倪 靜

一、問題的提出

隨著人類社會邁入知識經(jīng)濟時代，專利的經(jīng)濟地位和價值日益凸顯，各類主體圍繞專利所發(fā)生的爭議不斷加劇。完全依賴傳統(tǒng)的訴訟方式解決專利爭議，不僅導致法院不堪承受的案件負擔，而且訴訟與生俱來的諸多缺陷也無法很好地滿足專利爭議解決的特殊性需求。仲裁，作為一類較為成熟、完善并且得到國際社會普遍認可的訴訟外爭議解決機制，以其專業(yè)性、保密性、中立性、快捷、高效以及裁決域外可執(zhí)行性等優(yōu)勢，在很多情形下往往成為解決專利爭議更為理想的模式，由此，利用仲裁解決專利糾紛逐漸被世界各國和國際仲裁機構所重視，并且在實踐中取得了初步成功。但是，即便仲裁解決專利爭議優(yōu)勢如此突出，在很長一段時間里，與仲裁在一般商事爭議解決領域逐漸取得支配性地位相比，專利仲裁案件的數(shù)量一直不大。①Daniel Schimmel, Ila Kapoor, Resolving International Intellectual Property Disputes in Arbitration, in [2009] 21 No. 2 Intell. Prop. & Tech. L. J. 5.當然，原因是多方面的，比如，部分專利爭議并不存在爭議發(fā)生前的仲裁協(xié)議或者條款，在發(fā)生爭議后也難以達成仲裁的一致意愿；仲裁自身存在缺乏強制性、缺乏對第三人管轄權以及沒有上訴機制等不足。然而，不得不指出的是，專利爭議可仲裁性問題在世界范圍內(nèi)的不統(tǒng)一以及理論上仍然存在的較大爭議，成為阻礙專利仲裁機制發(fā)展的瓶頸之一。

爭議的可仲裁性是指，按照一國法律允許通過仲裁解決的爭議范圍。由于仲裁是以尊重當事人契約自由為宗旨而設立的非公力的私人救濟機制，因此，可以通過仲裁解決的爭議原則上應當具備當事人能夠自由處分的性質(zhì)，爭議常常因為與公共政策有關而無法通過仲裁方式解決。正如有學者指出，“公共政策與可仲裁性問題關系密切，在可仲裁性問題的界定上，各國無一例外地將之作為司法控制的主要手段”②陳治東、沈偉：《國際商事仲裁裁決承認與執(zhí)行的國際化趨勢》，載《中國法學》1998年第2期，第115頁。，“爭議事項的可仲裁性是通過國內(nèi)立法對仲裁范圍施加的一種公共政策限制?！雹跘. Redfern & M.Hunter, Law and Practice of International Commercial Arbitration (Second edition), London: Sweet and Maxwell, 1991,pp.137.就專利而言，其本質(zhì)是私人財產(chǎn)權，如果有關合同、權屬以及侵權等發(fā)生在平等主體之間圍繞專利權利益的爭議，由于僅為私人權利義務的沖突，當事人享有完全的處分權，世界各國及地區(qū)普遍承認這些爭議具備可仲裁性。而且，“事實上，對專有技術爭議進行仲裁是知識產(chǎn)權仲裁中最常見的形態(tài)之一?！雹躂ulian D. M. Lew, Final Report on Intellectual Property Disputes and Arbitration, in The ICC International Court of Arbitration, Vol. 9/No. 1-May(1998), at 40 to 41.由于專利權又與純粹的私權不同，具有一定的公共屬性，尤其是權利來源的特殊性、權利本身較強的排他性以及權利有無與強弱與第三人利益密切相關等，因而，一般情況下，仲裁庭無權通過仲裁裁決的形式來直接宣告一項專利有效或者無效，但是，如果在仲裁庭審理專利侵權爭議或者專利合同爭議過程中，被指控侵權當事方或者被指控違約當事方提出專利無效的主張或者抗辯，仲裁庭是否可以對專利是否有效進行審查呢？也就是說，仲裁庭是否可以在處理其他類型專利爭議中審理專利效力問題并且將其作為裁判其他問題的前提呢？對此，學術界存在較大爭議，各國做法也不盡一致，這也正是本文試圖探討的問題。

二、專利權有效性爭議可仲裁性之比較考察

從世界范圍來看，在立法上或者司法實踐中明確承認仲裁庭可以裁決專利效力的國家并不是很多，但是明確秉持相反態(tài)度的國家或地區(qū)更為少見，大多數(shù)國家均缺乏明確的規(guī)則及判例釋明。在缺乏規(guī)則的情況下，大多數(shù)國家在處理專利有效性爭議可仲裁性問題時，一般由其司法機關依據(jù)對限制爭議可仲裁性“公共政策”理由的理解與適用來做出裁判，即如果仲裁庭審理專利效力問題將侵犯一國的“公共政策”，那么專利有效性爭議不應被允許通過仲裁解決。

（一）承認的國家

以美國、瑞士、加拿大以及比利時等國家為代表，由于鼓勵專利仲裁機制的發(fā)展，因而允許各類專利爭議都可以提交仲裁解決。值得一提的是，一直以“公共政策”為由否定專利有效性爭議具備可仲裁性的法國也在最近的判例中也推翻了這種傳統(tǒng)。

在美國，根據(jù)美國《法典》第35卷第294條（35 U.S.C. §294）規(guī)定，“專利的有效性、可執(zhí)行性和侵權爭議都可以交付仲裁解決。”在司法實踐中，美國法院一般都對前述條款進行較為廣義的解釋，試圖將所有的專利爭議都納入仲裁管轄的范圍。當然，仲裁庭根據(jù)美國《法典》相關規(guī)定所做出的仲裁裁決僅對仲裁當事人發(fā)生法律效力，不具有全面正式的拘束力，而且有關專利的終局仲裁裁決必須告知美國專利商標局（the United States Patent and Trademark Off ce）。仲裁裁決在沒有告知上述機構之前不具有法定的強制執(zhí)行力，當事人不能請求法院執(zhí)行這一裁決。

在加拿大，沒有類似于美國的法律明確承認專利有效性爭議的可仲裁性。但是，加拿大最高法院在1987年的Desputeaux v. editions Chouette Inc.一案中，駁回了魁北克省上訴法院做出的因為版權糾紛涉及“公共政策”而不能提交仲裁的裁決，并且指出，出于尊重當事人意思自治的基本原則，不能對限制爭議可仲裁性的“公共政策”理由做出任意的擴大解釋。⑤Desputeaux v.éditions Chouette(1987)Inc.,[2001] R.J.Q.945.有學者認為，“由于加拿大法律強調(diào)支持仲裁，因此，在沒有立法明確禁止的情況下，所有的專利爭議在該國都是可以提交仲裁解決的?！雹轘mith, Couste, Hield, etc., Arbitration of Patent Infringement and Validity Issues Worldwide, Harvard J. of Law and Tech., Vol. 19, No. 2, Spring 2006.當然，仲裁庭對專利效力的裁判也僅具有相對效力，不影響當事人以及仲裁之外的任何第三方在仲裁程序進行的同時或者仲裁程序結束之后向加拿大專利局提出專利無效的申請。

在比利時，比利時《專利法》（1984年3月公布，1997年1月修正）第6章“專利的撤銷”部分的第51條第（1）款規(guī)定：“如果一項專利全部或者部分，被法院判決、仲裁裁決以及行政決定宣告撤銷，如果沒有第三人對前述結果提出異議，那么這樣的結果對所有當事人具有終局效力。該條第2款還規(guī)定，所有終局撤銷結果都應當提交給登記機關進行變更登記?！雹逷atent Law of Belgium（March 28,1984）,http://www.wipo.int/wipolex/zh/text.jsp?file_id=125224.從該條規(guī)定可以看出，比利時法律明確承認可以通過仲裁途徑對專利效力做出裁判，并且裁判結果對當事人具有終局法律效力。

在瑞士，雖然立法沒有明確承認專利爭議的可仲裁性，但是瑞士聯(lián)邦知識產(chǎn)權局(The Swiss federal intellectual property of fice)曾經(jīng)于1975年12月15日做出行政決定同意執(zhí)行一份宣告專利權無效仲裁裁決，并且依據(jù)該仲裁裁決撤銷了該項專利登記。事實上，在該國，仲裁庭不僅有權裁決專利是否有效，而且該仲裁裁決在得到瑞士知識產(chǎn)權行政機關的承認后，還可能導致專利權利登記狀況的改變。⑧Julian D.M.Lew, Final Report on Intellectual Property Disputes and Arbitration, in the ICC International Court of Arbitration, Vol. 9 No.1 May(1998),at 45.

在法國，依據(jù)法國《知識產(chǎn)權法典》第L615-17條規(guī)定，法國地區(qū)法院及其上訴法院對專利爭議享有專屬管轄權。而且，該國司法機關長期以來普遍認為專利效力爭議因為與國家公共政策密切相關，因而不能提交仲裁解決。涉及專利效力的外國仲裁裁決試圖依據(jù)《紐約公約》在該國法院申請承認和執(zhí)行也常常會基于公共政策的理由遭到拒絕。但是，巴黎上訴法院在2008年有關Liv Hidravlika D.O.O. v. S.A. Diebolt一案中推翻了上述傳統(tǒng)，明確指出，“第一，仲裁庭有權就專利無效的抗辯做出裁決，這并不侵犯法國的公共政策；第二，仲裁庭有關專利效力的裁決僅約束仲裁當事人?！雹酟iv Hidravlika D.O.O. v. S.A. Diebolt, 28 Feb. 2008, 1st chamber, JurisData No. 2008-359055.

（二）反對的國家

到目前為止，內(nèi)國立法明確否定專利有效性爭議可仲裁性的國家或地區(qū)只有南非。南非《專利法》（1979年1月1日施行）第18條第（1）款規(guī)定，“所有的專利糾紛都不能提交仲裁解決?！痹谀戏?，所有知識產(chǎn)權爭議都禁止提交仲裁，并不是僅禁止專利有效性爭議的可仲裁性。

（三）其他國家：取決于司法機關對公共政策的理解

除上述國家之外，在國際和國內(nèi)層面都難以找到專利有效性爭議是否可以仲裁的立法或者規(guī)則。當然這也就意味著，在大多數(shù)國家，仲裁庭審理專利效力問題并不存在制度層面的障礙，關鍵取決于各國司法機關對于限制爭議可仲裁性公共政策理由的理解與適用。由于各國經(jīng)濟、文化政治制度、法律體系等差異，對于公共政策的理解與適用千差萬別。

美國學者Trevor Cook和Alejandro Garcia 曾經(jīng)于2008年就知識產(chǎn)權效力爭議的可仲裁性問題對各國的仲裁實踐者和研究者進行調(diào)查。法國、德國、奧地利、阿根廷、希臘、葡萄牙、日本等國的相關人士普遍認為在其國家開展的仲裁程序中，仲裁庭可以審理各類專利爭議，包括一并審理專利效力問題，但是審理結果僅對仲裁當事人有效；相反，韓國、智利、哥倫比亞、印度、俄羅斯、愛爾蘭、中國等國家的大多數(shù)人士則認為，在其國家的仲裁中，專利等知識產(chǎn)權爭議是否具備可仲裁性不確定，尤其在涉及權利效力問題時。⑩Trevor Cook, Alejandro Garcia, International Intellectual Property Arbitration, Kluwer Law International, October 2010, pp.52.

三、專利權有效性爭議不可仲裁的公共政策理由及批判

（一）公共政策理由之一：專利權來源于國家授權

根據(jù)世界上絕大多數(shù)國家的專利立法，專利權并不是自動依法取得，而是源于國家通過授權行為將部分公共領域的利益置于私人控制之下，這類權利是經(jīng)過國家行政機構審查確立的。因而反對專利效力爭議可仲裁性的學者認為，專利權這類權利在法律上的存在和實施都只能由簽發(fā)或授予該項權利的行政主管機關或由該國的法院等公權力機構進行解釋、確認及進行無效評判，私人爭議解決機構不能從事類似行為。

但是，這樣的觀點并不具有說服力。專利權等知識產(chǎn)權的權利來源并不是國家對專利權等知識產(chǎn)權權利申請的審查以及核準登記行為，而是私人基于從事智利活動而受到法律保護的財產(chǎn)權和人身權，因而知識產(chǎn)權行政機關的審查及登記的管理行為更多的是對民事主體權利真實性和合法性的公示。事實上，由于大多數(shù)國家的專利法都賦予權利人自由處分專利的各項權利，包括是否使用、如何使用以及放棄等，當事人當然也可以選擇通過何種方式或者途徑來實現(xiàn)、行使以及放棄權利。因此，專利經(jīng)過國家行政機關審查而確立并不足以成為這類權利爭議不可仲裁的理由。

（二）公共政策理由之二：存在審查專利權效力的專門機構

許多內(nèi)國立法都明確將處理專利效力的管轄權授予專利行政機構或者專門的法院。比如，依據(jù)立法享有專屬管轄專利效力的行政機關包括：韓國知識產(chǎn)權局、巴西國家工業(yè)產(chǎn)權局、智利國家工業(yè)產(chǎn)權局、奧地利專利局、墨西哥專利局以及我國知識產(chǎn)權局專利復審委員會等；而專屬管轄專利效力的法院有德國專利聯(lián)邦法院、法國地區(qū)法院和上訴法院等。由此，反對者認為，如果允許仲裁庭處理有關專利效力的問題，無疑會損害上述機構對專利效力進行裁判的專屬管轄權。

但是，由于仲裁是契約性的爭議解決機制，因而爭議解決的結果僅對仲裁程序雙方當事人發(fā)生法律效力。即使仲裁庭裁決一項專利無效，產(chǎn)生的后果也只是一方當事人根據(jù)該專利而要求的權利不能得到仲裁庭的支持，宣告專利無效的仲裁裁決并不影響該專利在行政機關登記的效力。對于第三人或者社會大眾來說，專利是否有效仍然取決于行政機關的登記狀況或者司法機關的終局裁判。總之，由于仲裁裁決效力的相對性并不會與專門機關審查專利效力結果所產(chǎn)生的全面正式的拘束力之間發(fā)生直接沖突，因而專屬管轄權的理由不能否定仲裁庭對專利有效性爭議進行審理的可能性。

（三） 公共政策理由之三：專利權有效與否與公共利益密切相關

專利是法律保障權利人或者投資人在一定期限內(nèi)享有技術的獨占或者壟斷地位，使其獲得相應的報酬，來彌補或者回報其取得專利權付出的代價，主要目標在于激勵發(fā)明和創(chuàng)新。由此，在評價一項專利是否有效時需要權衡的公共政策是，專利是否已經(jīng)回報了發(fā)明人或者投資人對專利創(chuàng)造的投入及其預期，這類權利的繼續(xù)存在是否會損害社會大眾接近和利用相關技術的自由？換言之，對于專利有效性的合理裁判需要保持專利壟斷成本與專利權所創(chuàng)造的社會價值之間的平衡。由此，反對者認為，既然專利權是國家授予的壟斷權，因此國家公共機構有義務來確保專利權的私人利益與公共利益之間的平衡，而且只有公權力機關才有能力監(jiān)督公共政策的實施，保持各類相互沖突的利益之間的平衡。

因而，這里的問題是仲裁庭是否有具備類似法官或者行政機關的對專利效力進行裁判的專業(yè)能力？本文認為，仲裁完全可以滿足對專利是否有效進行裁判的能力和水平。仲裁雖然是民間的、私人爭議解決機制，以尊重當事人的意思自治為基本準則，但是，與公權力裁判機制類似的是，這一爭議解決機制同樣要求裁判者的獨立、中立，裁判程序的公平、公正，裁判依據(jù)的合理、恰當，而且還有嚴格的監(jiān)督機制和責任機制，這些都保障了仲裁裁決的合法與正當。同時，由于仲裁機制允許當事人選擇相關領域經(jīng)驗豐富的專業(yè)人士，包括法律專家和技術專家等組成仲裁庭審理案件，這使得仲裁在解決專利這類高度技術性爭議的能力方面完全不輸于訴訟及行政機構，反而在很多情況下在裁判的能力、資源及精力上更勝一籌，這也是常常所指的仲裁專業(yè)性的優(yōu)勢。因此，仲裁在審理知識產(chǎn)權案件方面的專業(yè)能力和裁判品質(zhì)保障了專利類案件通過仲裁處理的恰當性、公平性。同時，仲裁是受到立法承認和鼓勵的訴訟外的爭議解決機制，雖然其主要任務是依據(jù)當事人的愿望和利益高效便捷的解決爭議，但是在爭議解決過程中實現(xiàn)私人利益與公共利益的平衡也是完全可行的和可能的。

（四）小結

綜上所述，各類基于違反公共政策而導致專利有效性爭議不具備可仲裁性的理由難以成立。正如Grantham教授指出，“那些認為專利權本身的性質(zhì)就導致其不具有可仲裁性的學者們并不能明確指出或者說明專利的哪些內(nèi)在特征導致其相關爭議不可提交仲裁解決。”?William Grantham, Comment, The Arbitrability of International Intellectual Property Disputes, 1996 BERKELEY J. INT’L L.173, 187(1996).

事實上，公共政策這一概念本身具有時間性和地域性的特征，在不同國家及地區(qū)，在不同的時代，不同的政治制度、法律規(guī)則、道德觀念以及風俗習慣都會產(chǎn)生涵義不同的公共政策，至今在世界范圍內(nèi)沒有一個被普遍接受的完整定義。在國際商事仲裁領域，“公共政策”概念更是模糊的、難以確定的。正如有學者指出，“在國際商事仲裁中，公共政策是最確定的規(guī)則，也是最不確定的規(guī)則。其高度的確定性在于世界各國毫無例外地以國內(nèi)立法或加入國際條約的形式接受公共政策的規(guī)則，作為保護本國利益和秩序的必要法律機制；其最不確定性在于由于各國政治、社會、法律、經(jīng)濟乃至人文歷史的國情不同，各國對普遍接受的公共政策原則的確切含義、標準和適用范圍始終沒有共識?！?張憲初：《外國商事仲裁裁決司法審查中“公共政策”理論與實踐的新發(fā)展》，載王文英主編《仲裁與法律》第99輯，法律出版社2005年版，第24頁。既然公共政策的概念如此抽象和不確定，因而無法作為反對專利有效性爭議可仲裁性的充分理由。而且，隨著國際商事仲裁日益成為解決民商事爭議的主要途徑，越來越多的國家司法機關在判斷爭議事項的可仲裁性時更傾向于采取相對寬松的政策，公共政策對爭議事項可仲裁性的影響逐漸弱化。事實上，由于仲裁裁決的效力具有相對性，僅對締結仲裁協(xié)議雙方當事人有效，并不會對第三人和社會大眾發(fā)生效力，無法影響到國家的公共政策和社會公共利益，也不會違反一國的正義和道德等基本原則。

四、我國專利權有效性爭議可仲裁性的現(xiàn)狀及完善建議

(一)立法的缺失及實踐的滯后

我國現(xiàn)行《仲裁法》第2條和第3條規(guī)定了爭議事項的可仲裁性。歸納起來：其一，可以仲裁的事項是平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權益糾紛；其二，不能仲裁的爭議類型包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛以及依法應當由行政機關處理的行政爭議。就專利權糾紛的可仲裁性而言，我國《仲裁法》、《專利法》及其《實施細則》等都沒有做出規(guī)定。

在實踐中，我國上海、廈門、廣州、重慶等地的仲裁機構已經(jīng)意識到仲裁在解決專利等知識產(chǎn)權糾紛方面具有明顯的優(yōu)越性，知識產(chǎn)權仲裁在仲裁專業(yè)化的時代有相當大的發(fā)展空間，因而相繼設立了專門的知識產(chǎn)權仲裁中心或者知識產(chǎn)權仲裁院。但是，這些仲裁中心或者仲裁院自成立以來，受理的絕大多數(shù)是知識產(chǎn)權合同爭議，案件類型非常單一，而且數(shù)量也很有限，關鍵問題就在于專利等知識產(chǎn)權爭議的可仲裁性在立法上存在空白，在司法實踐中也沒有相關的判例，這將導致當事人以腳投票的命運，當事人為了避免爭議在經(jīng)過了仲裁的所有程序和步驟后被撤銷或者宣告無效，寧愿選擇向法院起訴或者通過行政途徑解決，從而獲得更為確定和可靠的結論。

（二）承認專利權有效性爭議可仲裁性的現(xiàn)實意義

在我國學術界，對于專利效力爭議是否可以提交仲裁解決也一直存在較大爭議，爭議焦點仍然在于仲裁庭裁判專利權的效力問題是否會損害國家的公共政策。

事實上，基于前述分析，以公共政策的理由反對專利有效性爭議可仲裁性并不具備說服力。隨著我國逐漸成為專利大國，仲裁在解決專利爭議方面所具有的恰當性和優(yōu)越性，不僅應當使其成為疏減訟源、分流司法案件負擔的有效機制，同時由于這類機制能夠高效、便捷地保護專利權人的合法權益，無疑可以在很大程度上推動專利的運用和保護。因而，在我國有必要發(fā)展和推廣專利仲裁機制，而如果希望仲裁能夠成為解決專利糾紛的主要渠道，首先必須解決專利有效性爭議的可仲裁性問題，否則，在實踐中，當事人在其他的專利糾紛中，常以專利效力問題作為釜底抽薪的抗辯，如果該問題需要另行交付行政及司法機關解決，不僅會讓仲裁快捷高效的優(yōu)勢喪失殆盡，而且會影響對相關專利侵權、損害賠償與契約效力的裁決，從而造成專利可仲裁性實際上無法落實。

此外，如果當事人約定在外國進行仲裁，即便相關仲裁地國法律承認專利有效性糾紛的可仲裁性，仲裁程序能夠順利開展，但是由于我國存在相關限制，導致當事人持該仲裁裁決在我國法院申請承認或執(zhí)行時會遭到駁回，沒有執(zhí)行的可能性。

總之，承認仲裁庭在審理相關專利爭議時有權一并處理專利效力問題，有助于消除當事人將專利爭議提交仲裁解決的疑慮和擔心，仲裁庭則因具備完全管轄權可以在一次程序中徹底解決相關的專利爭議?？缭搅藢＠行誀幾h可仲裁性這個障礙，可以在很大程度上推進仲裁在專利爭議解決領域的適用。

（三）完善我國專利權有效性爭議可仲裁性的初步建議

本文以為，在暫不修改立法的情況下，可以通過最高人民法院對《仲裁法》有關爭議可仲裁范圍進行司法解釋的方式來明確仲裁庭對專利等知識產(chǎn)權有效性爭議審理的權力。最高人民法院可以通過司法解釋指明，“發(fā)生在平等主體之間的專利權糾紛，包括專利合同糾紛、侵權糾紛、權屬糾紛等均屬于當事人可以自由處分的爭議事項，可以提交仲裁解決。如果在審理前述爭議的過程中，一方當事人以專利權無效作為抗辯或者作為附帶問題提出，仲裁庭有權就專利權效力做出裁決。但是，有關專利權效力的仲裁裁決僅約束仲裁程序當事人，不對任何第三人發(fā)生影響，也不影響專利權在專利機關登記的效力以及司法機關對專利權效力的判決?！?/p>

除對《仲裁法》進行司法解釋外，也可以在現(xiàn)行《專利法》第7章“專利權的保護”第57條“糾紛解決”中明確規(guī)定當事人之間就專利權發(fā)生的財產(chǎn)爭議可以提交仲裁解決。在這方面，可以參考1983年生效美國《專利法》第294條的相關規(guī)定，明確專利權有效性糾紛等可以由當事人自愿提交仲裁解決。

另外，由于我國是《紐約公約》的締約國，根據(jù)該《公約》第5條第（2）款規(guī)定，“如果申請承認及執(zhí)行地所在國之主管機關認定有下列情形之一，可以拒不承認及執(zhí)行仲裁裁決：（1）依據(jù)該國法律，爭議事項系不能以仲裁解決者；（2）承認或執(zhí)行裁決有違該國公共政策者?！币虼耍绻谖覈惩膺M行的專利仲裁裁決需要在我國法院申請承認和執(zhí)行時，我國法院不應當再以專利權有效性等爭議不具有可仲裁性作為拒絕承認和執(zhí)行相關仲裁裁決的理由。事實上，我國現(xiàn)行立法并沒有明確禁止專利權有效性爭議的可仲裁性，而且世界各國普遍謹慎適用“公共政策”的概念來拒絕承認和執(zhí)行外國仲裁裁決。因此，建議我國法院不再以專利權有效性爭議不可仲裁作為拒絕承認和執(zhí)行外國有關專利權仲裁裁決的事由，從而進一步實現(xiàn)對專利權有效性爭議可仲裁性的承認。