王 駿

引 言

商業(yè)秘密是企業(yè)重要的無形資產(chǎn)。任何一個企業(yè)，無論規(guī)模大小、歷史長短，都或多或少擁有自己的商業(yè)秘密。在競爭日益激烈的市場經(jīng)濟中，這些具有獨特價值的商業(yè)秘密對企業(yè)而言至關重要。掌握商業(yè)秘密的是人，尤其是研發(fā)人員、高級管理人員、直接接觸的員工等，所以，商業(yè)秘密的保護策略幾乎都是針對“人”而展開，其中最具代表性的就是簽訂競業(yè)禁止協(xié)議、保密協(xié)議以及禁令救濟。此外，信息公開制度，如上市公司信息披露制度賦予了股東等的知情權，而要求公開的信息中很可能包含商業(yè)秘密，這為企業(yè)保護商業(yè)秘密增添了難度，企業(yè)難免會對公開內(nèi)容進行限制。當然，企業(yè)也會采取各種物理保護方式。上述策略看似對商業(yè)秘密提供了廣泛的保護，然而，當作出侵權認定時，法院往往因為保護范圍界定過于寬泛而認定無效，最終企業(yè)并未切實維護自身利益。主要表現(xiàn)在：（1）許多企業(yè)并未對自己的商業(yè)秘密作出過明確界定，致使糾紛發(fā)生時無法認定這就是該企業(yè)的商業(yè)秘密；（2）多數(shù)企業(yè)在證明有侵犯商業(yè)秘密的情形時，由于平時缺乏證據(jù)意識，造成舉證不能，致使難以認定侵權行為的存在；（3）很多企業(yè)忽視勞動合同約定條款的簽訂，或雖然簽訂了約定條款，但屬于泛泛而談，無法實際操作，或企業(yè)不履行該約定條款，爭議一旦發(fā)生，形成無據(jù)可依的局面。

多年以來，理論界與實務界在商業(yè)秘密保護問題上，取得的成果可謂不少，尤其在企業(yè)保護商業(yè)秘密的策略方面，更是提出了很多建設性的意見和建議，如推崇構(gòu)建立體的風險管理策略。①高榮林：《商業(yè)秘密的風險管理策略》，載《西部法學評論》2010年第2期，第62～73頁。但是，商業(yè)秘密與任何知識產(chǎn)權一樣，都存在保護與限制的問題，在“強保護”與“弱保護”理念上需要審慎思考。商業(yè)秘密保護中存在諸多利益需要協(xié)調(diào)，如果能守望利益邊界，當然不會發(fā)生沖突，但問題是，利益邊界難以確切劃定。一味地羅列組合并實施各種保護手段，并不代表這些手段能行之有效。例如，當出現(xiàn)商業(yè)秘密與表達自由的沖突時，禁止令的保護策略就可能得不到法院的支持。②萬志前：《商業(yè)秘密與表達自由的協(xié)調(diào)》，載《科技與法律》2006年第4期，第62頁。

問題的癥結(jié)在于商業(yè)秘密的權利邊界具有不確定性，與同屬知識產(chǎn)權的專利權、商標權、著作權有著顯著不同。前者不能公開其具體內(nèi)容，故無法借助公示制度確定相應客體的范圍。例如商業(yè)秘密、技術秘密、行業(yè)秘密等未公開的信息，是一種以秘密性的存在為其價值依據(jù)的特殊信息。③鄭成思：《知識產(chǎn)權法 (第二版)》，法律出版社2003年版，第397頁。相反，專利和商標通過核準方式、著作權通過公開發(fā)表方式公示了權利邊界。商業(yè)秘密一般僅在因侵權行為發(fā)生的糾紛中才可能真正劃分出權利的界限。對于這種邊界不甚清楚的權利，除了侵權救濟外，還應以反不正當競爭法作為保護機制，通過侵權法和反不正當競爭法的規(guī)制，在爭議發(fā)生后反向確定權利邊界。④吳民許：《試論知識產(chǎn)權權利邊界的確定方法》，載《科技與法律》2009年第3期，第95頁。但問題是，這種反向確定的主體是法院而非企業(yè)，企業(yè)要想切實有效保護自身的商業(yè)秘密，決不能將廓清權利邊界的時間推后至司法審判過程中，否則很可能因為前面的保護漏洞而功虧一簣。

所以，務實的態(tài)度應是：企業(yè)應在日常管理中盡可能廓清商業(yè)秘密的權利邊界，并將其貫徹到保護策略中去，以期在糾紛發(fā)生時取得主動。同時，因為邊界不清緣起于企業(yè)與他方存在諸多利益沖突，所以，企業(yè)在保護商業(yè)秘密的過程中，一定要高度關注可能出現(xiàn)的各種利益沖突，盡力厘清沖突中的爭議點。只有通過利益平衡完善的策略，才能很好地兼顧各方利益主體的訴求，從而不但能有效維護企業(yè)自身利益，而且能將其他群體的利益以及公共利益最大化。

我國《反不正當競爭法》第10條第3款對商業(yè)秘密的界定與《TRIPS協(xié)定》、國外立法表述基本一致。就筆者目前所掌握的資料來看，美國判例法、日本司法實踐等都對商業(yè)秘密的構(gòu)成要件形成了較為成熟的規(guī)則，可以為我們廓清商業(yè)秘密權利邊界提供借鑒。這一通過構(gòu)成要件進行的廓清，主要立足于商業(yè)秘密權利人一方，強化作為一種財產(chǎn)權利的“可識別性”。而就競爭者一方（包括可能在職或離職員工從事競業(yè)）來說，可能存在的抗辯理由是廓清權利邊界的又一路徑，諸如厘清商業(yè)秘密與員工的知識與技能，闡釋何為“使用”了商業(yè)秘密等。最后，在信息公開等問題點上，主要涉及的是商業(yè)秘密保護與公共利益間的平衡，也需要特別留意。

一、基點：“三性”之確定與證明

通常，可以將我國商業(yè)秘密的構(gòu)成要件歸納為“三性”：“秘密性”、“價值性”和“管理性”。確定與證明此“三性”是廓清商業(yè)秘密權利邊界的基點。但事實上，很多企業(yè)并不重視該“三性”，經(jīng)常出現(xiàn)的誤區(qū)是：為圖省事或貪大求全，沒有對商業(yè)秘密構(gòu)成要件展開充分研究，對自己到底有哪些秘密點需要保護并不十分清楚，抱著“撒網(wǎng)抓魚”的觀念，將所有的信息都作為秘密點。這樣的結(jié)果是，戰(zhàn)線過長，難免顧此失彼，破綻百出，該保護的保護不了。因此，要廓清商業(yè)秘密權利邊界，“三性”之確定與證明是首要的。

（一）秘密性

“秘密性”是指“不為公眾所知悉”，簡稱“非公知性”。最高人民法院2007年發(fā)布的《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對“公眾”的解釋是“所屬領域的相關人員”。商業(yè)秘密的價值性體現(xiàn)在市場競爭中，具有該信息的企業(yè)在同行競爭中擁有一定優(yōu)勢，因此，就經(jīng)營信息而言，“所屬領域”理所當然是指“所處行業(yè)”。但是，對技術信息來說，存在到底是按照技術領域還是行業(yè)來劃定的問題。本文認為，在商業(yè)秘密范疇內(nèi)，還是應考慮競爭所處行業(yè)而非技術領域。“公眾”的范圍由此得以圈定：（1）是指同行業(yè)人或內(nèi)行人，否則不會產(chǎn)生商業(yè)競爭關系；（2）不是指除了權利人以外的所有同行或內(nèi)行人，幾個主體同時擁有某項商業(yè)秘密的情況是存在的，只要各自采取了保密措施；（3）是指同行業(yè)或內(nèi)行中的一般人或多數(shù)人，如果被一般人或多數(shù)人知悉，就失去了秘密性。

按照《解釋》的規(guī)定，“不為公眾所知悉”包含了“普遍知悉”與“容易獲得”。只要滿足其中任一情形，就應認定信息已為公眾所知悉。因此，所謂“不被公知”，是指不特定的人如果不使用不正當?shù)氖侄?，就不能得知的狀態(tài)。⑤陳愛華：《日本關于商業(yè)秘密構(gòu)成要件的認定》，載《知識產(chǎn)權》2012年第12期，第93頁?！捌毡橹ぁ钡闹饕侵福和ㄟ^公開出版物的公開和通過公開使用的公開。需要指出，就公開出版來說，如果獲取渠道非常規(guī)或獲取成本明顯高于一般成本，就不能說“容易獲得”。公開使用的后果是可能使競爭者通過反向工程得到該信息，一旦被公開，該信息也就喪失了秘密性。所謂“容易獲得”，是指該領域內(nèi)的大多數(shù)人通過正當途徑可以輕易知悉該信息的一種可能性。

根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，商業(yè)秘密權利人需要舉證證實“非公知性”。但是，“非公知性”是否定性問題，難以通過直接證據(jù)從正面予以證明，此即古羅馬法中“否定無需證明”的規(guī)則。因此，不應當要求權利人對“非公知性”承擔舉證責任?！胺枪浴钡姆疵媸恰肮浴?，這一肯定性問題恰恰是需要侵權人舉證的，這樣，證明“非公知性”的責任事實上在侵權人一方。這就提示作為權利人的企業(yè)，只需安心保護商業(yè)秘密，不必為“秘密性”的證明傷腦筋。

（二）價值性

《反不正當競爭法》第10條第3款規(guī)定了“價值性”為商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，即“能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”。判斷信息是否具有商業(yè)價值，應該從該信息是否能夠為企業(yè)帶來經(jīng)濟利益、是否具有實用性等方面考慮。判斷是否具有經(jīng)濟利益，可以從該信息在業(yè)務中的利用價值、與其他信息的關系、喪失該信息的后果等方面考察；判斷信息的實用性，可以從信息是否能被企業(yè)實際使用于生產(chǎn)或經(jīng)營著手，如果只能提供間接的但有益的幫助，即便不能直接用于生產(chǎn)經(jīng)營，仍應當認定具有實用性。例如，階段性的技術成果，雖然不能直接用于生產(chǎn)經(jīng)營，但它是企業(yè)進一步開展研究工作的基礎，對技術成果的最終完成具有重要作用，應被認定為具有實用性。

商業(yè)秘密的價值可以是已經(jīng)存在的或?qū)韺崿F(xiàn)的：對于已經(jīng)投入使用的商業(yè)秘密，其價值性是實際的，可以用數(shù)據(jù)計算，即可以體現(xiàn)為利潤，也可以表現(xiàn)為一種競爭優(yōu)勢；對尚未投入使用的商業(yè)秘密，其具有潛在的價值，可以通過關聯(lián)數(shù)據(jù)予以說明。

就實用性而言，具體性和確定性是其核心。首先，商業(yè)秘密必須是一種具體的可以據(jù)以實施的方案或形式，不能是單純的構(gòu)想、大概的原理和抽象的概念。而且，確定具體性要求的目的還在于區(qū)分商業(yè)秘密與一般知識和經(jīng)驗，以免妨礙他人勞動權的行使，這一點后面還會重點論及。抽象的原理或觀念漫無邊際，如果作為商業(yè)秘密進行保護，無疑會束縛他人手腳，不利于社會進步。其次，確定性要求明確說明商業(yè)秘密由哪些信息組成、各組成部分的關系、該信息與其他相關信息的區(qū)別、如何付諸實施等。

價值性要件對企業(yè)的重要意義在于：價值性不但是認定商業(yè)秘密所必需，還是頒發(fā)禁令的條件，更是將來確認賠償數(shù)額的依據(jù)。

通常來講，只要被告使用了原告的商業(yè)秘密，就可以直接認定所涉信息具有價值性。這里的“使用”，不僅包括完整地、原封不動地“直接”使用行為，還包括“間接”利用來加速自己的研發(fā)，節(jié)約研發(fā)成本的行為。就已經(jīng)使用的商業(yè)秘密而言，其一，權利人通過使用獲利是證明價值性的直接方法，如擁有許可使用費的收入來源等。由此，企業(yè)應妥善保存自己使用商業(yè)秘密獲利的證據(jù)。其二，即使尚未通過使用獲利，但如果能證明缺失該信息就無法生產(chǎn)出這樣的產(chǎn)品，也應證實其價值性。對于該證明所需核心證據(jù)，企業(yè)也應小心留存。

相對復雜的是證明信息具有潛在價值。價值性要求商業(yè)秘密不僅對所有權人具有價值，而且對競爭者或其他可能基于使用而受益的人具有商業(yè)價值。⑥黃武雙：《美國判例法：商業(yè)秘密價值性的確定與證明》，載《電子知識產(chǎn)權》2010年第12期，第89頁。例如，MAI Systems Corp.v.Peak Computer,Inc.案⑦991 F.2d 511, 61 USLW 2633, 1993 Copr.L.Dec.P27,096, 26 U.S.P.Q.2d 1458.中，原告稱，客戶數(shù)據(jù)庫是自己花了數(shù)年時間收集的有價值的數(shù)據(jù)，使得原告自己可以基于客戶的特別需求，為客戶專門定制服務合同和價格，因而構(gòu)成商業(yè)秘密。二審法院支持了上訴人（一審原告）關于客戶數(shù)據(jù)庫構(gòu)成商業(yè)秘密的觀點。其主要理由為，客戶數(shù)據(jù)庫具有潛在的經(jīng)濟價值，因為它可以指導諸如被上訴人（一審被告）這樣的競爭者針對那些已經(jīng)使用上訴人（一審原告）計算機系統(tǒng)的潛在客戶制定銷售策略。該案對指導企業(yè)保護類似客戶名單等類經(jīng)營信息提供了指導。企業(yè)在保護尚未投入使用的經(jīng)營信息時，應特別注意收集競爭者與自己業(yè)務的交叉集證據(jù)，同時，還應掌握該交叉集與所要保護信息的關聯(lián)性證據(jù)。而要收集固定上述證據(jù)，就要求企業(yè)不能僅埋頭“做自己的業(yè)務”，還要時時關注業(yè)內(nèi)競爭對手“在干什么”，否則，一旦出現(xiàn)糾紛，恐怕難以證明這種“客戶名單”對被告具有“潛在價值”。

此外，作為補救，即使無法適用前述方式確定價值性，還可以通過為該信息投入的精力、時間和金錢來證明其價值性。這說明，企業(yè)在研發(fā)某種信息過程中，一定要重視保留以“人小時”為單位的人力、時間投入和以貨幣單位表現(xiàn)出的金錢投入記錄，以備不時之需。因為即便競爭者通過反向工程獲取了相同信息，但只要對方獲取信息也要投入巨大成本，自己的信息仍不失為具有價值性。

對于具有價值性的信息，企業(yè)還應及時委托商業(yè)價值評估機構(gòu)進行價值評估，該評估是認定信息價值量大小的重要證據(jù)形式，我國法院也基本上依靠該種評估（可能是訴訟中評估）結(jié)論來確定價值量的大小。

最后，需要指出的是，如果利用某種信息后能否獲得經(jīng)濟利益并不明確，或者利用某信息所獲得的經(jīng)濟利益與利用已處于公共領域的知識或容易獲得的知識所獲得的經(jīng)濟利益并無實質(zhì)差異，就不能認為該信息具有價值性。這也提示企業(yè)，完全可以通過價值性要件將本不需要特別保護的某些信息從商業(yè)秘密中剔除。

（三）管理性

各國確定商業(yè)秘密構(gòu)成時，都會考察權利人對保密信息所采取保密措施的情況，我國也不例外。不但如此，權利人還必須舉證證明自己已經(jīng)采取的保密措施實施情況。否則，商業(yè)秘密權難以認定。反觀專利、商標和著作權制度，權利之存在并不依賴于是否采取保密措施。采取保密措施這一要件即是所謂“管理性”。問題是，達到怎樣程度的管理才符合管理性要件的要求？

企業(yè)是理性“經(jīng)濟人”，不可能要求其采取成本高昂的保密措施，否則就背離了“經(jīng)濟人”追求經(jīng)濟利益最大化的理性目標。所以，理性的“管理性”要求只能是采取“合理的”或者說“適度的”而非“萬無一失”的保密措施。美國著名的E.I.du Pont de Nemours & Co.v.Christopher一案⑧431 F.2d 1012, 1066 U.S.P.Q.(BNA) 421 (5th Cir 1970), cert.denied 400 U.S.1024 (1971), reh.denied 401.U.S.967 (1971).就是例證。法院認為，杜邦公司在施工現(xiàn)場砌了圍墻就是采取了合理的保密措施， 而不能要求杜邦公司在施工現(xiàn)場加蓋頂棚以防他人從空中偷窺才算保密措施到位。

具體來講，對于企業(yè)外部人員，合理措施意味著“控制他人接觸信息”。比如，即使未公開某產(chǎn)品的制造方法，但如果對生產(chǎn)車間的進出毫不設檢，就不能認為采取了合理措施。對于需要接觸、知曉信息的企業(yè)內(nèi)部人員，就不能采取上述標準而只能對其課以保密義務”來加以控制了。這就要求權利人以明確具體的方式告知內(nèi)部人員知曉，強化信息的可區(qū)分性，如對相關文件以特殊符號和字樣標示等。所以，判斷是否對內(nèi)部人員采取了合理保密措施，兩個方面須臾不可少：一是是否設定了保密義務；二是對保密信息是否進行了特定化，即明確告知義務人。我國的很多企業(yè)往往只注意了第一方面，對第二方面置之不理，以為特定化會使保密對象范圍縮小，不特定化秘密信息保護面更廣，這種思維和做法應予摒棄。

另外，既然權利人對保密措施的實施負有舉證責任，那企業(yè)就應在采取保密措施的同時固定、保留相關證據(jù)，以備不時之需。

二、內(nèi)部關鍵點：商業(yè)秘密與員工知識、技能的界分

我國企業(yè)大多與員工簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，嚴防其離職后從事相關競爭活動。這種做法倍受理論界與實務界推崇。而且，這一方式也有法律依據(jù)，即《勞動合同法》第23、24條。對企業(yè)而言，上述規(guī)定不啻于“尚方寶劍”，相當多的企業(yè)無限制地擴大所謂“商業(yè)秘密”的范圍，并不加區(qū)分地將競業(yè)禁止協(xié)議適用于所有員工，形成事實上對“商業(yè)秘密”過寬和過強的保護，這種做法嚴重背離了競業(yè)禁止立法維護正常競爭秩序和社會公共利益的初衷，最終不可能有效保護企業(yè)自身真正需要保護的商業(yè)秘密。

就商業(yè)秘密研究現(xiàn)狀來看，至少一半以上的論文都是關于競業(yè)禁止的，且多是從利益平衡的視角進行展開?？梢姡瑢W界對這一領域相當重視。研究結(jié)論集中表現(xiàn)在：企業(yè)在簽訂競業(yè)禁止協(xié)議時，應充分注意商業(yè)秘密權與員工自由擇業(yè)權這種勞動權的沖突。一方面，不能只強調(diào)保護商業(yè)秘密，這不利于員工的自由流動，知識、技能的傳播和社會經(jīng)濟的發(fā)展；另一方面，也不能過于偏向員工的自由擇業(yè)權，否則原企業(yè)的商業(yè)秘密得不到很好保護，會極大挫傷企業(yè)研發(fā)的積極性，最終仍會阻礙技術進步和社會經(jīng)濟發(fā)展。因此，要完善細化競業(yè)禁止的范圍、時間和地域，規(guī)定給予員工一定數(shù)量的補償金，明確違約金的計算方法等。這些策略，都是為了“平衡”上述利益沖突，這是值得肯定之處?？墒?，利益平衡固然重要，但對于競業(yè)禁止來說，最關鍵的還不在于此，而是商業(yè)秘密與員工知識、技能的界分。

美國相關法律和實踐對待競業(yè)禁止協(xié)議的態(tài)度值得我們重視。例如，加州《營業(yè)與職業(yè)法典》第16600條規(guī)定：“所有的合同，在限制任何人從事合法職業(yè)、貿(mào)易或者限制離職雇員競爭的意義上，屬于無效。”在美國司法實踐中，禁止或者限制雇員競爭的競業(yè)禁止協(xié)議，通常得不到法院的支持。⑨轉(zhuǎn)引自李明德：《美國的競業(yè)禁止協(xié)議與商業(yè)秘密保護及其啟示》，載《知識產(chǎn)權》2011年第3期，第3，4頁。這是基于強有力的公共政策考慮，不能支持某種讓一個人喪失生計的協(xié)議。自由流動和由此產(chǎn)生的競爭，是經(jīng)濟繁榮所必需。因此，只有當競業(yè)禁止協(xié)議的條款與維護雇主商業(yè)秘密一致時，才能得到法院的支持。換言之，競業(yè)禁止協(xié)議不是泛泛阻止雇員擇業(yè)的協(xié)議，而只在防止披露和使用商業(yè)秘密的時候才有其意義?；蛘哒f，競業(yè)禁止協(xié)議是用以保護商業(yè)秘密的，不是拿來阻礙自由擇業(yè)和競爭的。這一點，被我國許多企業(yè)甚至專家誤讀。

既然競業(yè)禁止協(xié)議的意義在于保護商業(yè)秘密而非阻礙擇業(yè)，那么，就有必要對協(xié)議中所涉商業(yè)秘密作出合理解釋。而解釋的關鍵點，就在于商業(yè)秘密與員工知識、技能的界分。

在日本，學者們認為，只用人類頭腦來加以記憶的，只有人是該信息的載體的，該信息便不能稱之為商業(yè)秘密。由此，技能等與人格密不可分的信息和“隱形知識”，其內(nèi)容不能傳遞給他人知曉，缺乏締結(jié)使用許可合約的前提條件，不能稱為商業(yè)秘密。因此，商業(yè)秘密具有“人格上的獨立性”。⑩陳愛華：《日本關于商業(yè)秘密構(gòu)成要件的認定》，載《知識產(chǎn)權》2012年第12期，第97頁。通常來講，區(qū)分商業(yè)秘密與員工的知識、技能并非難事，因為多數(shù)情況下都是企業(yè)向員工披露某項信息，員工由此承擔保密義務，此時區(qū)分相對容易。但有時是員工在其工作過程中，開發(fā)了某些產(chǎn)品，具備了一些知識，此時，企業(yè)就得充分證明自己擁有商業(yè)秘密，員工承擔著保密義務。與此相應，就得界定相關信息何為商業(yè)秘密，何為員工的知識、技能。例如，美國判例確立了以下區(qū)分標準：一是將信息劃分為一般性信息和特殊性信息，在特殊的商業(yè)經(jīng)營上并在長期雇傭關系中發(fā)展而來的特殊信息屬于雇主的商業(yè)秘密；二是根據(jù)所有人是否在雇傭關系中禁止雇員使用信息來確定是否是商業(yè)秘密；三是根據(jù)雇員的能力判斷是否是商業(yè)秘密。如果雇員在進入雇主的企業(yè)工作之前已經(jīng)掌握了大量相關的知識、經(jīng)驗和技能，則不能認定為是雇主的商業(yè)秘密。[11]劉丹冰、鄭輝：《勞動關系中商業(yè)秘密保護的利益平衡分析》，載《電子知識產(chǎn)權》2010年第8期，第57頁。我國法律并無這方面的明確規(guī)定，有關反不正當競爭的司法解釋也只是籠統(tǒng)地規(guī)定商業(yè)秘密不屬于所涉信息范圍內(nèi)的人的“一般常識或者行業(yè)慣例”，但仍有可資參考的規(guī)定。例如，《專利法》第6條第1款指出：“執(zhí)行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務發(fā)明創(chuàng)造?！薄秾＠▽嵤┘殑t》第12條將“在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造”、“履行本單位交付的本職工作之外的任務所作出的發(fā)明創(chuàng)造”、“退休、調(diào)離原單位后或者勞動、人事關系終止后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發(fā)明創(chuàng)造”作為“執(zhí)行本單位的任務所完成的職務發(fā)明創(chuàng)造”。《著作權法》第16條也有類似規(guī)定。

此外，為了解決員工在勞動合同存續(xù)期間完成的智力成果的歸屬，以免出現(xiàn)糾紛，企業(yè)不妨與員工簽署相關智力成果的歸屬合同。例如我國《專利法》第6條第3款就有“利用本單位的物質(zhì)技術條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設計人訂有合同，對申請專利的權利和專利權的歸屬作出約定的，從其約定”的規(guī)定。如IBM公司就要求員工簽署一份“有關信息、發(fā)明及著作物的同意書”，規(guī)定只要是員工從內(nèi)部取得若干機密信息或是從以前員工的創(chuàng)作物中獲取若干信息來完成與IBM有關研發(fā)項目的成果，以及因執(zhí)行職務或為公司業(yè)務而產(chǎn)生的成果，都應該將這些成果移轉(zhuǎn)給IBM公司。[12]榮曉輝：《國外企業(yè)的知識產(chǎn)權管理模式》，載《中國創(chuàng)業(yè)投資與高科技》2004年第12期，第27頁。IBM公司上述同意書可能有“霸王條款”的成分，但這不妨礙其參考價值。本文的觀點是：在對商業(yè)秘密與員工知識、技能作出合理界分的基礎上，企業(yè)應該與員工簽署智力成果的歸屬合同，將責任范圍加以明晰。尤其是在界分難以確定時，簽訂該合同的作用就更不言而喻了。

三、外部關鍵點：侵權“使用”的判斷與證明

為了應對商業(yè)秘密權利邊界不確定性的難題，各國司法實踐均從企業(yè)外部著手，以反不正當競爭的方式規(guī)制侵權“使用”行為，以期為厘定商業(yè)秘密權利邊界助益。我國《反不正當競爭法》第10條第1、2款對此就有明確規(guī)定。

對于“使用”的判斷，存在很多難點，國內(nèi)尚缺乏實務經(jīng)驗，系統(tǒng)的理論研究更少。美國判例法相關規(guī)則較為系統(tǒng)和完整，值得認真思考和借鑒。[13]黃武雙：《美國判例法：商業(yè)秘密“使用”的判斷與證明》，載《知識產(chǎn)權》2010年第6期，第101～106頁。在美國判例法上，“使用”被區(qū)分為直接使用與間接使用，前者是指完整地、原封不動地使用他人商業(yè)秘密，后者則主要表現(xiàn)為利用他人商業(yè)秘密獲得競爭優(yōu)勢或造成原告的損害。在直接使用中：（1）不考慮商業(yè)秘密占被告總體技術的比例。只要被告使用的諸多技術中有一項屬于原告完整的商業(yè)秘密，就構(gòu)成直接使用。法院認為，是否造成原告無法挽回的損害威脅，并不取決于侵權秘密的數(shù)量。（2）直接使用不要求被告實際銷售產(chǎn)品。法院強調(diào)，將商業(yè)秘密用于內(nèi)部實驗也構(gòu)成直接使用。（3）只要能降低研發(fā)成本就可能成立直接使用。（4）利用商業(yè)秘密引誘原告客戶的行為可以認定為直接使用。（5）被許可人超期或超越限制領域使用商業(yè)秘密也構(gòu)成直接使用。

間接使用的判斷則復雜許多。美國多數(shù)法院運用較為成熟的“實質(zhì)相似”規(guī)則，少數(shù)采用專利法上的“等同原則”。認定是否“實質(zhì)來源”于原告商業(yè)秘密，考察要點包括：（1）所屬領域技術的“擁擠”程度。該領域越是擁擠，“相似性”意義就越小。法院認為，制造、測試同類產(chǎn)品的競爭者所使用的技術難免不相像，如果被告使用的諸多技術中只有極少數(shù)與原告相像，并不能證明原告擁有商業(yè)秘密以及被告侵權。（2）商業(yè)秘密在被告產(chǎn)品中的貢獻度。顯然，貢獻度越小，認定“實質(zhì)來源”的可能性越小。（3）既有產(chǎn)品的公開標準。如果某產(chǎn)品必須符合已經(jīng)公開的某項標準，則該產(chǎn)品在外觀與功能上的相似性并不會侵權。（4）原告保密措施的嚴密度。原告采取的保密措施越嚴密，越有利于認定實質(zhì)來源關系。（5）被告是否以該秘密為研究起點。即使商業(yè)秘密只被作為研發(fā)起點或指引，也構(gòu)成侵權。（6）是否使用原告“消極的商業(yè)秘密”。被告使用的原告信息中，包含了原告所總結(jié)的屬于多余和不起作用的信息，仍然侵犯了原告的商業(yè)秘密。

在證明程序上，應先由原告提供充分證據(jù)證明被告有機會接觸其商業(yè)秘密，被告使用的商業(yè)秘密與原告一致或?qū)嵸|(zhì)相似；之后，由被告舉證自己并未使用原告的商業(yè)秘密。對于直接使用來說，因為是完整地、原封不動地使用他人商業(yè)秘密，被告需要自己的研發(fā)團隊全部由未接觸過原告商業(yè)秘密的人組成。即使是間接使用，被告也得舉出獨立研發(fā)或反向工程的證據(jù)，最關鍵的便是獨立開發(fā)的記錄。對于原告來講，則主要應參考上述判斷“使用”的要點，獲取、留存并提供相關證據(jù)。

商業(yè)秘密“秘密性”的特點決定了原告不太容易取得侵權證據(jù)。而且，商業(yè)秘密案件專業(yè)性很強，如果原告自己取證，對取證方向和范圍的把握有一定難度，可以適當委托律師、調(diào)查公司進行取證。此外，救濟策略還包括：（1）可以通過公證機關進行證據(jù)保全，這是訴前準備的重要環(huán)節(jié)。例如，原告上海某購物公司發(fā)現(xiàn)員工陳某與競爭對手某貿(mào)易公司存在非正常往來。原告在將其開除后，向上海市公證處提出證據(jù)保全申請，在公證人員的監(jiān)督下，原告技術人員當場提交電腦硬盤一個并安裝在公證處電腦上，通過該電腦將該硬盤的第二邏輯分區(qū)中“Exchange”文件夾中相關數(shù)據(jù)備份刻錄至光盤中，并封存了光盤。訴訟中，原告將該光盤作為主要證據(jù)。法院認為，該光盤是經(jīng)公證機關保全過的，確認其證明力，原告最終勝訴。[14]劉為念、錢光文：《侵害商業(yè)秘密 電子郵件作證 黃埔法院判決侵害者賠償原告經(jīng)濟損失》，載《人民法院報》2006年4月14日。（2）申請法院進行訴前證據(jù)保全。當然，前提是應提供證據(jù)線索。通過證據(jù)保全，不但能固定相關證據(jù)，而且有利于確定合理的損害賠償金額。（3）利用訴前禁令盡量阻止商業(yè)秘密外泄。對商業(yè)秘密來講，維持其秘密性是第一位的，損害賠償是相對次要的。訴前禁令的作用正在于及時制止即將或正在實施的侵權行為。但訴前禁令有時間限制，權利人獲得訴前禁令后必須在一定時間內(nèi)起訴，否則該禁令將被解除。（4）申請訴前財產(chǎn)保全。上述訴前救濟多管齊下，既能制止侵權，又能保全證據(jù)，且有利于勝訴后獲得充分的賠償。

結(jié) 語

除了上述需要厘清的權利邊界外，商業(yè)秘密，尤其是其中的經(jīng)營信息與企業(yè)應當公開的數(shù)據(jù)信息緊密相連，不易區(qū)分，涉及到商業(yè)秘密保護與公眾利益的平衡問題。如上市公司信息披露義務與商業(yè)秘密保護的沖突、消費者知情權與商業(yè)秘密保護的沖突、行政許可中信息公開的商業(yè)秘密保護等。這些問題牽涉不同領域，不可能對所有領域適用統(tǒng)一的商業(yè)秘密邊界標準。這就要求我們在實踐中必須把握好商業(yè)秘密保護與公眾利益保護的平衡點。