鄧新龍
(東莞理工學(xué)院 政法學(xué)院,廣東 東莞 523808)
勞動力派遣是指通過勞動力派遣機(jī)構(gòu)與被派遣勞動者簽訂勞動合同,但由實(shí)際用工單位對被派遣勞動者具體安排工作和給付勞動 (勞務(wù))報酬的一種勞動用工方式。勞動力派遣實(shí)際上是勞動力法律占有與事實(shí)使用的分離,它把傳統(tǒng)用工模式下的勞資關(guān)系分割成為三角雇用關(guān)系,容易引發(fā)中間盤剝、雇主責(zé)任難以落實(shí)、勞動者職業(yè)穩(wěn)定性差、同工不同酬、就業(yè)歧視等一系列問題。國際勞工組織曾經(jīng)在相當(dāng)一段時間,基于“勞動力不是商品”的基本原則,否定勞動力派遣存在的合法性。然而,第二次世界大戰(zhàn)以后,世界各國勞動力派遣市場發(fā)展迅猛,逐漸趨于成熟。在全球的勞動力派遣市場中,歐、美占據(jù)絕大部分。1997年國際勞工組織通過《私營職業(yè)介紹所公約》(第181號)及其同名建議書,肯定并鼓勵勞動力派遣用工方式,該文件也成為各國政府對勞動力派遣進(jìn)行法律確認(rèn)和有效管制的基本依據(jù)[1]。我國《勞動合同法》關(guān)于勞動力派遣的法律規(guī)定存在很大缺陷[2],導(dǎo)致被派遣勞動者權(quán)益受到侵害的情況愈加嚴(yán)重。用工單位管理、指揮被派遣勞動者從事勞動,又不與勞動者簽訂勞動合同,最容易成為侵權(quán)主體,由于彼此之間不存在勞動合同關(guān)系,利益受到侵害的被派遣勞動者缺失有效的救濟(jì)途徑。2012年十一屆全國人大常委會第三十次會議通過了關(guān)于修改《勞動合同法》的決定 (2013年7月1日起實(shí)施),針對勞動合同監(jiān)察中發(fā)現(xiàn)的勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)經(jīng)營不規(guī)范,許多用工單位長期大量使用被派遣勞動者,被派遣勞動者同工不同酬等問題,明確勞動力派遣僅僅是一種勞動用工補(bǔ)充形式,用工單位應(yīng)當(dāng)把派遣用工數(shù)量控制在合理范圍之內(nèi),切實(shí)落實(shí)和維護(hù)勞動者的合法權(quán)益。用工單位與勞動者之間究竟是依靠什么支撐雙方之間的權(quán)利義務(wù)體系,雙方應(yīng)該享有何種權(quán)利,承擔(dān)何種義務(wù)和法律責(zé)任?為何勞動力派遣中的勞動者權(quán)益容易受到侵害,勞動者權(quán)益在勞動法框架下該如何具體保障呢?
典型勞動合同是規(guī)范和調(diào)節(jié)勞動者與用人單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合的法律形式。勞動者加入到用人單位之中,成為用人單位的一員,必須聽從用人單位的指揮和監(jiān)督,不能自行支配勞務(wù)給付的內(nèi)容?;趧趧雍贤瑒趧诱呤菫樗死孀畲蠡鴦趧?,勞動者只獲取勞動報酬,勞動工具和勞動所得均不歸自己所有。除了按指示勞動以外,勞動者還有忠于職守、服從指示、保密信息、競業(yè)禁止等法定義務(wù)。相應(yīng)地,雇主負(fù)有指示工作、支付勞動報酬、提供社會保障、提供勞動保護(hù)和勞動安全條件、提供相關(guān)福利等法定義務(wù)。由于針對勞動者的勞動能力而簽訂,需要雙方當(dāng)事人親自履行,表明勞動合同具有一定的人身性質(zhì),即合同當(dāng)事人雙方必須以自己的行為履行各自的勞動合同義務(wù),不得由他人代理。
與典型勞動合同不同的是,勞動力派遣中被派遣勞動者親自履行勞動合同的義務(wù),而派遣機(jī)構(gòu)卻將自身的部分權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)移給用工單位行使。這種新型用工方式的出現(xiàn),使傳統(tǒng)的勞動法律關(guān)系理論受到了挑戰(zhàn)。對勞動力派遣形成的勞動關(guān)系,學(xué)者有不同的看法。
該理論認(rèn)為,在勞動力派遣中,只形成一重勞動關(guān)系,存在于被派遣勞動者和派遣機(jī)構(gòu)之間,而被派遣勞動者和用工單位之間形成勞務(wù)關(guān)系,而不是勞動關(guān)系。這是勞動力派遣制度得以產(chǎn)生的基本理論前提。
被派遣勞動者親自履行勞動義務(wù),而派遣機(jī)構(gòu)卻把勞動合同的部分權(quán)利和義務(wù)轉(zhuǎn)移給用工單位,勞動合同關(guān)系是否合理存續(xù),受到質(zhì)疑。一重勞動關(guān)系論不承認(rèn)用工單位與勞動者之間的勞動關(guān)系,無法解釋勞動力派遣方式的合理性存在,證明勞弱資強(qiáng)的事實(shí),強(qiáng)化勞動者的弱勢地位。
有學(xué)者指出,勞動力派遣形成雙重勞動關(guān)系,一重勞動關(guān)系存在于被派遣勞動者與派遣機(jī)構(gòu)之間,因為簽訂書面勞動合同而形成正式的勞動關(guān)系,即形式上的勞動關(guān)系;另一重勞動關(guān)系存在于勞動者與用工單位之間,勞動者向用工單位直接提供勞動,又加入用工單位的組織機(jī)構(gòu)體系,接受用工單位的指示、管理、監(jiān)督甚至懲戒,形成了事實(shí)上的勞動關(guān)系。
雙重勞動關(guān)系論可以防止用工單位逃避勞動法律責(zé)任。
該理論認(rèn)為,勞動派遣是由兩個“半個”勞動關(guān)系構(gòu)成的一個完整的勞動關(guān)系。其中“半個”是指被派遣勞動者與派遣機(jī)構(gòu)之間存在書面勞動合同所形成的勞動關(guān)系,另外“半個”是用工單位實(shí)際控制被派遣勞動者所產(chǎn)生的事實(shí)勞動關(guān)系。兩“半個”勞動關(guān)系論與雙重勞動關(guān)系論基本類似。
有學(xué)者指出,勞動力派遣形成一重勞動關(guān)系,但該勞動關(guān)系在兩個層次運(yùn)行。被派遣勞動者只與用工單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合,只形成一個勞動關(guān)系,只是該勞動關(guān)系在兩個層次運(yùn)行。由勞動派遣機(jī)構(gòu)與勞動者簽訂合同,這是法律層面的勞動關(guān)系運(yùn)行;勞動者根據(jù)派遣機(jī)構(gòu)的指派向用工單位履行勞動給付義務(wù),這是在事實(shí)層面的勞動關(guān)系運(yùn)行。筆者贊同雙重勞動關(guān)系論。當(dāng)然,無論勞動關(guān)系是以什么形式存在,被派遣勞動者親自支付勞動力,為他人營業(yè)并聽從他人指示而參與勞動,直接或間接加入他人的組織機(jī)構(gòu)之中,完全符合勞動關(guān)系的從屬性特征。從法律上講,勞動力派遣機(jī)構(gòu)是被派遣勞動者的雇主,雙方之間應(yīng)當(dāng)按法律規(guī)定和勞動合同約定履行勞動合同義務(wù)。被派遣勞動者本應(yīng)當(dāng)向勞動力派遣機(jī)構(gòu)給付勞動,但事實(shí)上,按照派遣機(jī)構(gòu)的指示,勞動者給付勞動的對象是用工單位,用工單位支付派遣費(fèi)用,再由派遣機(jī)構(gòu)直接向勞動者支付勞動報酬并對勞動者負(fù)擔(dān)勞動法上的義務(wù)。用工單位與被派遣勞動者雖無法律上的勞動合同關(guān)系,但卻形成事實(shí)上的勞動權(quán)利義務(wù)關(guān)系。可見,勞動力派遣是一種特殊用工方式,形成特殊勞動關(guān)系。當(dāng)然,無論采用一重勞動關(guān)系論,還是雙重勞動關(guān)系論,派遣機(jī)構(gòu)和用工單位都應(yīng)該作為勞動關(guān)系中的資方,勞動者權(quán)益保障機(jī)制設(shè)計上,應(yīng)當(dāng)防止兩個雇用單位互相推卸責(zé)任。
勞動力派遣形成三角雇用關(guān)系,其中,勞動力派遣機(jī)構(gòu)與勞動者之間的書面勞動合同關(guān)系,用工單位是該合同第三方;勞動者與用工單位之間的事實(shí)勞動關(guān)系;派遣機(jī)構(gòu)與用工單位之間的勞動力派遣協(xié)議,用工單位享有獨(dú)立的勞動給付請求權(quán),事實(shí)上安排和管理勞動者的工作、報酬及其它條件,這是一種持續(xù)性協(xié)議,并非一次履行即可完畢,派遣機(jī)構(gòu)的給付勞動力的義務(wù),一直持續(xù)到派遣期間屆滿為止,當(dāng)勞動力不符合用工單位需求時,派遣機(jī)構(gòu)負(fù)有更換勞動者的義務(wù),以保證所提供勞動力的質(zhì)量。
被派遣勞動者對派遣機(jī)構(gòu)和用工單位都負(fù)有勞動給付義務(wù)。一方面,勞動者事實(shí)上并未付出勞動力,但必須聽從派遣機(jī)構(gòu)的指示,負(fù)有法律上的義務(wù);另一方面,雖然與用工單位沒有法律上的勞動關(guān)系,但派遣勞動者負(fù)有事實(shí)上的勞動給付義務(wù),需要聽從用工單位的指示。
勞動力派遣形成一種三角雇用關(guān)系,容易導(dǎo)致各方的利益落空。在勞弱資強(qiáng)的格局下,勞動力派遣使被派遣勞動者更加處于弱勢。理由在于:
派遣機(jī)構(gòu)是勞動合同當(dāng)事人,從法律上講是被派遣勞動者的雇主。用工單位事實(shí)上對勞動者的工作進(jìn)行安排,從事實(shí)上講也被派遣勞動者是的雇主。勞動者需要對兩個雇主履行勞動合同義務(wù)。當(dāng)然,兩個雇主需要向被派遣勞動者承擔(dān)勞動法義務(wù)。然而,由于派遣單位與用工單位作為兩個獨(dú)立、平等的民事主體,如果派遣協(xié)議約定不明的,派遣機(jī)構(gòu)和用工單位難免會出現(xiàn)相互推諉的情況,侵害被派遣勞動者的利益。
用工單位享有獨(dú)立的勞動給付請求權(quán)和事實(shí)勞動力使用權(quán),并非基于書面勞動合同規(guī)定,而是存在有效派遣協(xié)議。派遣協(xié)議是勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與用工單位之間的內(nèi)部關(guān)系,勞動者不能成為派遣協(xié)議當(dāng)事人,無權(quán)介入勞動力派遣協(xié)議。由于勞動力派遣機(jī)構(gòu)賴以生存的前提條件是用工單位有勞動力派遣需求,在兩者關(guān)系中用工單位處于主導(dǎo)地位,勞動力派遣機(jī)構(gòu)難以為被派遣勞動者爭取權(quán)益。
對勞動力派遣用工形式來說,現(xiàn)行的民法、合同法還是勞動法律規(guī)范,很難簡單劃一地進(jìn)行調(diào)整。派遣協(xié)議本屬一般民事合同,受民法、合同法調(diào)整,但涉及勞動力提供的法律內(nèi)容,涉及勞動者人身。對于用工單位而言,必須對勞動者承擔(dān)保護(hù)照顧義務(wù),即提供符合法律規(guī)定的勞動條件和設(shè)施,保護(hù)勞動者的人身安全和生命健康。而派遣協(xié)議是兩個平等民事主體之間的協(xié)議,不是具有附屬性的勞動合同關(guān)系,缺失對勞動者權(quán)益保護(hù)的法律內(nèi)容。
按被派遣勞動者與派遣機(jī)構(gòu)之間的勞動合同,被派遣勞動者的工資是由派遣單位支付的,但來源于用工單位所支付的工資報酬或服務(wù)費(fèi)用,也就是說,用工單位間接地支付勞動者的工資和保險福利費(fèi)用。由于勞動者是向用工單位提供勞務(wù),但又不和用工單位簽訂勞動合同,被派遣勞動者的勞動權(quán)益實(shí)現(xiàn)最終就要依靠派遣協(xié)議來保障。
勞動力派遣大大降低用工單位的人力成本,但不能否認(rèn)的是用工單位逃避勞動法上的法定義務(wù)。2012年《勞動合同法》修正案承認(rèn)勞動力派遣適用于臨時性、輔助性、替代性工作,而且勞動力派遣的合法存在并不是對用工單位規(guī)避勞動法行為的一種默許和放任。被派遣勞動者面對兩個“資方”之間的法律關(guān)系,被派遣員工合法權(quán)益能否得到保護(hù),不僅有賴于派遣機(jī)構(gòu)與勞動者之間的勞動合同法律規(guī)制,而且有賴于派遣機(jī)構(gòu)與用工單位之間的派遣協(xié)議有效監(jiān)管。
勞動者權(quán)益保護(hù)有賴于派遣機(jī)構(gòu)的自身守法經(jīng)營,應(yīng)當(dāng)一個月內(nèi)簽訂書面勞動合同。一般勞動合同的期限包括固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限三種,用人單位與勞動者可以根據(jù)實(shí)際情況,在平等自愿、協(xié)商一致的原則下,約定具體的勞動合同期限。根據(jù)《勞動合同法》第五十八條規(guī)定,派遣機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同。即是,派遣機(jī)構(gòu)不能與勞動者約定訂立無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。我國勞動合同法又規(guī)定勞動力派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施,其本意在于使要派單位盡量減少派遣員工的使用,縮短使用期限,但是何為臨時、輔助、替代性工作崗位,則沒有界定。通過立法指引詳盡勞動合同簽訂,有利于保護(hù)勞動者利益。
作為勞動合同的一方主體,在解除勞動合同方面勞動力派遣機(jī)構(gòu)享有與其他用人單位同樣的權(quán)利。勞動力派遣機(jī)構(gòu)單方解除合同權(quán)的條件包括:1)在試用期間被證明不符合錄用條件的;2)嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的;3)嚴(yán)重失職,營私舞弊,對用人單位造成重大損害的;4)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;5)勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的。由于勞動力派遣中勞動者是為用工單位工作的,勞動力派遣機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向用工單位取得證明勞動者提供勞動力屬于上述情況的確鑿證據(jù),才能避免侵害勞動者利益。
勞動者權(quán)益保護(hù)離不開勞動行政監(jiān)管機(jī)關(guān)的公權(quán)力介入。根據(jù)《勞動合同法》的劃定,勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與被派遣勞動者之間的權(quán)利和義務(wù),既通過法律直接劃定確定,也通過雙方訂立勞動合同予以確定;用工單位與被派遣勞動者之間的權(quán)利和義務(wù),通過法律直接劃定確定;勞務(wù)派遣單位與用工單位之間的權(quán)利和義務(wù),則通過雙方依法訂立勞務(wù)派遣協(xié)議予以確定。勞動力派遣協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容包括:派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費(fèi)的數(shù)額與支付方式、違反協(xié)議的責(zé)任、用工單位應(yīng)當(dāng)向勞務(wù)派遣單位支付的費(fèi)用的數(shù)額及支付方式、被派遣勞動者在用工單位的工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)、被派遣勞動者在用工單位的工作時間和休息休假、被派遣勞動者在用工單位的勞動保護(hù)和勞動條件等。為了保障勞動者權(quán)益,派遣協(xié)議不能違反勞動法的規(guī)定,勞動監(jiān)察部門應(yīng)加強(qiáng)對派遣協(xié)議的監(jiān)察。
勞動力派遣的監(jiān)管主體一般應(yīng)為縣級以上勞動保障部門的監(jiān)察機(jī)構(gòu),其程序包括行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督檢查以及勞動力派遣機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)報告兩方面。第一,勞動保障部門的監(jiān)察機(jī)構(gòu)每一年都應(yīng)對派遣機(jī)構(gòu)的運(yùn)行情況檢查一次,重點(diǎn)是監(jiān)督檢查派遣機(jī)構(gòu)與派遣員工簽訂勞動合同的情況,以及工資報酬的支付和社會保險費(fèi)的繳納情況;第二,每半年勞動力派遣機(jī)構(gòu)就派遣內(nèi)容,包括派遣員工的學(xué)歷背景、派遣人數(shù)、派遣行業(yè)、派遣天數(shù) (主要依據(jù)要派單位的考勤記錄)、工資待遇、勞動爭議的處理等情況,進(jìn)行統(tǒng)計并向主管行政部門進(jìn)行報告一次,并就與要派單位取得的用工原始資料進(jìn)行保存?zhèn)浒?,以隨時接受相關(guān)部門的監(jiān)督檢查。
從形式上看,用工單位與勞動者之間的關(guān)系符合事實(shí)勞動關(guān)系的特征。同時,在派遣勞動中,出于對勞動者權(quán)益的保護(hù),要課以用工單位一定的雇主責(zé)任,如安全衛(wèi)生以及職業(yè)健康保護(hù)方面的義務(wù)。用工單位所要承擔(dān)的雇主責(zé)任,與真正的雇主仍然有區(qū)別,用工單位并不支付勞動者工資,而是將報酬支付給派遣單位,由派遣單位支付工資給勞動者,而且用工單位并不承擔(dān)勞動者的社會保險義務(wù),這部分雇主責(zé)任仍然由派遣單位承擔(dān)。關(guān)于勞動者是否受到用工單位工作規(guī)則的拘束、勞動者是否要對用工單位承擔(dān)誠信忠實(shí)的義務(wù)、用工單位是否承擔(dān)勞動法上的雇主責(zé)任等問題,涉及雙方的勞動法義務(wù)。筆者認(rèn)為,被派遣勞動者雖然完成暫時性的工作,但已經(jīng)成為用工單位的正式成員,因為是否加入用工單位組織機(jī)構(gòu),成為其正式成員,并非以勞動時間長短進(jìn)行衡量;由勞動法調(diào)整用工單位與派遣勞動者之間的法律關(guān)系,可以避免用工單位逃避勞動法上雇主責(zé)任。
在實(shí)踐中,被派遣勞動者盡管與用工單位直接招用的勞動者在相同崗位上工作、取得了相同勞動成果,但是卻只能獲得比用工單位招用的勞動者低得多的工資,淪為二等勞工。其原因之一,是一些用工單位,尤其是國有單位,員工工資保持在較高水平,而單位希望降低人工成本,廣泛采取勞務(wù)派遣形式用工。因為被派遣勞動者的工資與用工單位招用的勞動者的工資實(shí)行的是不同的工資制度及工資標(biāo)準(zhǔn),為用工單位降低實(shí)際使用的勞動者工資提供了法律依據(jù)。
筆者認(rèn)為,如果勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)跨地區(qū)派遣勞動者的,被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件,應(yīng)當(dāng)按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。勞動合同以及勞動力派遣協(xié)議中約定的被派遣勞動者的勞動報酬和勞動條件,不得低于用工單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)等法定最低標(biāo)準(zhǔn)。除了正常工作時間工資和加班工資外,用工單位應(yīng)保證勞動者享有績效獎金,提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇。在被派遣勞動者根據(jù)用工單位的工資制度有權(quán)獲得績效獎金時,按照本單位的工資制度向其支付績效獎金;根據(jù)集體合同規(guī)定或者本單位決定向本單位勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇時,用工單位應(yīng)當(dāng)向被派遣勞動者提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇。為了維護(hù)被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利,防止用工單位規(guī)避法律,歧視被派遣勞動者,《勞動合同法》應(yīng)當(dāng)明確被派遣勞動者的工資增長機(jī)制。
根據(jù)《工會法》的規(guī)定,在中國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)中以工資收入為主要生活來源的體力勞動者和腦力勞動者,不分民族、種族、性別、職業(yè)、宗教信仰、教育程度,都有依法參加和組織工會的權(quán)利。任何組織和個人不得阻撓和限制。為了更好地維護(hù)被派遣勞動者的合法權(quán)益,必須保障被派遣勞動者依據(jù)《工會法》在勞務(wù)派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會的權(quán)利。按照《工會法》的一般規(guī)定,被派遣勞動者只能在勞動力派遣機(jī)構(gòu)中參與或者組織工會。然而勞動力派遣機(jī)構(gòu)中,除少數(shù)管理人員外,一般情況下也沒有勞動者,而且勞動力派遣機(jī)構(gòu)與實(shí)際用工地點(diǎn)是分開的,有的甚至是跨地區(qū)派遣,被派遣勞動者很難在勞動力派遣機(jī)構(gòu)中參與或組織工會。被派遣勞動者參與或者組織工會的權(quán)利需要通過用工單位履行義務(wù)予以保障。賦予被派遣勞動者在勞務(wù)派遣勞動力派遣機(jī)構(gòu)或者用工單位參加或者組織工會的選擇權(quán),有利于勞動者權(quán)益保護(hù)。反過來,無論是勞務(wù)派遣單位,還是用工單位,都應(yīng)當(dāng)保證被派遣勞動者依法參加或者組織工會的權(quán)利。
勞動派遣用工方式大大節(jié)省了用工單位的人力成本,應(yīng)當(dāng)對勞動力派遣用工的使用進(jìn)行適當(dāng)限制。為了防止濫用勞務(wù)派遣,新修改的勞動合同法規(guī)定對勞務(wù)派遣用工數(shù)量實(shí)行比例控制,任何企業(yè)都不能隨意擴(kuò)大勞務(wù)派遣用工的使用范圍和比例。然而,只有規(guī)范勞動力派遣機(jī)構(gòu)經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù),加大對勞務(wù)派遣用工違法行為的監(jiān)督與制裁,并且從法律制度上保障被派遣勞動者同工同酬的權(quán)利及其他權(quán)利,才能維護(hù)廣大被派遣勞動者的合法權(quán)益。
[1]李凌云.國際勞工組織對勞動力派遣的法律規(guī)制[J].工會理論研究,2011(3):1.
[2]徐艷.勞動力派遣機(jī)構(gòu)的法律規(guī)制研究 [J].山西農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報 (社會科學(xué)版),2010(1):83.