文◎周清水 薛 云

一、盜竊罪與詐騙罪理論上的區(qū)別

盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取數(shù)額較大的公私財物或多次盜竊公私財物的行為。詐騙罪是指以非法占有為目的，以虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。從犯罪構(gòu)成理論上講，盜竊罪與詐騙罪都屬于侵財性犯罪，既具有共同點也有各自的獨特性，它們構(gòu)成要件上的共同點主要體現(xiàn)在:犯罪主體都是一般主體，即都是年滿16周歲、具有辨認(rèn)控制能力的自然人；犯罪的主觀方面為故意，都具有非法占有公私財產(chǎn)的目的；客觀方面兩罪都是采用的平和而不是暴力手段取得了他人財物；侵犯的客體都是國家、集體或者他人的財產(chǎn)所有權(quán)。但是，不可否認(rèn)，我國刑法既然將盜竊行為與詐騙行為規(guī)定為兩類不同的犯罪行為，就說明兩罪存在明顯的不同。

盜竊罪與詐騙罪盡管客觀上都是采用了平和手段取得了公私財物所有權(quán)，但在取得財物所采用的具體方式上存在著顯著的不同，盜竊罪是以秘密竊取的手段非法取得了公私財物，而詐騙罪則是以虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的手段，致使公私財物的所有人或持有人心理上產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，“自愿、主動”地將財物交付給犯罪行為人。因此，從理論上講，盜竊罪的本質(zhì)特征在于犯罪行為的秘密性，詐騙罪的本質(zhì)特征在于犯罪行為的欺騙性和交付財物的“自愿性”。［1］

所謂盜竊罪的“秘密性”，是指犯罪分子為占有公私財物而采取的不為財物所有人、管理人或經(jīng)手人發(fā)覺的方式、方法?！懊孛苄浴弊鳛楸I竊罪的本質(zhì)特征，是盜竊罪與其它侵財型犯罪區(qū)分的主要標(biāo)志。盜竊罪的“秘密性”既具有主觀性的特征，也具有相對性的特征。所謂“秘密性”的主觀性，是指行為人所采取的取財手段主觀上自認(rèn)為不會被財物占有人當(dāng)場所發(fā)覺。至于客觀上是否為他人所知，并不影響行為的秘密性。因此，只要行為人主觀上是意圖秘密竊取，并采取了自認(rèn)為的秘密竊取手段，即使客觀上已被財物占有人發(fā)覺或者注視，也不影響盜竊罪秘密性性質(zhì)的認(rèn)定。所謂“秘密性”的相對性，表現(xiàn)為行為人主觀方面所認(rèn)識到的秘密性是針對財物的所有人或占有人而言的，并不包括旁觀者或者其他人，對其他人而言盜竊行為可能是秘密的，也可能是公開的。例如，我國刑法修正案八將扒竊規(guī)定為盜竊罪，有些犯罪分子在公共場所實施扒竊活動時，根本不管周圍群眾是否發(fā)現(xiàn)，只要不被被害人發(fā)覺，就繼續(xù)進行扒竊，這種情況下仍應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。

詐騙罪的本質(zhì)特征在于犯罪行為的欺騙性和財物被害人處分財物行為的自愿性。在詐騙犯罪中，一般有兩個顯著特征：其一，對詐騙犯來說，是用隱瞞事實真相或用一種虛構(gòu)的事實欺騙對方，使之受騙上當(dāng)；其二，對受騙人來說，則是對這種虛假的事實信以為真，仿佛“自愿”地對其財物作出處分，“自覺”地交給詐騙犯。［2］由此可見，詐騙罪的基本構(gòu)造為：行為人實施欺騙行為——對方（受騙者）產(chǎn)生（或繼續(xù)維持）錯誤認(rèn)識———對方基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)———行為人或第三者取得財產(chǎn)———被害人遭受財產(chǎn)損失。［3］在司法實踐中，犯罪分子的欺騙行為雖然多種多樣的，其最終目的都是為了達到使受騙人做出對自己財產(chǎn)的 “自愿”處分行為，從而達到非法占有他人財物的目的。

行為人的欺騙行為和受騙人的這種“自愿”處分行為是正確區(qū)分詐騙罪與盜竊罪的關(guān)鍵，因為盜竊罪是行為人以秘密竊取的方法非法獲取他人財物，這種取得財物的方式違背了被害人的意志，而詐騙罪中，行為人取得財物是被害人主動將財物交付行為人處分的結(jié)果，沒有違背被害人的意志（當(dāng)然，這種處分行為是一種帶有“瑕疵”的處分行為，也并非反映被害人的真實意思表示）。因此，如果行為人通過欺騙方式，使他人作出“自愿”處分行為，從而取得他人財物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪；反之，如果犯罪分子違背他人意志，通過秘密竊取獲取他人財物，他人并無“自愿”處分行為，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

在典型的案件中，依據(jù)盜竊罪與詐騙罪犯罪客觀方面明顯的特征差異來判斷犯罪行為屬于盜竊罪還是詐騙罪一般不會遇到問題，但是在一些典型的案件中，特別是具有盜騙交織行為特征的案件，由于犯罪分子的行為特征既具有秘密性的特征，又具有欺騙性的特征，往往會給定罪帶來一定的難度。這種犯罪的處理還在于我們正確理解和認(rèn)定詐騙罪中的“處分行為”

二、詐騙罪中“處分行為”的理解與認(rèn)定

從上述分析中可以看出，一般情況下，盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分是非常明顯的，當(dāng)行為人以非法占有為目的，違背被害人的意愿，在財產(chǎn)占有人不知情的情況下取得財產(chǎn)的，就是秘密竊取，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。當(dāng)行為人以非法占有為目的，采用了虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方式，財產(chǎn)占有人基于錯誤認(rèn)識而自愿交付財物，行為人取得財物的，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。但是，隨著犯罪方法、犯罪手段的層出不窮，當(dāng)行為人在犯罪過程中既表現(xiàn)為詐騙行為，同時還表現(xiàn)出秘密竊取行為時，就會給我們司法實踐帶來認(rèn)定上困難和混淆，影響到對行為人準(zhǔn)確的定罪處罰。此種情況下，區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的最關(guān)鍵點在于行為人取得財物的關(guān)鍵方式，如果說，行為人取得財物的關(guān)鍵方式是被害人基于認(rèn)識錯誤處分財產(chǎn)的行為，則應(yīng)該認(rèn)定為詐騙罪，如果說行為人取得財物的方式是秘密竊取行為，則應(yīng)該認(rèn)定為盜竊罪。因此這涉及到對受騙人處分行為的理解問題。

對于詐騙罪中被害人基于錯誤認(rèn)識對財產(chǎn)的處分行為，我們不能作形式上的理解，認(rèn)為被害人只要將財物交與行為人手中，就是詐騙罪中被害人處分財產(chǎn)的行為，例如，住店旅客為了得到賓館物品，假裝住店，乘賓館管理人員不注意，將所住賓館房間里的貴重物品拿走行為如何定性？如果作形式上的理解，我們就會認(rèn)為賓館管理人員一旦將房間鑰匙交與旅客，就是將房間的所有物品交與旅客處分，屬于詐騙罪中的處分財產(chǎn)行為，那么，旅客的行為只能認(rèn)定為詐騙罪。但是這與我國的司法實踐明顯不相符合，因為，從我國各地的刑事判例來看，對于這種行為都是作為了盜竊罪來處理。

筆者認(rèn)為，詐騙罪中被害人導(dǎo)致財物的占有發(fā)生了終局性的移轉(zhuǎn)的處分行為應(yīng)包括以下因素：一、被害人由于認(rèn)識錯誤客觀上已經(jīng)將財產(chǎn)交與行為人；二、被害人主觀上具有讓行為人獨自占有財物的意思；三、行為人對被害人交付的財物具有自由支配的權(quán)利。從處分行為的構(gòu)成條件看，“詐騙罪中的處分行為，意味著將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或第三者占有，即由行為人事實上支配財產(chǎn)。至于受騙人是否已經(jīng)轉(zhuǎn)移給行為人占有，一方面要根據(jù)社會的一般觀念判斷，認(rèn)定受騙人是否已經(jīng)將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人進行事實上的支配或控制；另一方面，受騙人是否具有將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人支配或控制的意思。而在盜竊罪中，被害人既沒有處分財物的意識，也沒有處分財物的行為?！保?］例如，行為人假裝購買手機，將手機卡插在手機中試機，在與他人通話過程中，一邊謊稱電話信號不好，一邊向店外邊走。走至店外邊后，趁機逃跑。雖然店主基于錯誤認(rèn)識將手機交給了行為人，但是，這種交付并沒有排除店主對該手機的占有，行為人只能根據(jù)店主的意思對欲購買的手機進行查看和試機，而不能對其隨意支配。從社會觀念上看，手機的占有權(quán)仍然在店主，而沒有轉(zhuǎn)移給行為人，行為人的行為是一種秘密竊取的盜竊行為，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。當(dāng)然，如果行為人查看手機后，謊稱回家拿錢，從而取得店主同意將手機拿走的情況，因為店主交付手機行為排除了自己對手機的占有權(quán)，從而行為人取得了手機的自由支配權(quán)，那么，可以說，店主的交付財產(chǎn)行為就是詐騙罪中的一種處分行為，對此，行為人的行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

三、常見盜騙行為的定性問題

為進一步明確盜竊罪與詐騙罪的區(qū)分問題，筆者就實踐中經(jīng)常涉及到的三類包含盜騙交織行為的犯罪定性問題從詐騙罪中處分行為的視角予以理論上的分析：

（一）以掉包方式取得財物的定性問題

［案例一］被告人楊某伙同郭某、寇某經(jīng)事先預(yù)謀后，由被告人楊某冒充省電力公司一名處長的表弟，以賣廢銅、廢鋁為由將收購廢品的被害人范某騙至本市省電力公司門前，由郭某冒充電力公司的處長與被害人范某談生意，稱電力公司有一部分廢銅線出售?？苣趁俺潆娏緜}庫保管員向范某出示樣品，騙取范某的信任，并要求范某開辦一個銀行賬戶將一定數(shù)額的貨款保證金存在該賬戶上。被告人楊某陪同范某開辦賬戶后，郭某查看驗證該銀行卡時趁范某不備將其銀行卡調(diào)換。后三人利用掉包的銀行卡和被告人楊某陪同范某開辦賬戶時掌握的銀行卡密碼，將被害人范某向存折內(nèi)存入的貨款54000元取走。

所謂掉包是指暗中用假的換真的，比喻用欺騙的手法暗中改變事物的內(nèi)容和性質(zhì)。從我院近幾年的實踐看，掉包案件主要集中在銀行卡掉包、商店物品掉包。掉包案件應(yīng)構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，卻存在著很大的爭議。先前，司法機關(guān)對于此類行為基本上都是按照詐騙罪提起公訴和定罪量刑，現(xiàn)在隨著對詐騙罪理論的深入研究，對于該行為的定性存在著不小差異。本案中，主張對行為人行為按照詐騙罪定罪的理由是：行為人采用了虛構(gòu)身份的手段，使被害人陷入錯誤認(rèn)識，從而自愿將自己辦理的銀行卡交給了行為人，行為人取得了銀行卡，并從而取得了銀行卡上的現(xiàn)金。但是，這種觀點是不正確的。就這一案例而言，要正確區(qū)分盜竊罪和詐騙罪，還必須進一步明確本案中行為人是否基于被害人認(rèn)識錯誤基礎(chǔ)上而將銀行卡處分給行為人？筆者認(rèn)為，某甲的行為構(gòu)成盜竊罪而不是詐騙罪。如前所述，盜竊罪的本質(zhì)特征是秘密竊取，而行為人取得銀行卡的行為，完全符合秘密竊取的特征。本案中，表面看來是被害人自愿把銀行卡交付給行為人，實質(zhì)上，盡管被害人將銀行卡交給了行為人，但這種交付僅僅是一種形式上的交付，而不屬于詐騙罪中的處分行為，被害人僅僅是將銀行卡交給行為人進行驗證，銀行卡實際上還在被害人的控制和看管之內(nèi)，行為人除了按照被害人的意志對銀行卡進行查看驗證外，并不能按照自己的意志對該銀行卡進行任何處分，行為人取得銀行卡的行為是在違背被害人意志情況下的秘密掉包行為，符合盜竊罪的特征，應(yīng)按照盜竊罪對其定罪處罰。

（二）欺騙無辨別能力小孩案件的定性問題

［案例二］25歲的男青年張某，整日無所事事。一次，路過王某家時，看到王某5歲的兒子與幾個小孩子在院子里玩耍，便對王某兒子說：“我是你爸爸的朋友，你爸爸在外面開車撞人了，讓我來你家拿錢給他送去。”王某兒子說：“好的。你去找吧?！睆埬尺M入王某房間，從王某臥室翻出5000元錢后離去。

對于本案中張某的行為，有觀點認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪，理由是：張某利用小孩年幼無知的特點，使小孩在認(rèn)識錯誤情況下，自愿讓張某進入房間將現(xiàn)金拿走，符合詐騙罪的構(gòu)成條件。但存在的問題是，5歲的小孩并不具備詐騙罪中所要求的認(rèn)識能力和處分能力，不可能對事物具有法律意義上的認(rèn)識的，更無所謂陷于錯誤認(rèn)識，也就無所謂受騙。因此，也就不存在詐騙。

張某的行為是利用無責(zé)任能力人實施的犯罪行為，在本案中，5歲小孩由于沒有辨別能力，不屬于財產(chǎn)的控制者。既然如此，張某犯罪所針對的受害人，就不是小孩，而是財產(chǎn)的所有人王某。本案張某在王某不知情的情況下把處于他人控制的財產(chǎn)秘密轉(zhuǎn)移，由自己實現(xiàn)占有和控制，其行為應(yīng)該成立盜竊罪。這一點，正如日本學(xué)者福田平所言：“由于財產(chǎn)處分行為以處分意思為必要，所以，要求行為人具有財產(chǎn)處分能力。因為欠缺這種能力的人（完全缺乏意思能力的幼兒、精神障礙者等）的行為不能說是財產(chǎn)處分行為，故從這些人處取得財物的行為，不是詐騙罪，而是盜竊罪?！保?］

（三）以試車為名把電動車開走行為的定性問題

［案例三］被告人周某在本市大學(xué)路與隴海路交叉口阿米尼電動車專賣店，以購買電動車為名，要求試車。在試車過程中，周某乘該店工作人員不注意之際，將該電動車（經(jīng)估價價值2880元）騎走。該店工作人員賈某發(fā)現(xiàn)后，緊追其后，當(dāng)追至隴海路慶豐市場北門時將被告人周某抓獲并將其移交公安機關(guān)。

對本案中周某行為的定性，同樣存在著盜竊罪與詐騙罪的分歧。成立詐騙罪的觀點認(rèn)為，周某在主觀上以非法占有電動車為目的，客觀上以購買電動車為名，佯裝試車（虛構(gòu)事實），店方在誤以為周某意欲購車的情況下，把車交付給行為人周某，符合詐騙罪的成立條件。但是，周某的行為構(gòu)成盜竊罪還是詐騙罪，關(guān)鍵在于周某取得自行車的行為是電動車?yán)习逄幏蛛妱榆嚨慕Y(jié)果還是違背店主意志，采用秘密手段的結(jié)果，換句話說，本案的定性涉及周某試車時，電動車由誰保管，由誰控制的問題。如果試車時電動車的保管人是周某，那就意味著店方把車交給周某試用時，把保管權(quán)也轉(zhuǎn)移給了周某。意味著周某取得電動車的結(jié)果是店主基于錯誤認(rèn)識處分財物的行為所致，周某的行為應(yīng)該構(gòu)成詐騙罪。但是，從一般的社會觀念分析，店方不可能在雙方未協(xié)商一致的情況下把電動車的保管權(quán)賦予周某，試車時，通常店方都會要求試車者在比較小并且自己能夠控制的范圍內(nèi)試用，試車者通常也會遵守這種約定俗成的做法。店方仍然在一定程度上能夠控制自己的電動車，根據(jù)一般的社會觀念，周某試車時，電動車仍然由店方保管和控制，根本不存在店主的處分行為，實際上，周某是乘店方疏于防范之機，違背店方意志，將仍處于店方保管、控制的電動車盜走，因此應(yīng)當(dāng)以盜竊罪論處。

注釋：

［1］當(dāng)然，這種“自愿性”的交付實質(zhì)上是一種有瑕疵的交付，是一種形式上的自愿交付，反映的并非是交付人的真實意思表示。因為，如果交付人知道事實真相，也就不會向行為人交付財產(chǎn)。

［2］成靖：《從一起侵財性案件的定性試論盜竊罪與侵占罪、詐騙罪的區(qū)別》，載《江西省團校學(xué)報》2003年第3期。

［3］張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第889頁。

［4］熊選國主編：《中國刑事審判指導(dǎo)案例》（危害國家安全罪、危害公共安全罪、侵犯財產(chǎn)罪、危害國防利益罪），法律出版社2009年第1版，第600頁。

［5］［日］福田平：《刑法各論》，（東京）有斐閣2002年全訂增補第3版，第255頁。