●李佑標(biāo)

(武警學(xué)院邊防系，河北 廊坊 065000)

一、未成年人犯罪記錄封存的條件

《刑事訴訟法》第275條規(guī)定:“犯罪的時(shí)候不滿18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)犯罪記錄予以封存?！币虼耍闯赡耆朔缸镉涗浄獯娴倪m用應(yīng)當(dāng)具備以下條件:

(一)年齡條件

適用犯罪記錄被封存的未成年人必須是犯罪的時(shí)候已滿14周歲不滿18周歲?！胺缸锏臅r(shí)候”是指未成年人實(shí)施犯罪行為的時(shí)候。因此，“犯罪的時(shí)候”不是指進(jìn)入刑事訴訟的時(shí)候，也不是指判決生效的時(shí)候。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，“刑法第17條規(guī)定的‘周歲’，按照公歷的年、月、日計(jì)算，從周歲生日的第二天起算”。因此，“已滿14周歲不滿18周歲”是指按照公歷年、月、日計(jì)算的實(shí)足年齡。

在司法實(shí)踐中，公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)核實(shí)未成年犯罪嫌疑人、被告人在實(shí)施被指控的行為時(shí)的年齡，將是否已滿14周歲不滿18周歲作為重要事實(shí)予以查清。對(duì)于未成年犯罪嫌疑人、被告人不講真實(shí)姓名、地址，難以查明其實(shí)際年齡的，應(yīng)當(dāng)委托有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行骨齡鑒定。對(duì)于經(jīng)過鑒定仍然不能確定未成年犯罪嫌疑人、被告人在實(shí)施被指控的行為時(shí)是否達(dá)到已滿14周歲不滿18周歲且確實(shí)無(wú)法查清的，公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法作出有利于未成年人的認(rèn)定和處理。

(二)刑罰條件

適用犯罪記錄被封存的未成年人必須是被判處5年以下有期徒刑刑罰的?！氨慌刑?年以下有期徒刑刑罰”包括被判處5年以下有期徒刑、有期徒刑緩刑、拘役、管制、單處或者并處罰金、剝奪政治權(quán)利、沒收財(cái)產(chǎn)、驅(qū)逐出境。有論者認(rèn)為“未成年人相對(duì)不起訴和被附條件不起訴記錄封存可參照適用未成年人犯罪記錄封存制度”。［1］“根據(jù)法律規(guī)定，未成年人犯罪記錄封存適用于‘被判處5年有期徒刑以下刑罰’的情形。在檢察機(jī)關(guān)作出相對(duì)不起訴決定時(shí)，案件沒有經(jīng)過法院判決，但此種情況同樣符合封存條件，應(yīng)予以封存。”［2］但是，從學(xué)理角度來(lái)看，無(wú)論是相對(duì)不起訴還是附條件不起訴，其本身只是確定有罪而終止刑事訴訟的一種決定，不是一種刑罰。因此，“被判處5年以下有期徒刑刑罰”不應(yīng)當(dāng)包括相對(duì)不起訴和附條件不起訴在內(nèi)。而且，就附條件不起訴來(lái)說，其還附有6個(gè)月以上1年以下的考驗(yàn)期。對(duì)于在上述考驗(yàn)期內(nèi)符合法定情形的，人民檢察院有權(quán)撤銷附條件不起訴的決定，提起公訴。這就表明附條件不起訴決定還處于一種不確定的狀態(tài)，因而也不宜對(duì)其犯罪記錄予以封存。①2013年1月1日施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》沒有明確將對(duì)未成年人的附條件不起訴納入犯罪記錄封存制度。該《規(guī)則》第507條規(guī)定:“人民檢察院對(duì)未成年犯罪嫌疑人作出不起訴決定后，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)記錄予以封存。具體程序參照本規(guī)則第504條至第506條的規(guī)定。”在上述條文中，使用的是“相關(guān)記錄”字眼，適用的程序也是“參照”對(duì)于未成年人犯罪記錄的封存程序。

在《刑事訴訟法》再修改之前，有的地方法院已經(jīng)開始試行未成年人犯罪記錄封存制度，其中，有的地方法院規(guī)定重罪不得適用封存制度?！斑@里的輕罪與重罪，是從犯罪性質(zhì)上來(lái)講的。那些犯罪性質(zhì)惡劣，罪名本身就說明犯罪人主觀惡性較深的犯罪，是不宜進(jìn)行犯罪記錄封存的。即使未成年人觸犯此類罪名并沒有被判處重刑，但仍無(wú)法改變重罪的性質(zhì)，仍不能進(jìn)行犯罪記錄封存。對(duì)我國(guó)來(lái)講，刑法規(guī)定的14周歲至16周歲的未成年人需要承擔(dān)刑事責(zé)任的故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、強(qiáng)奸、搶劫等八種罪名，再加上綁架、組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、危害國(guó)家安全犯罪，均屬于重罪，應(yīng)當(dāng)排除在適用范圍之外。”［3］有的地方法院還將初犯、有悔改表現(xiàn)作為未成年人犯罪記錄封存的適用條件。也有論者認(rèn)為，除了年齡條件和刑罰條件之外，“還應(yīng)當(dāng)設(shè)定嚴(yán)格的限制條件，否則會(huì)使社會(huì)公眾心存疑慮，失去安全感。對(duì)此，還應(yīng)當(dāng)通過制定司法解釋或相關(guān)規(guī)范性文件予以明確。比如，可以進(jìn)一步規(guī)定，對(duì)于犯有危害國(guó)家安全罪，或者無(wú)悔改跡象，或者社會(huì)調(diào)查結(jié)果不佳的未成年人，不論罪行輕重，都不宜適用這一制度等”［4］。

我們認(rèn)為，上述限制條件不符合《刑事訴訟法》關(guān)于未成年人犯罪記錄封存的適用條件，《刑事訴訟法》設(shè)立的上述刑罰條件已經(jīng)考慮到了罪行的輕重問題。一般來(lái)說，被判處5年以下有期徒刑刑罰的犯罪，不屬于特別嚴(yán)重的犯罪行為。因此，不能以罪名性質(zhì)作為未成年人犯罪記錄封存的適用條件。至于是否初犯和是否有悔改表現(xiàn)，可以作為量刑的酌定情節(jié)，同樣不能作為未成年人犯罪記錄封存的適用條件。

從《刑事訴訟法》規(guī)定的未成年人犯罪記錄封存的適用條件來(lái)看，未成年人犯罪記錄封存的適用比例應(yīng)當(dāng)非常高。2008年《最高人民法院工作報(bào)告》公布的數(shù)字顯示:“5年來(lái)，最高人民法院審理刑事案件4 802件;監(jiān)督指導(dǎo)地方各級(jí)人民法院審結(jié)一審刑事案件338.5萬(wàn)件，總數(shù)比前5年上升19.61%。其中，判處5年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑的76萬(wàn)人，占判處罪犯總數(shù)的18.18%?！币虼?，我們可以推算，判處5年以下有期徒刑刑罰342萬(wàn)余人，占81.82%，如果只考慮未成年人犯罪案件，其適用的比例將會(huì)更高。

二、未成年人犯罪記錄封存的法律效力

《刑事訴訟法》第275條第2款規(guī)定:“犯罪記錄被封存的，不得向任何單位和個(gè)人提供，但司法機(jī)關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)國(guó)家規(guī)定進(jìn)行查詢的除外。依法進(jìn)行查詢的單位，應(yīng)當(dāng)對(duì)被封存的犯罪記錄的情況予以保密。”因此，未成年人犯罪記錄封存所產(chǎn)生的法律效力是相對(duì)的。

(一)被封存的未成年人犯罪記錄原則上不得對(duì)外披露

未成年人犯罪記錄一旦被封存，那么，封存義務(wù)主體便“不得向任何單位和個(gè)人提供”。所謂封存義務(wù)主體是指封存的決定主體和執(zhí)行主體。其中，封存的決定主體是人民法院，封存的執(zhí)行主體是公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、人民檢察院和司法行政機(jī)關(guān)。因此，封存義務(wù)主體對(duì)于未成年人犯罪記錄承擔(dān)著保密的義務(wù)，不享有對(duì)社會(huì)披露未成年人曾經(jīng)被宣告犯有罪行且被判處刑罰的事實(shí)的權(quán)利。

需要指出的是，未成年人犯罪記錄的封存不同于未成年人犯罪記錄的消滅?！岸叩姆尚Яτ忻黠@差異:‘封存’意味著如該未成年人再次犯罪，不管其再犯時(shí)是否成年，其現(xiàn)有的犯罪記錄都將在將來(lái)的訴訟中出現(xiàn)，用來(lái)評(píng)價(jià)他是否構(gòu)成累犯及其社會(huì)危害性;而‘消滅’意味著未成年時(shí)的犯罪記錄在成年后的犯罪案件中不得出現(xiàn)，從法律意義上被視為不曾發(fā)生的狀態(tài)?！保?］

(二)被封存的未成年人犯罪記錄可以依法查詢

封存主體對(duì)于被封存的未成年人犯罪記錄承擔(dān)的不得對(duì)外披露義務(wù)是相對(duì)的，不是絕對(duì)的，對(duì)于符合法定情形的查詢應(yīng)當(dāng)允許。未成年人犯罪記錄查詢的適用應(yīng)當(dāng)具備以下條件:

1.主體條件

查詢的主體必須為單位，個(gè)人無(wú)權(quán)查詢。在世界上絕大多數(shù)國(guó)家，也不允許個(gè)人查詢包括未成年犯罪記錄在內(nèi)的犯罪記錄。其理由主要基于保護(hù)個(gè)人隱私權(quán)的需要，同時(shí)，基于無(wú)罪推定原則，公民個(gè)人沒有證明自己有罪的義務(wù)，因而也不需要查詢。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部《關(guān)于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)的規(guī)定，“辯護(hù)律師為依法履行辯護(hù)職責(zé)，要求查詢本案犯罪嫌疑人、被告人的犯罪記錄的，應(yīng)當(dāng)允許，涉及未成年人的犯罪記錄被執(zhí)法機(jī)關(guān)依法封存的除外”。

查詢的主體必須是單位，但是，也并不意味著任何單位都能作為查詢的主體，只有司法機(jī)關(guān)或者有關(guān)單位才能作為查詢的主體。對(duì)于司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作擴(kuò)大解釋，既包括人民檢察院、人民法院和軍事檢察院、軍事法院，也應(yīng)當(dāng)包括公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄和軍隊(duì)保衛(wèi)部門。有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)是指依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定享有查詢包括未成年犯罪記錄在內(nèi)的犯罪記錄權(quán)利的單位。因此，部門規(guī)章、地方性法規(guī)和地方性規(guī)章，以及規(guī)章以下的規(guī)范性文件均不能作為構(gòu)成查詢主體的依據(jù)。道理很簡(jiǎn)單，基于法制的全國(guó)統(tǒng)一性要求。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，目前我國(guó)頒布的《兵役法》、《公務(wù)員法》、《人民警察法》、《檢察官法》、《法官法》、《律師法》、《教師法》、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》、《會(huì)計(jì)法》、《公司法》、《商業(yè)銀行法》、《拍賣法》等法律，對(duì)于曾經(jīng)受過刑事處罰的人規(guī)定不得入伍，不得或者在一定期限內(nèi)不得從事公務(wù)員、警察、檢察官、法官、律師、教師、執(zhí)業(yè)醫(yī)師、注冊(cè)會(huì)計(jì)師、會(huì)計(jì)師，公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，商業(yè)銀行的董事、高級(jí)管理人員，拍賣師等特定職業(yè)。①據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國(guó)現(xiàn)有160部法律針對(duì)犯過罪、受過刑事處罰的人設(shè)定了禁止性規(guī)定。參見:山東省高級(jí)人民法院刑一庭課題組:《關(guān)于全省法院未成年人犯輕罪犯罪記錄有條件消滅制度的調(diào)研報(bào)告》，載于《山東審判》2011年第5期。據(jù)此，我們可以推論，上述有關(guān)單位對(duì)于包括未成年犯罪記錄在內(nèi)的犯罪記錄享有查詢權(quán)。

2.事由條件

單位查詢應(yīng)當(dāng)是有法定理由的。對(duì)于司法機(jī)關(guān)來(lái)說是基于“辦案需要”;對(duì)于有關(guān)單位來(lái)說，是基于“國(guó)家規(guī)定”。

對(duì)于“辦案需要”，學(xué)者們解釋不一。有的認(rèn)為“這里的‘辦案’既包括司法機(jī)關(guān)辦理刑事案件，也包括辦理民事和行政案件”。［1］我們認(rèn)為，對(duì)于“辦案需要”不宜作任意解釋，應(yīng)當(dāng)作限制解釋，即司法機(jī)關(guān)基于辦理未成年人案件時(shí)查明其前罪情況的需要或者辦理其他刑事案件時(shí)查明與未成年人有關(guān)的案件情況的需要。

“對(duì)于‘國(guó)家規(guī)定’范圍，新刑訴法也未規(guī)定，而根據(jù)刑法第96條規(guī)定，國(guó)家規(guī)定是指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律、決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。我們認(rèn)為，對(duì)于新刑訴法中的‘國(guó)家規(guī)定’的范圍，必須予以嚴(yán)格限定，可以參照刑法第96條的規(guī)定?！保?］因此，“國(guó)家規(guī)定”應(yīng)當(dāng)理解為國(guó)家制定的法律、行政法規(guī)，也就是說不包括地方性法規(guī)和地方性規(guī)章。這是因?yàn)榉缸镉涗洸樵儜?yīng)當(dāng)保持在全國(guó)范圍內(nèi)法制的統(tǒng)一，不宜由地方立法調(diào)整導(dǎo)致適用上的差異性。

3.啟動(dòng)條件

查詢是依申請(qǐng)而為的行為。根據(jù)《意見》的規(guī)定，“公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、人民檢察院和司法行政機(jī)關(guān)分別負(fù)責(zé)受理、審核和處理有關(guān)犯罪記錄的查詢申請(qǐng)”。因此，有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)向上述持有未成年人犯罪記錄的執(zhí)法機(jī)關(guān)查詢。這里有一個(gè)問題需要研究，那就是上述執(zhí)法機(jī)關(guān)之間查詢是否應(yīng)當(dāng)提出申請(qǐng)。我們認(rèn)為，上述執(zhí)法機(jī)關(guān)之間的查詢也應(yīng)當(dāng)提出申請(qǐng)，以體現(xiàn)查詢的嚴(yán)格性和被動(dòng)性。②2013年1月1日施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第505條第2款規(guī)定:“司法機(jī)關(guān)或者有關(guān)單位需要查詢犯罪記錄的，應(yīng)當(dāng)向封存犯罪記錄的人民檢察院提出書面申請(qǐng)，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在7日以內(nèi)作出是否許可的決定?！?013年1月1日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》第490條第3款也規(guī)定:“司法機(jī)關(guān)或者有關(guān)單位向人民法院申請(qǐng)查詢封存的犯罪記錄的，應(yīng)當(dāng)提供查詢的理由和依據(jù)。對(duì)查詢申請(qǐng)，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出是否同意的決定?！?/p>

三、未成年人犯罪記錄封存的程序

對(duì)于未成年人犯罪記錄封存應(yīng)當(dāng)適用什么樣的程序，《刑事訴訟法》并未作出明確規(guī)定，本文僅對(duì)啟動(dòng)程序和裁判方式作一分析。

(一)封存的啟動(dòng)程序

對(duì)于未成年人犯罪記錄封存的啟動(dòng)是依申請(qǐng)而提起還是依職權(quán)提起，在學(xué)界有以下兩種截然不同的觀點(diǎn):第一種觀點(diǎn)為申請(qǐng)說。該觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依申請(qǐng)而啟動(dòng)對(duì)于未成年人犯罪記錄封存的程序。有論者認(rèn)為，“申請(qǐng)主體，限于未成年犯罪人及其代理人，因?yàn)樗麄兪桥c前科消滅有直接利害關(guān)系的人”。［4］第二種觀點(diǎn)為職權(quán)說。該觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依職權(quán)而啟動(dòng)對(duì)于未成年人犯罪記錄封存的程序。有論者認(rèn)為，“新《刑事訴訟法》將犯罪記錄封存的條件設(shè)定為犯罪的時(shí)候不滿18周歲、被判處5年以下有期徒刑以下刑罰這兩個(gè)方面，意味著無(wú)需未成年人提出申請(qǐng)就可以自動(dòng)啟動(dòng)犯罪封存……”［7］

我們認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)都有一定道理。但是，對(duì)于未成年人犯罪記錄封存啟動(dòng)的提起方式不影響其性質(zhì)，未成年人犯罪記錄封存既可以依申請(qǐng)而提起，也可以依職權(quán)而提起。然而，無(wú)論以何種方式提起，都是職權(quán)行為，申請(qǐng)并不必然構(gòu)成未成年人犯罪記錄封存啟動(dòng)的惟一方式和必經(jīng)程序。就像刑事訴訟公訴案件的立案程序一樣，既可以依照?qǐng)?bào)案、控告、舉報(bào)等而被動(dòng)立案，也可以根據(jù)自己發(fā)現(xiàn)的犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人而主動(dòng)立案。但是，無(wú)論根據(jù)什么材料來(lái)源立案，都是公安司法機(jī)關(guān)的職權(quán)行為。

(二)封存的裁判方式

有論者認(rèn)為，人民法院決定封存未成年人犯罪記錄的，應(yīng)當(dāng)使用告知書或者通知書?！胺ㄔ鹤鞒?年有期徒刑以下刑罰判決的，由法院?jiǎn)?dòng)犯罪記錄封存程序，向公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)送達(dá)《未成年人犯罪記錄封存告知書》，對(duì)案件適用封存制度;向法院相關(guān)業(yè)務(wù)和檔案管理部門發(fā)放《未成年人犯罪記錄封存通知書》，對(duì)于有關(guān)案卷材料作封存處理。”［2］但是，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，人民法院的裁判方式中只有判決、裁定和決定三種形式，不存在告知或者通知這一裁判方式。其中，判決是用來(lái)解決刑事案件的實(shí)體問題，只限于審判終結(jié)時(shí)使用，且必須采用書面形式。因此，人民法院對(duì)于符合未成年人犯罪記錄封存條件的，顯然不能使用判決的裁判方式。

裁定和決定的區(qū)別在于前者既可以用來(lái)解決刑事案件中的實(shí)體問題，也可以用來(lái)解決刑事案件中的程序問題;而決定只能用來(lái)解決刑事案件中的程序問題?！霸谑裁辞闆r下使用決定，什么情況下使用裁定，區(qū)別在于是否涉及上訴、抗訴問題，凡是不涉及上訴、抗訴問題使用決定，反之使用裁定。”［8］據(jù)此，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)使用決定的裁判方式。其主要理由是考慮到對(duì)于未成年人犯罪記錄封存符合決定的適用條件，對(duì)于未成年人犯罪記錄封存屬于刑事案件中的程序問題，對(duì)于這種程序問題的裁判應(yīng)當(dāng)立即發(fā)生法律效力，不宜允許其上訴、抗訴。為了保證未成年人犯罪記錄封存的嚴(yán)肅性，維護(hù)這種法律關(guān)系涉及到其他公安司法機(jī)關(guān)等單位和個(gè)人的權(quán)利和義務(wù)，決定應(yīng)當(dāng)采取書面形式。

四、未成年人犯罪記錄封存制度的完善

《刑事訴訟法》對(duì)于未成年人犯罪記錄封存制度規(guī)定得還比較原則，其中，對(duì)未成年人犯罪記錄封存制度的適用階段和未履行未成年犯罪記錄封存義務(wù)的救濟(jì)問題，尤其值得我們關(guān)注。

(一)對(duì)未成年人犯罪記錄封存制度的適用階段作擴(kuò)大解釋

未成年人犯罪記錄封存制度是在《刑事訴訟法》第五編“特別程序”第一章“未成年人刑事案件訴訟程序”中規(guī)定的。從第五編的調(diào)整范圍來(lái)看，可以理解為包括刑事訴訟的立案、偵查、起訴和審判在內(nèi)。但是，第275條第1款有“被判處5年有期徒刑以下刑罰的”字樣。從語(yǔ)義解釋來(lái)看，基于確定有罪權(quán)只能由人民法院行使的原則，將其解釋為只適用審判階段也是合乎邏輯的。正因?yàn)槿绱?，有論者認(rèn)為，“犯罪記錄封存制度只適用于已被法院作出判決的未成年犯。對(duì)于判決之前的訴訟階段能否披露犯罪信息，除法院審理階段有不公開原則可依據(jù)外，其他如未成年犯被立案?jìng)刹?，被采取?qiáng)制措施，被提起公訴或不起訴等信息能否對(duì)外披露，該制度無(wú)能為力”［9］。為此，有必要通過司法解釋，對(duì)于未成年人犯罪記錄封存制度的適用階段作擴(kuò)大解釋。2013年1月1日起施行的《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第320條第1款規(guī)定:“未成年人犯罪的時(shí)候不滿18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依據(jù)人民法院已經(jīng)生效的判決書，將該未成年人的犯罪記錄予以封存?！?013年1月1日起施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第503條也規(guī)定:“犯罪的時(shí)候不滿18周歲，被判處5年有期徒刑以下刑罰的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在收到人民法院生效判決后，對(duì)犯罪記錄予以封存。”因此，我們認(rèn)為，一旦人民法院生效判決確定對(duì)未成年被告人適用犯罪記錄封存制度時(shí)，則具有溯及既往的效力，對(duì)于有關(guān)該未成年人曾經(jīng)被刑事立案、曾經(jīng)被采取強(qiáng)制措施、曾經(jīng)被附條件不起訴等有關(guān)犯罪信息的記錄均應(yīng)當(dāng)被封存。

(二)對(duì)未履行未成年犯罪記錄封存義務(wù)的救濟(jì)

未成年人犯罪記錄封存的法律效力主要包括兩個(gè)方面:一是封存義務(wù)主體不得向任何單位和個(gè)人提供被封存的未成年人犯罪記錄;二是查詢主體對(duì)被查詢的未成年人犯罪記錄的情況予以保密。也就是說，執(zhí)法機(jī)關(guān)和查詢主體都有保密的義務(wù)。但是，如果上述義務(wù)主體不履行保密義務(wù)，那么應(yīng)當(dāng)賦予被封存犯罪記錄的未成年人相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)利予以對(duì)抗?！兑庖姟穼?duì)于未履行保密義務(wù)規(guī)定的是“情節(jié)嚴(yán)重或者造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)依法追究相關(guān)人員的責(zé)任”。至于到底是什么樣的責(zé)任?也沒有作出明確規(guī)定。這是從義務(wù)主體不履行義務(wù)的角度切入的。如果我們換一個(gè)角度，從權(quán)利人角度切入的話，如果義務(wù)人不履行義務(wù)，權(quán)利人有什么樣與之相抗衡的權(quán)利呢?有論者認(rèn)為，“有關(guān)機(jī)關(guān)、單位和個(gè)人如果未依法封存未成年人的犯罪記錄，未成年人及其法定代理人可以依法提起民事訴訟”［1］。這也是一種解決問題的思路。但是，只要我們仔細(xì)往下推論，就會(huì)發(fā)現(xiàn)問題。民事訴訟是解決平等主體之間的人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系的一種手段，而被封存犯罪記錄的未成年人與封存義務(wù)主體和查詢主體之間的保密爭(zhēng)議是否屬于平等主體之間的民事關(guān)系呢?答案顯然是不一定。退一步講，即使可以按照民事訴訟來(lái)解決，那么，法院對(duì)于本系統(tǒng)作為封存義務(wù)主體時(shí)不遵守保密義務(wù)時(shí)如何判決?顯然違背了任何人不得為自己法官的基本原理。對(duì)于其他執(zhí)法機(jī)關(guān)或者查詢主體不遵守保密義務(wù)，法院如果作出判決也存在著如何強(qiáng)制執(zhí)行問題。因此，上述解決問題的救濟(jì)渠道是存在法律障礙的。

我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)分別情況加以處理，對(duì)于封存義務(wù)主體及查詢主體中的司法機(jī)關(guān)未遵守保密義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)賦予未成年人或者其法定代理人向其上一級(jí)機(jī)關(guān)提出申訴或者控告的權(quán)利。同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)除本機(jī)關(guān)以外的其他封存義務(wù)主體及查詢主體中的其他司法機(jī)關(guān)是否遵守保密義務(wù)情況進(jìn)行監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)未履行保密義務(wù)的，可以提出違法糾正意見，有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)糾正，并將糾正結(jié)果通知檢察機(jī)關(guān)。對(duì)于查詢主體中除司法機(jī)關(guān)以外的其他有關(guān)單位未遵守保密義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)賦予未成年人或者其法定代理人向人民法院提起民事訴訟的權(quán)利。

［1］曾新華.未成年人犯罪記錄封存制度的理解與適用［N］.檢察日?qǐng)?bào)，2012－05－22(3).

［2］馬艷君.從兩方面搭建未成年人犯罪記錄封存制度［N］.檢察日?qǐng)?bào)，2012－09－10(3) .

［3］青島市中級(jí)人民法院課題組.未成年人輕罪犯罪記錄封存程序的構(gòu)建［J］.山東審判，2011，(2).

［4］陳衛(wèi)東.2012刑事訴訟法修改條文理解與適用［M］.北京:中國(guó)法制出版社，2012:362，413.

［5］張軍，陳衛(wèi)東.新刑事訴訟法疑難釋解［M］.北京:人民法院出版社，2012:385.

［6］曾新華.論未成年人輕罪犯罪記錄封存制度——我國(guó)新《刑事訴訟法》第275 條之理解與適用［J］.法學(xué)雜志，2012，(6).

［7］陳光中.《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》修改條文釋義與點(diǎn)評(píng)［M］.北京:人民法院出版社，2012:413.

［8］龍宗智，楊建廣.刑事訴訟法［M］.北京:高等教育出版社，2003:326.

［9］莫湘益.犯罪記錄封存的制度規(guī)范與功能延伸［J］.湖南警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，(3).