審核，如果要求敗訴方負擔這筆費用，極容易產(chǎn)生爭議?！?2〕目前在訴訟實務中并無爭議發(fā)生，是由于申請證人出庭的當事人獲得勝訴后，不再要求對方當事人承擔這筆費用，這實際上已經(jīng)改變了墊付的性質(zhì)。

訴訟實務中的這些實際操作方法，雖然簡便易行，但顯然是有悖訴訟原理和法律規(guī)定的，也會給證言的真實性、可靠性蒙上陰影，所以要使修訂后的經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定真正發(fā)揮作用，還需要嚴格執(zhí)行當事人向法院預交和法院向證人支付的規(guī)則，同時也需要為經(jīng)濟補償請求權(quán)的實現(xiàn)規(guī)定簡便易行的程序。這些雖然是細節(jié)問題，但往往正是細節(jié)決定了成敗。

（五）關于鑒定意見

1.修訂的總體情況

鑒定意見是民事訴訟中常用的一種證據(jù)，只要涉及專門性問題，法官往往就需要在鑒定人的幫助下對事實作出判斷。當代科學技術的發(fā)展日新月異，社會分工越來越細密，新知識、新技術層出不窮，這就決定了法官在訴訟中時常會遇到一些需要借助專業(yè)技術、專業(yè)知識、專門經(jīng)驗才能做出判斷的問題。由于鑒定人是幫助法官對訴訟中的專門性問題作出評價和確認的，所以在大陸法系國家，鑒定人被定性為法官的幫手，鑒定人的作用在于用其專業(yè)知識來彌補法官判斷能力的不足，幫助法官對證據(jù)調(diào)查中的專門性問題作出正確判斷?！?3〕參見（日）三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1997年版，頁466。

此次《修改決定》對鑒定意見進行了比較多的修訂。首先，對啟動鑒定程序的方式作出了調(diào)整，規(guī)定了當事人可以向法院申請鑒定，法院也可以依職權(quán)委托鑒定；其次，規(guī)定了鑒定人產(chǎn)生的方式為首先由當事人協(xié)商確定，協(xié)商不成時再由法院指定，法院依職權(quán)啟動鑒定時應當委托具備鑒定資格的人進行鑒定；再次，規(guī)定了在必要時鑒定人應當出庭作證，鑒定人經(jīng)法院通知后拒不出庭的，鑒定意見不得作為認定事實的依據(jù)，支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用；最后，增設了專家輔助人，規(guī)定當事人可以申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見。

2.鑒定程序的啟動方式

關于鑒定程序的啟動，修訂前的法律規(guī)定“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定”。這一規(guī)定始于《試行法》，此后的兩次修訂均未涉及。從鑒定人是法官的幫手看，規(guī)定由法院決定啟動鑒定程序并指定鑒定人并無不妥，德、法、日等國的民事訴訟法也都規(guī)定由法院來確定鑒定人。〔44〕參見《德國民事訴訟法》第404條，《法國新民事訴訟法》第263條，《日本新民事訴訟法》第213條“鑒定人的指定”。然而在我國，由法院決定提交鑒定的做法被視為職權(quán)主義訴訟模式下鑒定程序啟動的特點。民事審判方式改革后，訴訟模式中當事人主義的因素逐漸占主導地位，這一變化也影響到鑒定的啟動方式。2001年11月，最高人民法院發(fā)布了《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》，該《規(guī)定》把司法鑒定定義為“在訴訟過程中，為查明案件事實，人民法院依據(jù)職權(quán)，或者應當事人及其他訴訟參與人的申請，指派或委托具有專門知識人，對專門性問題進行檢驗、鑒別和評定的活動”（第2條）。在同年12月發(fā)布的《證據(jù)規(guī)定》中，雖然把鑒定問題放在“人民法院調(diào)查收集證據(jù)”部分規(guī)定，但就規(guī)定的內(nèi)容而言，可以明顯看出強調(diào)由當事人向法院申請鑒定而不是法院依職權(quán)決定鑒定。它把申請鑒定規(guī)定為負擔舉證責任的當事人向法院提供證據(jù)的一種方式，要求當事人在舉證期限內(nèi)提出鑒定申請，并規(guī)定當事人在法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用、不提供相關材料致使事實無法通過鑒定結(jié)論予以認定的，應當對事實承擔舉證不能的法律后果（第25條）。

鑒定啟動當事人化除了受到訴訟模式轉(zhuǎn)型的影響之外，還有一個更為實際的考慮是鑒定費用的負擔問題。如果由法院依職權(quán)決定鑒定，法院就要向鑒定機構(gòu)預交鑒定費，而除非法院在收取訴訟費用之時就讓當事人預交這筆費用，否則就要由法院來墊付，且不說墊付會造成法院財政經(jīng)費的緊張，即便法院有資金墊付，墊付后能否收回也是一個需要認真考慮的問題?！?5〕鑒定費雖然最終可以判決敗訴一方負擔，但在執(zhí)行難還嚴重存在的情況下，法院事實上難以通過強制執(zhí)行來迫使當事人交付這筆費用。這意味著法院墊付會面臨很大風險。改為當事人申請鑒定后，鑒定費的問題就可以迎刃而解。

《修改決定》首先規(guī)定了當事人申請鑒定，然后再規(guī)定法院依職權(quán)決定啟動鑒定，表明了在鑒定啟動程序上，實行以當事人申請啟動為主，法院依職權(quán)決定為輔的方法。需要注意的是，在有些情況下，當事人可能并不知道需要鑒定，可能出現(xiàn)法官認為需要鑒定而當事人卻渾然不知的情形。此時，法官應當行使闡明權(quán)，提醒當事人某個問題需要鑒定，哪一方當事人需要提出鑒定申請。〔46〕對于應當由哪一方當事人申請鑒定，當事人之間會存在認識上的分歧，如對于一方當事人提交的文書，對方當事人否認文書上簽名是自己所簽時，究竟應當由提交方申請鑒定還是應當由否認方申請鑒定，就常常會有不同認識。一般而言，對需要鑒定的事項都可以由當事人申請而啟動鑒定程序，即便當事人開始時未申請鑒定，也可以通過法院行使闡明權(quán)的方式解決?！缎薷臎Q定》規(guī)定的當事人未申請鑒定而由法院決定委托鑒定應當是一種例外情形。這種例外情形似應解釋為需要通過鑒定證明的事項關涉公益，如果是僅僅關涉當事人的私人利益，在法官已經(jīng)對當事人進行闡明的情況下，當事人堅持不提出鑒定申請，法院是否有必要依職權(quán)啟動鑒定程序，這是值得研究的。當鑒定所需支付的費用超過系爭利益時，在法院告知當事人若不申請鑒定，將會承擔敗訴的法律后果后，當事人仍然不提出鑒定申請的，法院就不宜為了查明事實而啟動鑒定程序。〔47〕如在一條牛的所有權(quán)發(fā)生爭執(zhí)的案件中，鑒定費在4000元至6000元之間，而一條牛的價值在當?shù)夭?200元左右，鑒定費遠遠超出爭議標的物的價值。

3.確定鑒定人的方式

關于鑒定人的選擇，《修改決定》明確了采用當事人協(xié)商確定為主的方式。采用協(xié)商方式至少有四個方面的優(yōu)點：首先是有利于當事人接受鑒定結(jié)果。既然鑒定機構(gòu)是自己選定的，即使是鑒定結(jié)果對自己不利，也比較容易接受，除非鑒定本身存在問題；其次是增強裁判的可接受性。法官一般會采信鑒定意見對事實作出認定，鑒定人由當事人協(xié)商確定，不僅有利于敗訴方當事人接受裁判結(jié)果，而且也有利于社會公眾認同法院裁判的公正性；再次是體現(xiàn)了當事人程序主體的地位?，F(xiàn)代訴訟理論把當事人看作程序的主人，因而在一系列重要問題上具有選擇權(quán)和決定權(quán)，由當事人選擇鑒定人，在鑒定這一環(huán)節(jié)上增強了當事人程序主體的地位；最后是有利于防范司法腐敗。采用法官指定鑒定人的辦法，如果法官出于某種原因要幫助一方當事人，他就有機會利用指定鑒定人的權(quán)力來操控鑒定結(jié)果。在這個環(huán)節(jié)上，防范司法腐敗的最好辦法就是把選擇權(quán)交給當事人。

協(xié)商固然好，但由于利害關系的對立和不信任感，當事人未必都能協(xié)商成功，原告要求選擇甲鑒定機構(gòu)而被告則堅持由乙鑒定機構(gòu)，這是協(xié)商過程中常見的現(xiàn)象。此時雖然可能采用技術性的辦法選出鑒定機構(gòu)，〔48〕北京市高級人民法院于2005年2月頒布了《關于委托司法鑒定工作的若干規(guī)定（試行）》，其中第10條規(guī)定：“對涉及司法鑒定機構(gòu)名冊內(nèi)的專業(yè)，在當事人選擇不一致時，相關法院可向當事人提供司法鑒定機構(gòu)名冊，由當事人在名冊內(nèi)各選擇三至五家機構(gòu)，選擇中如有一家機構(gòu)重合，委托該機構(gòu)進行司法鑒定。如有多家機構(gòu)重合，可在重合的機構(gòu)中再次選擇?！钡珔f(xié)商不成總是難以避免的。按照《修改決定》的規(guī)定，協(xié)商不成的，由法院指定鑒定機構(gòu)，以此打破選擇鑒定人的僵局。協(xié)商失敗時由法院指定是法定的產(chǎn)生方式，問題在于法院采用何種方法來指定？此時如果采取簡單化的做法，由合議庭或者獨任法官來指定鑒定機構(gòu)，雖然在字面上也符合法律的規(guī)定，但卻未必是好的辦法，也不符合法院在這一問題上改革的實踐。從法院在此問題上的改革實踐看，協(xié)商不成時法院并不直接指定，而是采取隨機選擇的辦法產(chǎn)生鑒定機構(gòu)。2007年8月，最高人民法院發(fā)布了《最高人民法院對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理規(guī)定》（以下稱《委托鑒定規(guī)定》）?！段需b定規(guī)定》相當重視隨機產(chǎn)生這一方法，按照這一規(guī)定，當事人協(xié)商雖然是產(chǎn)生鑒定、評估、拍賣機構(gòu)的首先方式，但以下三種情形采用隨機產(chǎn)生的方法：①當事人都要求隨機選擇的；②雙方當事人協(xié)商不一致的；③一方當事人表示放棄協(xié)商選擇權(quán)利，或一方當事人無故缺席的。該《規(guī)定》還對計算機隨機法和抽簽法作了具體規(guī)定。《委托鑒定規(guī)定》還規(guī)定：“采用指定方法選擇的，司法輔助工作部門負責人到場監(jiān)督，專門人員應向當事人出示《名冊》中所有相關專業(yè)機構(gòu)或?qū)＜业拿麊?，由專門人員采用計算機隨機法、抽簽法中的一種方法選擇專業(yè)機構(gòu)或?qū)＜??！薄?9〕參見該司法解釋的第三章“專業(yè)機構(gòu)的選擇與委托”。在協(xié)商不成的情況下，法院采取隨機的方法來產(chǎn)生鑒定人是一種有助于體現(xiàn)程序公正的方法，法院指定可以解釋為通過隨機抽取的方法來指定。選擇鑒定機構(gòu)是各級法院在訴訟實務中遇到的共同問題，協(xié)商確定和法院指定的具體程序和方法，由最高人民法院通過司法解釋作出統(tǒng)一規(guī)定為宜。

4.鑒定人出庭作證

鑒定意見制度的完善還表現(xiàn)在《修改決定》關于鑒定人出庭的規(guī)定上。雖然《民事訴訟法》規(guī)定了在法院宣讀鑒定結(jié)論后，當事人經(jīng)法庭許可后可以向鑒定人發(fā)問，但在以往的訴訟實務中，鑒定機構(gòu)把鑒定意見交給法院后，鑒定人一般不再出庭，由法官在法庭上宣讀鑒定意見，對鑒定意見的質(zhì)證，也是雙方當事人及其訴訟代理人圍繞鑒定意見發(fā)表自己的看法。但鑒定人不出庭，對鑒定意見的質(zhì)詢有時就無法真正有效地進行，所以《證據(jù)規(guī)定》試圖改變鑒定人不出庭的陋習，明確要求“鑒定人應當出庭接受當事人質(zhì)詢。鑒定人因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院批準，可以書面答復當事人的質(zhì)詢”（第59條）。全國人大常委會頒布的《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下稱《司法鑒定決定》）從立法層面對鑒定人出庭作了明確的要求：“在訴訟中，當事人對鑒定意見有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人應當出庭作證”（第11條）。盡管司法解釋和法律都對鑒定人出庭作出了規(guī)定，但在訴訟實務中，鑒定人出庭的比例并不高。山東高院對此曾作過專題調(diào)研。

針對鑒定人出庭的情況，我們專門組織一次調(diào)研，在三個基層法院隨機抽取了2007年度審結(jié)的1000件案件。其中，法醫(yī)鑒定580件案件，鑒定人出庭的21件；文檢鑒定192件，鑒定人出庭的2件；聲像資料鑒定13件，無鑒定人出庭；審計、評估類鑒定123件，鑒定人出庭的8件；工程造價類鑒定92件，鑒定人出庭的4件。由此可知，其中涉及經(jīng)濟糾紛的審計、評估、工程造價類糾紛鑒定人出庭率為5.53%，而法醫(yī)、文檢、聲像資料三類鑒定人出庭率為僅為2.92%。〔50〕魏紹義：“制約鑒定人出庭的因素與對策”，《山東審判》2009年第4期。

鑒定人出庭率低，具有多方面的原因，〔51〕法官不通知鑒定人出庭、鑒定人出庭質(zhì)證的意識不強、對鑒定意見質(zhì)證流于形式、缺乏保護出庭鑒定人的配套措施都是導致鑒定人出庭率低的因素。參見杜志淳、廖根為：“論我國司法鑒定人出庭質(zhì)證制度的完善”，《法學》2011年第7期。法律規(guī)定的處罰措施未能得到嚴格實施是原因之一。《司法鑒定決定》對鑒定人拒不出庭設置的制裁措施是由省級人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業(yè)務三個月以上一年以下的處罰；情節(jié)嚴重的，撤銷登記（第13條）。雖然有上述處罰規(guī)定，但從鑒定人出庭率普遍相當?shù)偷默F(xiàn)實可以推知，處罰規(guī)定肯定未得到嚴格實施。

由司法行政部門給予處罰需要啟動另外一個程序，這也是處罰規(guī)定幾乎處于廢棄狀態(tài)的原因。立法機關針對存在的問題，在《修改決定》中設計了一種更為直接、也更便于適用的制裁性措施——經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。法院不采信鑒定意見，在訴訟中就可以適用，這對鑒定人可以說有很大的威懾作用，能夠有效促使鑒定人出庭作證。由于不出庭導致鑒定意見不被采信，鑒定人也沒有收取鑒定費的理由，所以返還鑒定費也是在情理之中。有了不采信鑒定意見和返還鑒定費用的雙重制約，相信理性的鑒定人會選擇出庭。

鑒定人不出庭還面臨著被索賠的風險。不出庭導致鑒定意見不被采信，真正受到損害的是需要把鑒定意見作為證據(jù)的當事人，因此當事人在此情形下應當有權(quán)申請重新鑒定。但問題在于，受檢材、時間等因素的限制，有時重新鑒定未必能再次進行，依賴鑒定意見的一方當事人會由于無法再獲得新的鑒定意見而敗訴。此種情形下，需要由法官向鑒定人說明不出庭的嚴重后果，敦促鑒定人出庭。如果鑒定人仍然不出庭，因敗訴而蒙受損失的當事人有權(quán)向鑒定人索賠。

當然，鑒定人出庭也不是每個有鑒定意見的案件都是必需的。如果雙方當事人對鑒定意見并無異議，法院也認為鑒定意見足夠清晰無需再向鑒定人詢問，出庭就不再必要，所以《修改決定》第16條把“當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的”作為要求鑒定人出庭的前提條件?！?2〕2008年蘇州市兩級法院審理的案件中，委托鑒定的6009件，其中因案件需要通知鑒定人出庭的僅為86件。參見施曉玲：“鑒定人出庭質(zhì)證的相關法律問題”，《中國司法鑒定》2010年第3期。

當事人對鑒定意見有異議，不宜理解為當事人不贊成鑒定意見，否則只要鑒定意見對其不利，當事人都會提出異議，鑒定人都要出庭接受詢問。為了使鑒定人在確有必要的時候再出庭以及出庭時能夠提出有意義的詢問，最好能夠要求對鑒定意見提出異議的當事人說明異議的原因和理由，需要向鑒定人詢問的問題，由法院審查后再決定是否通知鑒定人出庭。

5.新增專家輔助人

《修改決定》還增加了專家輔助人的規(guī)定，賦予當事人申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見的權(quán)利（第16條）。專家輔助人，是指由當事人聘請，幫助當事人向?qū)徟腥藛T說明案件事實中的專門性問題，協(xié)助當事人對案件中的專門性問題進行質(zhì)證的人。〔53〕這類具有專業(yè)知識、幫助一方當事人進行訴訟的人又被稱為專家證人。早在《證據(jù)規(guī)定》中就設置了專家輔助人制度，規(guī)定當事人可以向法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明，審判人員和當事人可以對專家輔助人發(fā)問，專家輔助人可以對鑒定人詢問，專家輔助人還可以進行對質(zhì)（第61條）。專家輔助人制度在實務中取得了積極的效果。在一些涉及復雜的專門性問題的案件中，專家輔助人的出庭既使得對鑒定意見的質(zhì)證具有了實質(zhì)性內(nèi)容，又幫助法官更為深入和準確地理解那些專門性問題。不過，僅僅采用鑒定、專家輔助人顯然是不夠的，他們只是向裁判者說明、解釋訴訟中的專門性問題，如果裁判者對所涉及的專門性問題完全是門外漢，裁判者依然不能正確地判斷這些專門性問題，尤其是在專家輔助人的意見產(chǎn)生尖銳對立的時候。這一問題一方面可以通過提高法官的專業(yè)化水平，另一方面可以通過人民陪審員制度來解決，引入專家型的陪審員可以有效地增強裁判者判斷專門性問題的能力?！?4〕北京、上海、廣東、江蘇、浙江等地的法院均聘請了專家型的陪審員，專家陪審員在知識產(chǎn)權(quán)糾紛、環(huán)境侵權(quán)糾紛等新類型訴訟中發(fā)揮了積極的作用。

增加專家輔助人的規(guī)定有利也有弊，是一項利弊共存的制度。其優(yōu)點在于可以幫助當事人對鑒定結(jié)論進行質(zhì)證；其弊端在于：①專家輔助人是由雙方當事人聘用的，輔助人實際上是幫助聘請他的一方當事人進行訴訟，這一地位決定了他們在法庭上的陳述難免具有黨派性，可能選擇性地運用專業(yè)知識和專業(yè)經(jīng)驗，盡量向法庭陳述有利于該方當事人的意見；②由于原、被告聘請的專家均從各自當事人的角度提出專家意見，結(jié)果是凸顯了專家之間的不同意見，反而使裁判者難以對專門性問題作出判斷；〔55〕參見（美）斯特龍主編：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，頁41。③增加了訴訟的成本。一方當事人聘請輔助人后，另一方當事人一般也需要聘請自己的輔助人，即使開始時未聘請，法庭也會建議其聘請，否則在訴訟中可能處于不利地位，也無法做到雙方當事人的平等對抗。即使是雙方當事人都聘請了輔助人，法院往往還擔心兩位為了維護各自當事人利益的專家不能客觀地、全面地提供專業(yè)方面的知識，所以法庭還會再聘請一位專家，作為獨立于雙方當事人的專家?！?6〕日本2003年在修訂民事訴訟法時規(guī)定了專業(yè)委員會制度，專業(yè)委員會是為法院提供專門知識的說明機構(gòu)，這與我國法院聘請的專家有相似之處。專業(yè)委員會制度被認為是“為了充實和加速那些需要專業(yè)知識的案件審理進程而創(chuàng)設的一種‘王牌’制度”。（日）高橋宏志：“日本民事訴訟法2003年之修改”，許可譯，《司法改革評論》2007年第1期。在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，我國一些法院已采用了這樣的做法?！?7〕如廈門市中級人民法院在《關于知識產(chǎn)權(quán)審判專家輔助人制度若干規(guī)定（試行）》中規(guī)定：法院認為有必要聘請專家輔助人出庭解釋涉及案件的專門性問題時，可以依職權(quán)聘請專家輔助人，并告知雙方當事人。法院請的專家，其地位、作用與鑒定人相似，是運用專業(yè)知識、專業(yè)經(jīng)驗幫助法庭認識和理解專門性問題。對法庭聘請的專家，當事人應當有權(quán)申請回避。而這樣一來，訴訟的費用就會大幅度上升。專家輔助人還會帶來新的問題。當事人與專家輔助人實際上形成了服務合同關系，如果輔助人在履行合同的過程中存在過錯，未能盡到輔助人的職責，給當事人造成了損失，當事人就會要求他們承擔違約責任。這樣的糾紛在美國已經(jīng)發(fā)生，〔58〕參見徐繼軍：“國外專家證人制度改革動態(tài)及其對我國的啟示”，《訴訟法論叢》第10卷，頁443-446。我國實行輔助人制度后，將來也可能出現(xiàn)這樣的糾紛。

為了解決訴訟中的專門性問題，我國民事訴訟中存在三種機制——專家陪審員、鑒定人、專家輔助人，如果再加上由法院聘請的非鑒定人專家，則存在四種機制。如何在訴訟程序中合理地運用這些機制，不至于造成專業(yè)人員的過度使用，是今后的訴訟實務需要妥善應對的問題。

（六）關于證據(jù)保全

證據(jù)保全是起訴前或訴訟中事先固定和保存證據(jù)的制度。對于證據(jù)保全，修改前的民訴法只規(guī)定了訴訟中的證據(jù)保全，但是，從某種意義上說，訴前的證據(jù)保全更為重要。提起訴訟后再申請保全，對方當事人已有所察覺可能會為保全證據(jù)制造障礙，可能使保全活動無功而返；另一方面，訴前保全往往還能收到避免訴訟的效果，欲提起訴訟的一方可能由于沒有保全到證據(jù)而放棄訴訟，潛在的被告也可能因為對方保全到證據(jù)而不得不尋求和解。

修訂前的法律只規(guī)定了訴訟中的證據(jù)保全。由于沒有規(guī)定訴前的證據(jù)保全，當事人需要訴前保全證據(jù)只能申請公證機關進行，但公證機關不是司法機關，無權(quán)采取強制性的保全措施，所以法院的缺位在制度設計上是有缺陷的。后來，我國的《海事訴訟特別程序法》規(guī)定了海事證據(jù)保全，其內(nèi)容為起訴前或仲裁前的證據(jù)保全?！?9〕參見《海事訴訟特別程序法》第62—72條。自2000年起，為適應加入世界貿(mào)易組織的需要，我國相繼對專利法、商標法、專利法進行修訂，在修訂上述知識產(chǎn)權(quán)方面的法律時，增設了訴前證據(jù)保全的規(guī)定。〔60〕參見《商標法》第58條、《著作權(quán)法》第50條。最高人民法院在相關的司法解釋中，也對訴前證據(jù)保全作出了規(guī)定?！?1〕參見《關于對訴前停止侵犯專利權(quán)行為適用法律問題的若干規(guī)定》第16條；《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權(quán)行為和證據(jù)保全適用法律問題的解釋》第1、2、12條；《關于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條。不過，這類由法院實施的訴前證據(jù)保全僅限于海事訴訟案件和知識產(chǎn)權(quán)案件，還未形成普遍適用于各類案件的訴前證據(jù)保全制度。此次修訂民事訴訟法，設立了統(tǒng)一適用于各類民事糾紛的訴前證據(jù)保全制度。《修改決定》第17條把證據(jù)保全分為訴訟過程中的證據(jù)保全和訴前證據(jù)保全，分別在第1款和第2款作出規(guī)定。訴訟過程中的證據(jù)保全原則上根據(jù)當事人的申請而采取，但法院在必要時也可以主動采用證據(jù)保全措施；訴前證據(jù)保全則只能根據(jù)利害關系人的申請而采取，申請訴前證據(jù)保全的實質(zhì)性要件是情況緊急，存在著在起訴前采取證據(jù)保全措施的必要性，如果不立即采取保全措施，證據(jù)就可能滅失或者以后就難以取得；程序性要件則是當事人要向有管轄權(quán)的法院提出申請。

當事人收集證據(jù)能力弱，是長期困擾我國民事訴訟的問題。增設由法院實施的訴前證據(jù)保全，增強了當事人收集證據(jù)的能力，同時也增加了當事人選擇的空間，當事人可以根據(jù)糾紛的具體情況，申請法院或者公證機構(gòu)實施證據(jù)保全?！?2〕有些證據(jù)保全措施，只有法院才有權(quán)采取，如扣押儲存證據(jù)信息的被申請人的電腦硬盤、筆記本電腦等物品。

三、再修訂留下的問題

通過此次《民事訴訟法》的修訂，證據(jù)制度在一定程度上得到了完善。不過從學術界對此次修訂的期待看，仍然有相當?shù)牟罹?。在筆者看來，遺留的問題主要有：

（一）關于適時提出

新法雖然規(guī)定了當事人應當及時提供證據(jù)，并對無正當理由未及時提供規(guī)定了制裁性措施，但并未明確何為及時，也未明確何為正當理由，而在適用新法的這一規(guī)定時，這些標準極為重要，如果不具體化上述標準，新法的規(guī)定就難以實施。從德國和日本的做法看，它們都規(guī)定了為進行口頭辯論進行準備的程序，在準備程序中對爭點和證據(jù)進行整理，根據(jù)案件的具體情況，確定提出攻擊與防御的方法。準備程序終了，便意味著期限的屆滿，在準備程序?qū)脻M后再提出攻擊與防御方法，會被認定為逾期提出。德國和日本民事訴訟法的上述做法，有一定的參考價值。因此，為了適用及時提出的規(guī)定，需要最高人民法院盡快制定司法解釋。好在《證據(jù)規(guī)定》中曾經(jīng)設立過舉證期限，法院也有過適用舉證期限的經(jīng)驗和教訓，相信法院能夠通過司法解釋處理好這一問題。

更成問題的是，新法僅對及時提供證據(jù)作出規(guī)定，而未涉及訴訟請求的增加或變更的及時提出、反訴的及時提出、抗辯事由的及時提出。就適時提出而言，它是一個整體，涉及當事人多方面的訴訟行為，僅對證據(jù)作出規(guī)定是遠遠不夠的。正因為如此，《德國民事訴訟法》規(guī)定的適時提出的內(nèi)容不僅包括各種攻擊和防御方法，特別是各種主張、否認、異議、抗辯、證據(jù)方法和證據(jù)抗辯，而且也包括對于對方當事人的主張所作的陳述?！?3〕參見《德國民事訴訟法》第282、283條。新法規(guī)定了證據(jù)的適時提出，勢必也會影響到當事人其他相關的訴訟行為，這也需要通過司法解釋來解決。

（二）證人證言

證人證言經(jīng)過此次修訂，雖然解決了證人出庭作證的補償問題和明確了可以不出庭的例外情形，但對于完整的證人證言制度而言，如何從法律上保證證人履行出庭義務仍然是無法回避的問題。雖然當下強制證人出庭的條件和時機還不成熟，但今后在法律中總是要對此作出規(guī)定。而一旦對無正當理由不出庭的證人規(guī)定制裁性的法律后果，拒證特權(quán)的問題就必須加以規(guī)定。

證人作偽證是長期困擾我國民事訴訟的老大難問題，它嚴重地妨害了司法公正?！?4〕參見丁紅斌：“完善民事、行政訴訟參加人偽證罪立法的思考”，《福建法學》2000年第2期。如何保證證人出庭作證時說真話，是需要解決的一個根本性的問題。這一問題不解決，即使證人出庭了，法官還是不敢相信證人。證人說真話雖然也離不開整個社會道德水準的改善和提升，但訴訟制度本身建設更為重要。〔65〕筆者于2012年9月7日參加了“中日民事訴訟法修改”國際學術研討會，在討論證人作偽證這一問題時，日本應慶義塾大學的三木浩一教授認為，美國在這一問題上是解決得最好的，這倒不是美國人天生誠實，而是美國建立了一套證人不敢作偽證的機制，包括證據(jù)開示中的證言筆錄、庭審中的交叉詢問、對偽證者的嚴厲制裁等。為了防止證人提供虛假證言，規(guī)定證人在作證前應當宣誓具結(jié)、增強訴訟代理人質(zhì)詢證人的能力、將作偽證記載在其信用記錄上、追究作偽證證人的刑事責任，這些都能夠營造證人不敢作偽證的制度環(huán)境。

（三）書證

書證是民事訴訟中最常見也是最重要的一種證據(jù)。書證關涉的問題相當多，也相當復雜，包括公文書與私文書的證明力、有缺陷文書的證明力、文書的提出義務、私文書真實性的證明等，絕不僅僅是原件與復印件、外文書證的中文譯本問題。然而，我國《民事訴訟法》僅用一個條文對書證的原件與復印件、外文書證的中文譯本作出規(guī)定。與之形成鮮明對比的是，為了規(guī)制書證所涉及的問題，《德國民事訴訟法》用了29個條文、《日本新民事訴訟法》用了13個條文，《法國新民事訴訟法典》就“向法院提出書證”規(guī)定了11個條文，對“有關書證的異議”規(guī)定了32個條文。此外，在有關書證的問題中，最重要的有兩個：一個是當書證為對方當事人或案外第三人占有時，要求占有人提出的條件和程序；另一個則是文書真?zhèn)闻袛嗟姆椒ê鸵?guī)則。〔66〕由于法律中缺乏明確的規(guī)定，在審判實務中，法官之間對此問題存在著截然不同的認識：一種意見認為一方主張文書上的字為對方當事人所寫或者簽名為對方所簽，而對方當事人又予以否認時，應當由主張的一方負擔證明責任；另一種意見則認為，應當由否認一方當事人負擔證明責任。認識上的分歧不僅造成了應當由哪一方當事人申請鑒定的不同判斷，而且也造成了書寫或簽名的真?zhèn)螣o法查清時判決中不利后果的歸屬。遺憾的是，此次修訂并未涉及書證，處理這兩個重要問題的規(guī)則在我國《民事訴訟法》中依然是空缺。

（四）當事人的陳述

當事人的陳述在此次修訂中雖然被排為各類證據(jù)之首，但對于當事人陳述的規(guī)則卻未作任何修改，依然是規(guī)定法院應當結(jié)合本案的其他證據(jù)，來確定當事人的陳述能否作為認定事實的根據(jù)。

當事人對于案件事實的陳述，至少可以分為三種類型：一是有利于自己的陳述，即關于作為訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁訴訟請求所依據(jù)的事實的陳述；二是對于對方當事人所主張的事實表示認可或者否認的陳述；第三種是關于案件事實前后不一致的陳述。第一種類型的陳述應當屬于證明對象，顯然不宜作為證據(jù)；第二種類型的陳述如果屬于承認對方主張的對自己不利的事實，則構(gòu)成訴訟上的自認，訴訟上的自認會使對方當事人主張的事實成為免證事實，但它本身并非證據(jù)；第三種類型的陳述會對法官心證的形成產(chǎn)生影響，但這種影響卻是不利于作出陳述的當事人的影響?！?7〕參見李浩：“回歸民事訴訟法——法院依職權(quán)調(diào)查取證的再改革”，《法學家》2011年第3期。

由于“雙方當事人對訴訟結(jié)果有最大程度的利益，因此他們是最差的‘證人’”，〔68〕堯厄尼希，見前注〔24〕，頁295。因而德、法等國的民事訴訟法僅把詢問當事人作為一種輔助性的證據(jù)方法，規(guī)定法院在一定條件下可以依申請甚至依職權(quán)詢問當事人。為了保證當事人能夠?qū)Π讣聦嵶鞒稣鎸嵉年愂?，法院可以要求當事人宣誓，還針對拒絕宣誓、拒絕陳述、虛假陳述規(guī)定了制裁措施。這些規(guī)定都是針對當事人陳述的特點設置的，具有合理性和可借鑒性。

就當事人陳述這類證據(jù)而言，核心問題在于在何種情況下能夠把當事人作出的對自己有利的陳述作為證據(jù)。對于這一關鍵問題，我國《民事訴訟法》并未提供明確的規(guī)則，這也是今后修法需要研究和解決的問題。