徐 棟

(清華大學 法學院，北京 100084)

1998年，中國作為《聯(lián)合國海洋法公約》(簡稱《海洋法公約》)的締約國，根據(jù)條約內(nèi)容制定并頒布了《中華人民共和國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》(簡稱《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》)。該法第14條規(guī)定:“本法的規(guī)定不影響中華人民共和國享有的歷史性權利?！笨梢?，成文法的規(guī)定與歷史性權利共同構成中國主權權利和管轄權的法律基礎。另一方面，正如國際法院指出的，海洋劃界是國際法的一部分，并不單純依賴沿岸國通過國內(nèi)立法所表達的意愿。盡管劃界是只有沿岸國才有資格實施的單方面行為，但是劃界結果的有效性依賴于國際法①參見 I.C.J.Report 1951 at 132。。因此，需要通過了解國際法上的歷史性權利來分析中國立法中歷史性權利的法律性質(zhì)以及這種權利如何才能對南中國海周邊國家構成拘束力②事實上，考慮到中國在黃海和東海大陸架劃界中面臨的主要是適用“中間線原則”還是“自然延伸原則”和“公平原則”的問題，歷史性權利的主要用途在于主張中國在南海尤其是九段線內(nèi)的主權權利。。［1-2］

國際法中的歷史性權利依靠對習慣法的編纂發(fā)展起來。歷史性權利起源于對海灣內(nèi)水域法律地位的界定。1910年北大西洋漁業(yè)仲裁案中，Drago法官在他的反對意見中提到，如果沿岸國在證明該國對海灣的主權主張時能夠得到特殊地理構造、長時間使用以及國防需要等證據(jù)的支持，那么這類海灣就應屬于沿岸國。［3］這一類型的海灣在國際法中被稱為歷史性海灣，而歷史性權利是歷史性海灣主張的法律基礎。1958年通過的《領海及毗連區(qū)公約》在編纂習慣法的基礎上提出海灣規(guī)定和海岸相向或相鄰國的一般領海劃界規(guī)則不適用于歷史性海灣或存在歷史性權利的水域，1982年通過的《海洋法公約》繼承了這一規(guī)定。［4-5］另一方面，由于各國實踐中的巨大差異，條約對歷史性水域的規(guī)定僅限于概念的使用而避免對內(nèi)涵做進一步闡明。因此，盡管除條約外，國家實踐以及公法家學說也大都承認存在歷史性權利，［6］但在具體適用和理論解釋時都采取十分謹慎的態(tài)度。［7］147，［8］

根據(jù)第一次海洋法會議的決議，聯(lián)合國大會于1959年通過決議請求國際法委員會對包括歷史性海灣在內(nèi)的歷史性水域進行專題研究以討論規(guī)范歷史性水域制度的國際法原則①參見 I.L.C.Yearbook 1962.Vol.II at 5。。在研究中，國際法委員會認為考慮一國是否取得海域的歷史性權利應當考慮三個要素，即:對主張歷史性權利的區(qū)域?qū)嵤┕芾?實施管理的持續(xù)性;其他國家的態(tài)度，已經(jīng)取得一般的共識②參見 I.L.C.Yearbook 1962.Vol.II at 13。。但是在如何通過評價三個要素判斷是否存在歷史性權利時，專題研究中所能提供的標準仍然是模糊的，需要通過具體案例的適用才能闡明③參見 I.L.C.Yearbook 1962.Vol.II at 15。。

國際法院通過具體案件的裁決，一方面為國際法規(guī)則存在提供證據(jù)，另一方面闡明法理以消除規(guī)則適用時的模糊性，因此在推動國際法的發(fā)展中扮演著重要角色。［9］英挪漁業(yè)案是國際法院直接討論歷史性權利最為詳盡的案例。本案對國際法發(fā)展的重要意義幾乎在判決做出的同時就得到肯定，［10-11］《領海及毗連區(qū)公約》中的直線基線規(guī)則更是全盤吸收了本案判決中的意見。盡管《國際法院規(guī)約》第59條規(guī)定法院判決除當事國和本案外，無拘束力。這并不影響之后國際法院和仲裁機構在適用歷史性權利時將本案作為國際法規(guī)則存在的重要證據(jù)。也不影響第一次聯(lián)合國海洋法會議和國際法委員會在研究歷史性水域制度時將本案作為重要的參考案件。［6］因此，雖然中國將歷史性權利規(guī)定在《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》中，中國主張的歷史性權利和挪威在本案主張的權利在內(nèi)容和性質(zhì)上都所有不同④參見 I.C.J.Report 1951 at 125。，另外，南海地區(qū)的地形構造和當?shù)貪O民的特殊利益也不同于挪威沿岸⑤挪威的北部沿岸有著十分獨特的構造，包括大陸、島嶼、小島、礁和石(統(tǒng)稱石壁，skjaegaard)，由于這些構造的存在，挪威的大陸和海岸沒有明確的界限，“石壁”的外沿便是挪威的海岸線。這些地區(qū)都是山地，在這些貧瘠的地區(qū)，漁業(yè)構成海岸居民的必要生活來源。。但是，包含在該案雙方主張和審理中的國際法規(guī)則及適用原理，同樣能為中國當前類似主張?zhí)峁┮罁?jù)和參考。

一、歷史性權利分析

挪威沿岸的特殊地形帶來的豐富漁業(yè)資源，長期以來都是當?shù)鼐用竦闹饕顏碓础Ｗ?906年起，裝備先進的英國拖網(wǎng)漁船開始出現(xiàn)在這些海岸，影響了當?shù)氐臐O業(yè)活動。挪威政府因此采取措施禁止外國漁船進入某些水域。1911年開始，英國和挪威就漁業(yè)問題展開磋商談判，但一直無法達成協(xié)議。1935年7月12日，劃分北緯66°28.8'以北專屬漁業(yè)區(qū)的挪威王室法令生效，根據(jù)法令，構成挪威專屬漁區(qū)的基線是連接挪威沿海48個基點的直線，其中部分基點選擇在離岸的島礁上，且連接基點的直線長度多在15海里至25海里，最長達到44海里。［11］英國隨之與挪威展開緊急交涉，在新一輪的外交談判失敗后，英國于1949年9月28日向國際法院提交請求，請求法院:“聲明適用于確定基線的國際法原則，參考這一原則，挪威有權劃分一片漁區(qū)，從這些基線向海方向延伸4海里并排他性保留為本國國民使用。根據(jù)雙方的論據(jù)，在有必要時盡可能界定這些基線，以防止進一步的法律爭議?！?/p>

在本案的審理過程中，法院討論了領海寬度，海灣封口線的確定，沿岸島嶼在確定基點中的地位等大量國際法問題。［12］法院考慮歷史性權利之前，已經(jīng)確認了本案適用的習慣法規(guī)則是基線不能偏離海岸的一般走向，因此，由于特殊的地理構造和沿岸居民長期利用水域形成了依存關系，挪威有權采用直線基線作為一般國際法的特別適用⑥參見 I.C.J.Report 1951 at 131。。從這個角度看，法院已經(jīng)得出挪威實踐不違反國際法的結論，似乎沒有必要繼續(xù)討論歷史性權利。但是為了回答挪威歷史性權利是否存在以及是否拘束英國這兩個問題，法院選擇繼續(xù)討論歷史性權利。法院將答案歸結為對三個問題的回應:挪威主張的劃界系統(tǒng)內(nèi)容是什么?這一體系是否在實踐中一貫實施?在法律上對英國的效力如何?

最早規(guī)定挪威劃界體系的是1812年王室法令，該法令宣布挪威領海從距離大陸最遠端的島嶼以外1海里起算，這些島嶼便是挪威領?；€的基點。法令并未清楚表明基線是如何劃定的，也沒有明確表示這些基點間必須以直線連接起來，但在實施過程中都是按照劃定直線基線操作的。在立法上，1869年和1889年法令分別對兩個不同海區(qū)進行劃界，法令中都明確提及并使用了1812年法令規(guī)定的劃界規(guī)則，且法令中連接島嶼的是長度不等的直線。法院認為這一系列立法至少表明了兩層含義:第一，直線基線的劃界方式已經(jīng)形成了一個內(nèi)容明確的系統(tǒng)，并且適用于挪威全國而不僅是立法所涉及的特定地區(qū)。第二，從實踐中反映出挪威認為采用直線基線符合一般國際法的要求，而非例外情形①參見 I.C.J.Report 1951 at 135。。

此外，這一劃界實踐還通過司法和外交途徑得到證實。1934年the“St.Just”案中，挪威最高法院做出了最終的權威解釋，宣布直線基線符合挪威海岸的地理特征并且不違反國際法的原則②參見 I.C.J.Report 1951 at 134。。在1869年劃界法案公布的兩個月后，法國政府曾要求挪威政府解釋這一法令。法國指出挪威的連接基點的直線長度超過10海里，違反了基線應當是沿著海岸線構造的短線這一國際法規(guī)則。對此，挪威外交部回復③參見 I.C.J.Report 1951 at 136。:“首先，挪威認為10海里只是出現(xiàn)在一些條約中的很隨意的距離，并沒有獲得成為一項國際法的效力。其次，這一規(guī)則缺乏現(xiàn)實性的基礎，同樣入口寬度的海灣可能有著非常不同的地理構造。因此，在具體案件中，當?shù)貤l件、實踐操作和公平性才是決定性的。而挪威海岸的構造恰好同大多數(shù)歐洲國家都不一樣?！?/p>

這一回應在法院看來只有一種理解方式，就是挪威認為直線基線法作為一個法律概念是符合國際法要求的。根據(jù)上述立法、司法和外交證據(jù)，法院判定挪威的實踐從1869年至爭端發(fā)生時是持續(xù)且未受干擾的。至此，挪威實踐的內(nèi)容和挪威對該實踐的一致實施都已經(jīng)得到了法院的確認。

然后法院開始考慮挪威的劃界體系是否約束英國。挪威主張無論法令的頒布或?qū)嵤?，都沒有引起任何國家的反對。此外，由于這些法令的內(nèi)容就是這套完整且獨特的挪威劃界體系，因此這套劃界體系已經(jīng)得到了普遍接受，普遍接受是歷史性鞏固的基礎，而歷史性鞏固使得一項實踐對所有國家普遍有效④參見 I.C.J.Report 1951 at 138。。法院認為其他國家對挪威實踐的普遍接受是不可挑戰(zhàn)的事實。從1869年開始，在長達60年的時間內(nèi)，英國政府沒有提出任何抗議。只是在1933年7月27日的備忘錄中，英國才對基線問題提出正式且明確的抗議。

英國主張其并不知道挪威的劃界系統(tǒng)，并因此認為這一實踐缺乏公開性這一構成歷史性權利的必要要素，從而對英國沒有執(zhí)行力⑤參見 I.C.J.Report 1951 at 139。。英國的觀點未被接受，法院認為作為在北海有重大漁業(yè)利益的沿岸國和一個關注海洋法并特別在意維護公海自由的海洋大國，英國不會不注意到1869年劃界法案。證據(jù)就是法案公布后立刻引起了法國政府的關注并要求挪威做出解釋。英國政府也不可能誤解法案的含義，因為法案清楚地適用了直線基線劃界體系。

另一個引起法院注意的事實是挪威沒有加入1882年出臺的《北海漁業(yè)公約》。挪威拒絕加入的理由是反對公約中3海里領海和10海里海灣封口線的規(guī)定。法院認為，挪威對公約的態(tài)度結合1869年劃界法案已經(jīng)清楚向其他締約國表明了挪威的實踐，而英國為了勸說挪威加入公約而采取的行動進一步讓法院確信英國知道并對這一問題有興趣。

據(jù)此法院判定，事實的公開性、國際社會的普遍容忍、英國在北海的位置、英國在這一問題上的利益、英國長時間的沉默使得挪威的體系對英國具有執(zhí)行力。

但英國并未就此放棄自己的主張。英國認為，即便承認挪威直線基線的劃界方法符合國際法的要求，該國1935年法令中的部分基線也是無效的，因為違反了基線不得偏離大陸一般走向的習慣法規(guī)則。英國列舉了偏離大陸海岸走向的兩個極端個例:Svaeholthavet部分(基點11和12間)和 Lopphavet(基點20和21間)⑥參見 I.C.J.Report 1951 at 141。。在分析Lopphavet地區(qū)基線是否符合國際法規(guī)則時，法院再次使用了歷史性權利這一工具。

Lopphavet海盆是一個很難定義的地理整體。它是由大片水域點綴著部分島嶼，這些島又被水峽分割，這些水峽延伸到石壁終止。法院認為對劃界規(guī)則不能要求數(shù)學般的精確，在規(guī)則適用時，必須考慮偏離和海岸整體走向間的關系，而不是在特定的小地圖中考慮走向的一致性。法院又退一步指出，即便這部分偏離明顯，挪威也可以將這部分水域的取得歸因于歷史性權利。證據(jù)是挪威從17世紀末開始頒發(fā)排他性捕魚權和捕鯨權的許可證，這些許可證顯示這一地區(qū)屬于挪威主權管轄下。這些古老的特許合同證實1812年法令之前的漁業(yè)保留區(qū)比1935年法令規(guī)定的還要大，也就是說英國政府曾經(jīng)承認過比1935年法令確定的范圍更大的挪威專屬漁業(yè)區(qū)。法院認為盡管這些特許合同適用的地區(qū)并不明確，但是歷史上的證據(jù)已經(jīng)可以確認當?shù)貪O民的傳統(tǒng)捕魚權。這些權利，根據(jù)當?shù)鼐用竦母拘枰_立，并經(jīng)過長期而和平的使用，因此在劃定邊界時應當合法地納入劃界的考慮因素中。法院認為1935年法令在適用劃界規(guī)則時是適當?shù)摹?/p>

最終，法院以10比2判決挪威在1935年王室法令中規(guī)定的劃界方法不違反國際法，并以8比4判決適用這一劃界方法獲得的結果不違反國際法。

二、英挪漁業(yè)案對中國實踐的參考意義

英挪漁業(yè)案的判決距離今天已有60年。在這段時間中，國際海洋法的價值取向發(fā)生了根本性的轉移，以大陸架和專屬經(jīng)濟區(qū)制度的確立為標志，從保障海上航行和資源開發(fā)自由逐步轉移到更加重視保障沿岸國在其鄰接水域的經(jīng)濟利益。但是以條約形式賦予沿岸國更多的主權權利并沒有取代歷史性權利，無論是《領海及毗連區(qū)公約》抑或《海洋法公約》，賦予沿岸國新權利都以承認其他國家既得權利有效為前提。［13］147因此應當看到在當前的國際法環(huán)境下，研究歷史性權利對更好地主張和保護中國的合法權益仍然有著積極的意義。另一方面，上述對判決文本的分析和之后的國際司法實踐說明，國際法對歷史性權利提出了諸多的要求，一個國家的悠久歷史并不必然成為該國取得歷史性權利的有效證據(jù)。因此需要結合判例和中國實際，在操作層面進行更為細致的分析。

首先，歷史性權利的適用有彈性空間，不宜做僵化理解。本案中法院將歷史性水域定義為僅因為存在歷史性權利而被承認為內(nèi)水的水域①參見 I.C.J.Report 1951 at 130。，但是并沒有給出什么是歷史性權利的進一步解釋。Fitzmaurice認為法院承認是一種雖然不符合一般國際法，但基于長期執(zhí)行并獲得其他國家的默許或不反對而獲得有效性的權利。［14］這也代表了英國政府的觀點。挪威則提出了另一種理解。挪威大使聲明②參見 I.C.J.Report 1951 at 133。:“挪威政府并不依賴歷史證明主張一般法律所不允許的例外權利，而是引用歷史，并與其他相關因素一起，證明挪威適用一般國際法的方法是合理的?！狈ㄔ涸谂袥Q中支持了挪威的立場，認為挪威的劃界體系是對一般規(guī)則的特殊適用，由挪威獨特的地理環(huán)境和人民利益決定，并在長時間實施和其他國家都不認為違法的基礎上得到鞏固③參見 I.C.J.Report 1951 at 139。。這一法理后來經(jīng)De Visscher法官的闡釋發(fā)展成為歷史性鞏固理論(Historic Consolidation of Title)，將權利的歷史性鞏固界定為“經(jīng)證實的長期利用……代表著包含關系和利益的集合，這一集合自身能產(chǎn)生將某一片陸地或者海洋歸屬某一國家的效力”，從中可以看到De Visscher法官將歷史性權利的適用對象覆蓋到陸地，并開始考慮長期利用的結果，而不是有效行使主權的行為本身，這已經(jīng)與傳統(tǒng)的歷史性權利大相徑庭了。［15］

當前對中國主張南海權利有兩種稍顯機械的看法，一種認為中國主張的歷史性權利內(nèi)容并不屬于《海洋法公約》賦予沿岸國的權利，且目前的證據(jù)不足以使相應水域獲取內(nèi)水地位，因此應當放棄歷史性權利主張而與周邊國家按照《海洋法公約》的規(guī)則進行海洋劃界。一種則從中國擁有歷史性權利出發(fā)，推導出中國有權將九段線內(nèi)水域作為內(nèi)水或領海。事實上，對歷史性權利的理解有著一個不斷演進的過程。不能否認，英挪漁業(yè)案中英國政府的理解曾長期代表對該權利的唯一解釋。但是規(guī)則的存在不能成為固化國家實踐的理由，恰恰相反，規(guī)則的解釋和適用要順應國家實踐的發(fā)展才符合時際法的要求。觀察后來的國家實踐可以發(fā)現(xiàn)，英國自己也沒有繼續(xù)固守對歷史性權利的傳統(tǒng)理解，而是在與冰島、丹麥等國的漁業(yè)談判中主張其在這些國家專屬漁業(yè)區(qū)內(nèi)的歷史性漁業(yè)權利。［16］從單純的例外規(guī)則到同樣可以作為合法權利的鞏固，從只能主張排他性的主權到對非排他性權利如歷史性漁業(yè)權的同樣適用。這一理論的不斷發(fā)展意味著只要能夠提出充分的證據(jù)，每個國家都有權利基于自己的實踐提出相應的歷史性權利。正如國際法院在大陸架劃界案中指出的④參見 I.C.J.Report 1982 at 679。:“國際法上不存在單一的歷史性水域或歷史性權利的制度，只有根據(jù)每一個具體的，得到承認的歷史性水域或歷史性海灣的特別機制?！?/p>

其次，歷史性權利要求明確而持續(xù)的主張。彈性空間并不意味凡是歷史上存在過的實踐都能被視為權利，更不意味著國際法會承認各國僅僅基于利益實現(xiàn)而提出的權利訴求。相反，歷史性權利在某種程度上排除一般國際法適用的屬性，使得這種權利在主張時往往要接受國際法更為嚴格的審查。在本案中，這種嚴格的審查包括權利主張的明確性和持續(xù)性兩方面的內(nèi)容。這包含兩方面的含義:一是主張的區(qū)域要明確。在Lopphavet海盆是否構成挪威歷史性水域的問題上，支持挪威劃界方法符合國際法的徐謨法官持否定立場。徐謨法官認為，挪威依賴的歷史性權利有一個致命的缺陷，缺乏精確性。挪威無法展示禁止其他國家捕魚法令適用的范圍。而這一點，在徐謨法官看來，對界定歷史性權利是至關重要的①參見 I.C.J.Report 1951 at 157。。這一看法同樣反映在McNair法官的反對意見中，并隨著國際法的發(fā)展得到了普遍的認同。［7］132二是主張的權利內(nèi)容要明確且持續(xù)。鑒于歷史性權利的內(nèi)容可以包含主權、非排他性權利以及適用特別習慣法的權利。籠統(tǒng)地提出權利主張顯然不能提供法院明確的案件標的，也就不能獲得法院的支持。本案中法院認為自己的首要任務就是確定挪威劃界體系的內(nèi)容到底是什么，只有明確了內(nèi)容，才能進一步判斷爭議發(fā)生時是否已經(jīng)存在針對這一內(nèi)容的歷史性權利。從這個角度看，挪威1812年、1869年、1889年三個劃界法案為挪威贏得案件起到了決定性的作用。法院認為這三個法案結合在一起，不但明確表示了挪威的劃界系統(tǒng)，更證明這一劃界方法是挪威一貫的立法主張。這種明確和一致的實踐同時也使得英國誤解挪威劃界的抗辯無法得到法院的支持，從確認默認存在的方面鞏固了挪威的歷史性權利。

聯(lián)系中國的實踐，從對U形斷續(xù)線的堅持和將歷史性權利規(guī)定在《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》中，似乎可以推斷出中國主張歷史性權利的區(qū)域應當是南海U形斷續(xù)線內(nèi)但是不包括在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的部分。權利的內(nèi)容類似于《海洋法公約》賦予沿岸國在專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的主權權利及管轄權。［17-18］這一推測并不代表中國的官方態(tài)度，學界的討論距離得出一致意見也相距甚遠②有的觀點認為應當將U形線作為島嶼歸屬線，即U形線內(nèi)全部島礁島嶼主權屬于中國。也有學者提出U形線內(nèi)水域除中國的內(nèi)水和領海外，都是中國的專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架或是認為U形線的性質(zhì)是中國的歷史性權利線等。。［13］160，［19］甚至在是否需要明確U形斷續(xù)線法律性質(zhì)這一問題上，部分學者認為現(xiàn)階段應保持U形線的模糊狀態(tài)，擔心過早明確斷續(xù)線的法律性質(zhì)會束縛未來國力發(fā)展后的權利主張空間。應當承認，保持模糊性可能幫助中國未來在南海保障更多的權益。但這種模糊性同樣給選擇用法律途徑解決南海問題帶來風險，也就是說，將來即便賦予U形斷續(xù)線以明確的法律地位，也有可能因為目前的模糊狀態(tài)導致權利主張缺乏一致性。

最后，國家實踐是證明歷史性權利主張最有力的證據(jù)，同時，沿岸居民的經(jīng)濟活動也是國家實踐的有力補充。有效管理是構成歷史性權利的首要因素。有效管理的首要證據(jù)是國家法律的實施，僅有立法并不足以成為行使有效管理的證據(jù)。1917年中美洲法院在豐塞卡海灣案中就將沿岸國家執(zhí)行有關的立法作為判斷歷史性海灣的重要依據(jù)。［20］陸地、島嶼、海洋邊界爭議案中，Bernárdez法官明確提出在一方實施有效管理行為時，另一方抽象的主權主張將處于特別不利的地位③參見 I.C.J.Report 1992 at 679。。在本案中，盡管挪威主張的是采用直線基線這種國際法規(guī)則的權利，這種長期使用主要通過立法的方式表達。但是法院仍然將執(zhí)行立法，特別是挪威最高法院在the“St.Just”案中陳述的挪威劃界體系作為這一體系已經(jīng)完善的重要證據(jù)④參見 I.C.J.Report 1951 at 135。。另一方面，有效的國家實踐還是構成公開性的重要因素。本案中，英國認為挪威的劃界實踐缺乏公開性，因此不構成歷史性權利。確實，挪威沒有通過外交途徑告知本國適用的劃界體系。但是法院認為，既然證據(jù)證明挪威的實踐是一貫而公開的，那么作為在北海有重大漁業(yè)利益的海洋國家，英國沒有理由對挪威的實踐視而不見。據(jù)此推斷出英國應當知曉挪威實踐的結論。

因此，需要將南海海域的行政執(zhí)法工作置于和平持續(xù)展示國家主權的高度。南海諸島及其周邊海域距離大陸遠，不易執(zhí)行常規(guī)化的行政執(zhí)法管理，這不僅帶來是短期經(jīng)濟上的損失，更為國家未來主張主權和相關權益埋下隱患。從這個角度看，中國最近在南海地區(qū)成立三沙市以強化對南海的管理，無疑是富有遠見的明智舉措。

本案另一個值得注意的事實是，法院將漁業(yè)構成挪威西北沿岸居民必要的生活來源作為評價挪威劃界方法有效性能否成立必須要考慮的因素之一①參見 I.C.J.Report 1951 at 127。。也就是說法院在評價挪威實踐的每一個要素時，都必須考慮到挪威漁民在經(jīng)濟上對這片水域的依賴。這一點使得法院放寬了對挪威行為審查的要求。在Lopphavet能否成為歷史性水域的爭論中，根據(jù)現(xiàn)代國際法，一紙頒發(fā)于17世紀且范圍不明的授權書很難滿足主權主張的要求②參見 I.C.J.Report 1951 at 184。。法院的支持態(tài)度主要來自于保護當?shù)貪O民傳統(tǒng)捕魚權需要的考慮。因此，水域與沿岸國居民的緊密關系是判斷歷史性權利存在與否的因素。這一點在大陸架劃界案和厄立特里亞也門仲裁案中分別得到肯定。［8］，［21］盡管主張歷史性權利主要依賴于開發(fā)和管理的國家行為，但是沿岸國居民的長期開發(fā)使用形成的歷史性漁業(yè)權，同樣構成海洋劃界的考慮因素。［22］無論從歷史還是現(xiàn)實來看，中國漁民對南海海域長期的開發(fā)和利用已經(jīng)形成了極為穩(wěn)固的經(jīng)濟關系，這既是證據(jù)，更有可能成為南海歷史性權利成立與否的重要評價標準。因此，應當積極鼓勵和扶持沿岸漁民在南海，尤其是南海遠海的經(jīng)濟活動，作為國家行為的有力補充，共同維護中國在南海的法律權利。

三、結語

不能否認，今天的國際法環(huán)境與英挪漁業(yè)案時相比已經(jīng)發(fā)生了重大變化。在國際海洋法賦予沿岸國越來越多主權權利并允許沿岸國向領海以外的海域延伸管轄的今天，大量的歷史性水域和歷史性權利被國際海洋法提供的各種一般性制度所取代。但是，尊重國際社會成員在歷史上合法的既得權利仍然是習慣國際法和海洋法的原則之一。實踐中，各國主張本國歷史性權利的聲音依然不絕于耳。最重要的是，如果僅僅按照《海洋法公約》的規(guī)定分配中國周邊的海洋資源，那么中國將失去大片海域的主權權利和管轄權。為了保護中國合法的既得權益，必須對這些權益的基礎——歷史性權利進行研究。

歷史性權利的概念和要件是抽象的，只有在具體案例中才能觀察到概念的構成和運作方式，然后指導當下的實踐。在這個過程中，對英挪漁業(yè)案的分析是無法回避的。該案中，法院對挪威歷史性權利的支持從根本上說基于三方面的考慮。首先是挪威沿岸獨特的地形地貌和當?shù)貪O民長期捕魚形成的鞏固經(jīng)濟聯(lián)系。這兩點使得法院在評價挪威有效控制的證據(jù)時采取了相對寬松的立場。其次是挪威實踐對直線基線劃界實踐的一貫堅持，法院根據(jù)立法、司法和外交這三方面的證據(jù)得出挪威的直線基線劃界是一致的、有效的和公開的。因此滿足了歷史性權利中有效控制要件的要求。最后是對英國默認態(tài)度的推論。法院得出這一推論的基礎包括英國作為海權國家的自身利益、挪威實踐的公開性和其他國家(法國)的反應。事實上，法院這三方面的考慮并不是各自獨立的，獨特的自然和經(jīng)濟環(huán)境要求寬松的證據(jù)評價標準，使得更多的挪威實踐被承認為有效控制的證據(jù)，而其中的不一致也被法院視為長時間實踐中不可避免的不確定。而挪威實踐的有效性和公開性進一步構成了確認英國默認挪威實踐的前提證據(jù)。因此，它們以相互滲透，互為前提的方式構成了一個完整的歷史性權利。

中國主張歷史性權利的地域特點和權利內(nèi)容與挪威的主張并不相同，但是中國同樣能從這個國際法史上的重要案件中汲取必要的借鑒。

第一，歷史性權利作為習慣國際法，其內(nèi)涵足以容納中國在相關海域的權利主張，無論放棄主張歷史性權利還是以歷史性權利為基礎主張排他主權都是將《海洋法公約》的條文等同于全部國際法，這兩種理解不符合實際情況。

第二，明確中國主張歷史性權利的區(qū)域和權利的內(nèi)容，在未來選擇以法律方法解決爭議時取得主動權。以劃界形式以及通過第三方解決的方式解決南海問題都是中國未來實踐中可能的選項，在權利主張上提前做好準備，未來才能有備無患。

第三，強化以國家管理為主干，漁民實際利用為補充的有效控制形式。三沙市的設立標志著中國對南海的有效管理邁上了新的臺階，另一方面也應當進一步鼓勵漁民前往中國主張權利的海域開展捕魚作業(yè)，同時由相關政府部門提供巡航和護漁保護，協(xié)調(diào)合作夯實中國合法主張的實踐基礎。

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