聶稻波 封志強 劉廣宇 朱 寧

引 言

我國《專利法》第5條第1款（以下簡稱《專利法》第5條）規(guī)定：對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權?！秾＠ā返谝话嬷性摋l款就已存在。然而，從專利法誕生至今的20多年中，該條款在專利審查、無效等過程中使用較少。作為可以駁回、無效的實質(zhì)性條款，其使用頻率不高是值得注意的。如果一個重要駁回、無效條款使用頻率低，原因無外乎兩個：一是該條款缺乏生命力，沒有太大的存在價值；二是該條款缺乏應用操作層面上的具體、細化的規(guī)定，審查員、法官、公眾難以把握該條款的客觀標準。目前業(yè)內(nèi)有較多人持第一種觀點，他們認為該條在美日歐等專利制度發(fā)展比較成熟的國家，要么根本不存在，要么審查標準非常寬松。淡化專利法的道德色彩是世界大流，我國專利法沒有必要堅持對專利申請進行道德審查，可以將其刪除；即便保留，其審查標準也應該向西方發(fā)達國家看齊，盡量寬松。

一、西方發(fā)達國家專利法中的道德審查

現(xiàn)階段西方發(fā)達國家確實傾向于淡化專利法的道德色彩，例如，美國的專利法里不存在公序良俗原則，在具體實踐中，即使涉及到所謂的公序良俗原則問題，也不直接以公序良俗原則駁回專利申請或宣告專利無效，而是將公序良俗解釋為實用性要求或者根據(jù)其他法律進行判決。日本專利法中雖然有相關規(guī)定①日本將發(fā)明、實用新型、外觀設計分別進行立法保護，因而與社會公德、公共利益有關的法條分列于特許法、實用新型法、外觀設計法中，具體參見日本《特許法》（1999年3月1日修訂）第32條、日本《實用新型法》（1999年12月22日修訂）第4條規(guī)定以及日本《外觀設計法》（2003年5月23日修訂）第5條。，但其適用的頻率非常低，比較典型的有以下兩個判例：東京高級法院1956年12月15日判決②張遵逵、郝慶芬等譯：《日本專利判例精選》，專利文獻出版社出版1991年4月版，第122～126頁。和東京高級法院2001年7月5日判決③東京高級法院審判35609號，平成11年10月21日。，在這兩個案例中，主張公序良俗的一方都敗訴了。在日本專利法中，判斷發(fā)明創(chuàng)造是否違反社會公德、公共利益時，主要考察發(fā)明創(chuàng)造的根本目的，而不是其實施是否存在違反社會公德、公共利益的可能性。即使其實施有危害公序良俗的可能性，如果發(fā)明創(chuàng)造的根本目的不在于此，也不能簡單認為該發(fā)明創(chuàng)造違反公序良俗。也就是說，日本專利法中公序良俗的相關條款的審查也是相當寬松的。歐洲的情況與日本相似，《歐洲專利公約》在第53條（a）中對于專利申請中涉及社會公德和公共利益的內(nèi)容做出了相關規(guī)定④《歐洲專利公約》第53條（a）規(guī)定：歐洲專利局不應當授予其公開和實施與公共秩序或者道德相違背的發(fā)明，發(fā)明的實施僅僅為部分締約國或所有締約國的法律或法規(guī)所禁止，不能認為是違背了公共秩序或者道德。，然而歐洲專利局僅對少數(shù)極端的案例使用了該條款，其中比較典型的涉及社會公德和公共利益的案例均與現(xiàn)代生物技術相關，而且公序良俗在這兩個案例中也都鎩羽而歸。歐洲僅考慮技術方案本身是否違反公序良俗，如果僅僅是技術方案的實施存在潛在的危險，傾向于認為該危險的規(guī)避不是專利局，而是國家其他部門的工作。這個思路與美國不謀而合。

但從歷史上來看，西方發(fā)達國家專利法中對公序良俗的審查尺度也經(jīng)歷了從嚴到寬的發(fā)展過程，其法律的修改、審查尺度的變化都是與其經(jīng)濟、社會的發(fā)展相適應的。以美國為例，在19世紀初，如果一項發(fā)明能夠用于至少一種非道德目的，那么不管該發(fā)明是否還存在其他有益的用途，都被認為是缺乏有益的實用性，而被排除在可專利性的主題之外；20世紀中期，標準相對放寬，只要發(fā)明至少有一項有益的用途，該發(fā)明就滿足了有益的實用性要求；而到了20世紀70年代，法院開始支持賭博用具的專利，這一方面是因為賭博不再被看作是一個嚴重的道德問題，另一方面是因為法院在用不明確的道德標準否決專利時日趨謹慎；此后，在美國專利實踐中，實用性審查中道德審查的應用受到了極大限制，即使遇到相關申請，USPTO也將相關的道德、法律審查留給了其他組織，如政府、國會、FDA等。由以上的發(fā)展過程可以看到，即使在美國，其歷史上也曾經(jīng)對專利中與道德相關的審查實行較嚴格的標準，只是隨著社會公德本身的變化（例如到20世紀70年代，賭博在美國社會已經(jīng)不再被認為是嚴重的道德問題）、公民對于專利的理解日趨理性和深刻、法律體系的健全、部門分工日趨合理，美國專利法中公序良俗相關的審查才慢慢變得寬松。

二、我國不宜仿西方發(fā)達國家專利法中的道德審查模式

美日歐淡化專利法的道德色彩，其理由總結(jié)來說無外乎以下幾點：1. 由于社會公德是一個很模糊的概念，讓一個主要扮演技術人員角色的審查員用這個模糊的概念對專利申請做出審查本身就不合理；2. 專利權從根本上來說是禁止他人實施的權利，而不是持有人實施該專利的權利，因此，專利申請獲得授權并未授予專利權人實施其專利的合法性，該專利的實施依然要遵守各項法律的規(guī)定；3. 不對某些專利申請進行授權，并不能禁止這些專利的實施，相反，專利申請公開以后，如果被駁回，則代表該技術進入公共領域，任何人都可以使用。

美日歐的上述做法是適合其自身發(fā)展狀況的，其淡化專利法道德色彩的理由也是充分、合理的。此外，從明晰各個法律的職權范圍、提高政府機關行政效率層面上來說，淡化專利法的道德色彩也是正確的。然而，是不是就此可以得出結(jié)論，中國專利法應該完全照搬美日歐的做法，刪除《專利法》第5條或者將其審查標準盡量放寬呢？本文認為，在作出最終的結(jié)論之前，我們還應當考慮一個重要的因素——國情。任何國家的法律法規(guī)都是為其國家利益服務的，專利法也不利外，其條款的設立、審查尺度的把握都要服從于國家利益的需要，都要為本國人民的切身利益服務，都要與法律設立時國家社會的發(fā)展狀況相適應，因此必須要考慮到本國的國情。古人晏子早在幾千年前就說過一句非常有哲理的話：橘生淮南則為橘，橘生淮北則為枳。美日歐的上述做法如果照搬到中國來會不會由淮南之橘變成淮北之枳呢？本文以為可能性很大。

（一）我國法律體系與美日歐法律體系存在較大差異

我國法律體系、歷史傳承都與美日歐國家不同，我國法律體系的整體狀況決定了我們不能放棄《專利法》第5條的審查。我國的法律屬于大陸法系，而美國的法律是判例法，其法律可隨時由新出現(xiàn)的判例來修正；歐洲雖然也是大陸法系，但是其可以通過判例來對一般法進行完善；日本在明治維新以后移植了法國和德國的法律系統(tǒng)，因而現(xiàn)在日本的法律體系與歐洲法律系統(tǒng)也是一脈相承的；我國則完全是成文法，在經(jīng)歷了幾千年的以倫理道德為基準的人治之后，近現(xiàn)代才開始借鑒西方的經(jīng)驗，進行法律制度的改革，判例對法律不具有修正和解釋的功能，如果將《專利法》第5條完全刪除，此后若遇到極端的情況，必然會陷入無法可依的窘境。美日歐的法律體系傳承的是西方形式理性化的司法審判制度，具有很強的形式邏輯性，其追求法律的充分確定性，要求法律在整個國家范圍內(nèi)適用，因而其排斥與地域、時代密切相關的、具有很大不確定性的道德因素；而我國的傳統(tǒng)法制受儒家思想影響很深，西周時即有“禮”（相當于道德）“刑”（相當于法律）結(jié)合形成了中國傳統(tǒng)法制雛形，到唐高宗制定《唐律疏議》確立了“以德為本，刑罰為用”的原則⑤宋仁彪：《淺論中國傳統(tǒng)法律文化中的“禮”》，載《經(jīng)濟研究導刊》2010年第16期。，其重視倫理道德，主要目的不是判定事實真相，而是修復社會秩序、構建和諧的社會關系，倫理道德在中國傳統(tǒng)法制中占有很大的比重，法律不能與道德相悖的原則是普通民眾心中的共識，從西方法律的角度看來難以把握的道德因素，在中國的法律體系中就沒有那么難以駕馭。

（二）我國法制建設還不夠完善

美國、歐洲的法律體系經(jīng)歷了數(shù)百年的持續(xù)發(fā)展，已經(jīng)相當成熟，而鄰國日本的法律建設也走在了我們前面。日本自明治維新開始先是參考法國“六法”⑥“六法”指民法、商法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法、憲法。，后借鑒了德國的法律制度，對歐洲法律進行了大規(guī)模的移植，至20世紀初，日本已經(jīng)將大陸法系國家的“六法”成功地進行了移植。二戰(zhàn)后，駐日美軍將美國法律制度引進日本，肅清了法西斯勢力，使日本的法律向著民主化的方向改革⑦韓君玲：《論日本法的移植與創(chuàng)新》，載《法學雜志》2005年第4期。。時至今日，日本已經(jīng)形成了具有英美法系特色的成熟的大陸法體系。與日本不同，我國的法律現(xiàn)代化經(jīng)歷了非常曲折的進程。清朝末年，清政府在帝國主義的脅迫下進行的法制改革最終以失敗告終。國民黨政府在清政府變法、北洋軍閥政府法規(guī)的基礎上，借鑒歐洲大陸法系國家的法律，完成了“六法”的編制，其中便包括我國歷史上頒布的第一部專利法：《中華民國專利法》⑧尹新天：《中國專利法詳解》，知識產(chǎn)權出版社2011年版，第2～4頁。。“六法”較好地繼承了歐洲大陸法體系，同時考慮了當時的國情，比較適合當時的中國社會。然而建國后，我國全面廢除了國民黨時期制定的“六法”，轉(zhuǎn)而借鑒和移植蘇聯(lián)的與計劃經(jīng)濟相適應的法律體系，我國的法律現(xiàn)代化進程被中斷。文革期間民主法制被肆意踐踏，法制建設更加無從談起⑨文琦：《中國法律傳統(tǒng)與西方法律傳統(tǒng)的沖突與融合》，載《廣西政法管理干部學院學報》第21卷第4期。。改革開放后，為了適應社會主義市場經(jīng)濟建設的需要，我國才大量學習和引進西方發(fā)達國家的法律，真正進入了法律現(xiàn)代化的軌道。改革開放以來，我們已經(jīng)制定了大量先進的成文法（專利法即是其中之一），然而要真正建立成熟的法律體系，除了優(yōu)秀的成文法以外，還需要大量的司法實踐和經(jīng)驗的積累。目前我國許多領域還存在立法的空白，而已有的成文法（如專利法）本身也有較多缺陷。法律本身的不完善導致其客觀上需要“禮”（如誠實信用原則、公序良俗原則等）對其進行補充，《專利法》第5條便有一定的“禮”的屬性。因此，在我國立法工作尚未完成、不同法律權力界限不明確、法律自身不完善的大環(huán)境下，不宜盲從美日歐的淡化專利法道德色彩的做法，而應該堅持《專利法》第5條的道德審查。

（三）我國民眾對于專利制度的理解還不夠深刻

法律的制定除了要考慮到法律自身邏輯的自恰、穩(wěn)定與完美，還要考慮到法律如何被遵守、實際效力如何的問題。而后一個層面的問題與公眾如何理解和看待法律密切相關。就我國目前的狀況來說，由于專利法產(chǎn)生的歷史較短，普法工作任重道遠，國民的專利意識有待提高，國人對專利法、專利的理解還較膚淺。一件專利申請在中國獲得授權，大部分中國公民可能認為該專利技術先進，很有經(jīng)濟社會價值，“專利”一詞在絕大多數(shù)國人心中尚未褪去神圣的光環(huán)。雖然專利獲得授權客觀上只有禁止他人實施的權利，但是由于公眾對專利制度理解的偏差，如果違反法律或社會公德、妨害公眾利益的技術獲得專利授權，客觀上有可能損害公眾的利益、造成惡劣的社會影響。因此，對于大部分公眾來說，如果授權專利中出現(xiàn)違反法律或社會公德、妨害公眾利益的情況，將是難以想象，更加難以接受的。正因為公眾對專利的認識還停留在比較感性的水平，國家知識產(chǎn)權局有責任和義務進行道德審查。

再結(jié)合本文第一部分提及的西方發(fā)達國家專利法中對公序良俗審查尺度的歷史變遷，可以得到如下啟示：好的法律法規(guī)要與時代、現(xiàn)實相適應，而超前的法律法規(guī)將與落后的法律法規(guī)一樣，會給國家、社會帶來負面影響。鑒于現(xiàn)在的中國無論經(jīng)濟、社會還是法制的發(fā)展狀況都與美日歐存在一定的差異，完全照搬它們現(xiàn)行的法律法規(guī)以及審查標準必然是不合適的，必須根據(jù)我們國家的國情現(xiàn)狀，進行合理的調(diào)查、分析，積累足夠的實踐經(jīng)驗才能制定出最適合我國的法律法規(guī)。

三、結(jié) 語

美國總統(tǒng)林肯說，“法律是顯露的道德，道德是隱藏的法律。”20世紀美國法學家富勒在《法律的道德性》一書中也說：“真正的法律必須與道德保持一致。”法律與道德本身就是如水乳交融一般的關系，特別在我國這樣一個幾千年來倚重倫理道德維持社會秩序、現(xiàn)代法制建設尚不完善的國家，要將法律與道德徹底劃清界限，是不明智、不現(xiàn)實、——至少在現(xiàn)階段看來——是毫無益處的。

2012年4月，央視報導了一則用工業(yè)明膠制造藥用膠囊進入藥品市場的新聞，隨后，有網(wǎng)友在微博中爆料，用皮革廢料制食用明膠的工藝方法早在1991年就申請了專利，并獲得了授權，引起網(wǎng)民和輿論嘩然。國家知識產(chǎn)權局不得不對此進行澄清，相關負責人接受新華網(wǎng)《第一回應》欄目記者獨家專訪時表示，國家知識產(chǎn)權局受理過10件利用皮革廢料提取食用明膠的相關專利申請，其中2件曾獲得批準，但均已失效，目前沒有處于有效狀態(tài)的相關專利。據(jù)查，上述2件獲得授權的專利申請?zhí)柗謩e為96100522.X和98112702.9。筆者仔細研究了上述2項專利的技術內(nèi)容以及審批過程，認為國家知識產(chǎn)權局對上述專利申請的授權是沒有過錯的。但是，無過錯并不意味著沒有改進的空間。一件并未得到授權的皮革制明膠專利申請就能引起輿論嘩然，從側(cè)面反映出民眾對于食品、藥品安全緊繃的神經(jīng)，以及對于專利制度的非理性認識。大部分民眾依然把道德作為法律的基本要求。誠然，普法工作任重而道遠，但是另一個方面，置公眾輿論于罔顧也將影響法律的公信力。正如美國廢奴運動領袖菲力普斯所言，“若是沒有公眾輿論支持，法律是沒有絲毫力量的。”因此，在努力普法的同時，國家知識產(chǎn)權局應當加強專利法中的道德審查，防止不法分子利用專利制度給違法產(chǎn)品披上合法外衣。

對于《專利法》第5條使用頻率低的情況，本文認為主要原因還在于缺乏應用操作層面上的具體、細化的規(guī)定，不論是審查員、法官還是普通民眾，都難以把握該條款的客觀標準。以實審為例，2010版《審查指南》與《專利法》第5條相關的內(nèi)容只有不到3頁，除去第2款相關內(nèi)容外，只剩下不到兩頁的內(nèi)容，且大部分都是缺乏實際操作指導性的較上位的規(guī)定，缺少真實案例?！秾彶橹改稀肺唇o出具體、細化的規(guī)定，直接導致審查員不能在實際審查中準確地應用該條。例如，該條中的“法律”涵蓋數(shù)量眾多的法律法規(guī)，《審查指南》以及相關的審查操作規(guī)章中均未給出該“法律”的具體范圍，也沒有相關的參考資料，審查員大多只具有理工科的教育背景，對于專利法以外的法律法規(guī)并沒有系統(tǒng)的學習經(jīng)歷，在審查過程中也沒有太多的精力自行查閱眾多的法律文件，因而即使專利申請違反了其他的法律，審查員也很難利用該條作出準確的審查結(jié)論。因此，建議有關部門采取適當措施，增強《專利法》第5條的可操作性。例如，細化、擴充《審查指南》中與該條相關的內(nèi)容，可在《審查指南》或者其他審查操作規(guī)章中增加一定的實際案例，使審查員和法官有具體的可參照的范例；為方便審查員的審查，可將相關度較大的其他法律（如《中華人民共和國食品安全法》、《中華人民共和國環(huán)境保護法》等）整理、編寫成數(shù)據(jù)庫，供審查員在審查過程中檢索使用。在補充完善了相關法律規(guī)章之后，應當在從實審、復審、公告、到無效的整個專利程序中加強《專利法》第5條的審查。在實審、復審部門鼓勵審查員使用該條進行審查，經(jīng)常組織實際案例探討會議，提高審查員應用該條的審查能力。對于不能適用該條，但其實施可能違法的專利申請，可由審查員寫出警示內(nèi)容，在專利申請公開或?qū)＠鏁r一并向公眾公開。例如前述申請?zhí)?8112702.9的高鉻明膠專利，審查員可在公告文本中警示：“此高鉻明膠若用于普通膠囊的制造，可能違法《中國藥典》的相關規(guī)定”。對于食品、藥品等“高?！鳖I域，國家知識產(chǎn)權局可以啟動專門的篩查，對于違反《專利法》第5條的已授權專利，可以對其啟動無效程序。如此才能充分發(fā)揮《專利法》第5條的功能，在專利體系中為民眾樹立堅實的安全屏障。