陳金釗

(華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 201620)

法律解釋規(guī)則及其運用研究(下)*
——法律解釋規(guī)則運用所遇到的難題

陳金釗

(華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海 201620)

由于我國的法律解釋體制不完善，在制度設(shè)計上法官沒有解釋法律的權(quán)力，這就使得限制法官任意的法律解釋規(guī)則難以發(fā)揮正常的功能。學(xué)者們發(fā)現(xiàn)幾乎每一個解釋規(guī)則都有指向相反的規(guī)則，如果不符條件單獨地運用某一解釋規(guī)則，會出現(xiàn)一些對法治來說的負(fù)面影響，甚至出現(xiàn)了個別的、不受解釋規(guī)則約束的判決比按規(guī)則做出的判決更公正的現(xiàn)象。因而加強對法律解釋規(guī)則的沖突研究，不僅是法律解釋學(xué)研究必須克服的理論難題，也是司法實踐所需要的。

法律解釋規(guī)則 法律方法 文義解釋 體系解釋

近些年來，隨著法學(xué)轉(zhuǎn)向解釋學(xué)，我國法學(xué)研究的立法中心主義立場開始向司法中心主義轉(zhuǎn)移。國外的法律解釋的理論開始大量涌入中國，各種法學(xué)研究都對法律解釋表現(xiàn)出濃厚的興趣。從法律解釋理論研究的現(xiàn)狀來看，只有政治的先覺者和前衛(wèi)法學(xué)理論倡導(dǎo)實質(zhì)主義的思維路徑，我國法律人思維的主流依然遵循“根據(jù)法律進行思考”的理路，即從維護嚴(yán)格法治的角度，探尋如何追求法律解釋的合法性、客觀性，捍衛(wèi)法律意義的安全性以及行為的可預(yù)測性。其理論支撐關(guān)節(jié)點是早期法哲學(xué)所確認(rèn)的“一般優(yōu)于個別”的論斷，使用的是形式邏輯學(xué)的演繹、類比推理和語義學(xué)的解釋規(guī)則。這種研究在一定程度上把思維封閉在法律規(guī)范所涵攝的意義空間之內(nèi)，強調(diào)不能超越文義的射程，最多使用法律精神和價值在個案里松動法律的嚴(yán)格，因而使形式主義法治的要求在法律思維過程中得到了保證。但是，這只是法律人的思維路徑，在一般公眾和政治人物的思維中還大量存在與此相反的走向，對法律規(guī)則和法律解釋規(guī)則的不重視依然在延續(xù)，并且這種輕視法律規(guī)范的觀點得到了一些理論的支持。最近一段時間以來，尤其是隨著哲學(xué)解釋學(xué)在中國學(xué)界的興盛，法律的客觀性、意義的明確性受到了質(zhì)疑，同時很多人感覺到根據(jù)法律的解釋難以應(yīng)對復(fù)雜的社會，案件的個別正義、情境因素在一般優(yōu)于個別的思維中沒有被充分的關(guān)注，法律解釋在合理性上出現(xiàn)了問題。于是，一種更為全面的法律解釋理論出現(xiàn)了——根據(jù)法律思考的“法律決定論”轉(zhuǎn)向了論證、論辯中的“語境決定論”，追尋法律的意義變成了探尋最低意義上的共識。法律解釋從封閉走向了更為廣闊的社會空間，邏輯推理與修辭論辯融合成了新的解釋方法。法律解釋理論的這一發(fā)展趨勢使其在解釋目標(biāo)的界定上，從傳統(tǒng)上對解釋結(jié)果合法性、客觀性的追求，變成現(xiàn)今主要是對主體間性和融貫性探尋。這一研究趨勢在一定程度上可以說是輕視法律規(guī)則和解釋規(guī)則的。在中國法治建設(shè)需要規(guī)則支持的時候，這種“瓦解”、輕視規(guī)則的研究風(fēng)氣悄然興起，值得我們審慎對待。

一、法律解釋體制不完善，法律解釋規(guī)則的功能難以正常發(fā)揮

近30年法治建設(shè)取得的重大成是有中國特色社會主義法律體系的建成。但人們發(fā)現(xiàn)，我國的法律體系是平面的，主要是規(guī)則體系，保障法律實施的機制或立體的法治體系還不完善。法律解釋體制就是其中的一個方面，雖然有了法律體系，但是如何通過法律解釋方法予以貫徹，在制度上還存在著缺陷?，F(xiàn)行的由全國人大常委會所制定的《關(guān)于加強法律解釋的決定》過于簡單，存在著很大的缺陷，我國的法官到目前為止還沒有解釋法律的權(quán)力。這意味著實際上存在的法官解釋是處在非法運行的狀態(tài)，由此傳導(dǎo)出的是，法律解釋規(guī)則也不具有“合法性”。因而，創(chuàng)設(shè)一部法律解釋法，對完善法律解釋體制，充分發(fā)揮法律解釋規(guī)則的作用很有必要。要想使法律解釋規(guī)則發(fā)揮作用，首先應(yīng)該在制度上完善法律解釋體制，賦予法官解釋法律的權(quán)力，但需要在規(guī)則和程序上予以限制，沒有對自由裁量權(quán)的規(guī)則和程序限制就沒有法治。法律解釋體制的問題有兩種：一是我國現(xiàn)在實行的“誰制定法律誰解釋的一體化解釋體制；二是制定和解釋法律的分離體制。一般來說在法治國家，立法與解釋是分開的，因為以立法形式作出的解釋，實質(zhì)上還是解釋。所有的解釋都由司法機關(guān)，要么是憲法法院，要么是專門司法解釋機關(guān)來統(tǒng)一解釋法律。除此以外，還都承認(rèn)法官等法律適用者也有在個案中解釋法律的權(quán)力。統(tǒng)一解釋和個案解釋是法律解釋的基本分類。近些年來，國外對法律解釋體制問題的研究不是很多，只有我國的學(xué)者對目前統(tǒng)一解釋不規(guī)范、不統(tǒng)一的現(xiàn)象多有指責(zé)。我國法律解釋規(guī)則研究不發(fā)達(dá)，與制度上不承認(rèn)法官有解釋法律的權(quán)力有很大關(guān)系。既然法官不需要解釋法律，那么就可以直接推論出法律解釋規(guī)則是沒有必要的，因而法律解釋規(guī)則的研究與適用，就面臨著法律解釋體制改革的難題。如何結(jié)合我國的實際情況，在借鑒外國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上建立適合中國法治建設(shè)的統(tǒng)一解釋體制勢在必行。

完善法律解釋體制需要通過制定法律解釋法來解決，主要包括三個方面的內(nèi)容：

第一，在法律解釋法中明確法律解釋規(guī)則的地位，把公認(rèn)的、已經(jīng)是法治思維常識的法律解釋規(guī)則規(guī)范化。比如，文義解釋優(yōu)先、對目的的探尋不能離開法律、單獨的概念不能生成規(guī)范等。同時法學(xué)家們也應(yīng)該積極探尋如何表述需要法律解釋規(guī)則。在這一問題上，已經(jīng)有部分國家的立法做過一些嘗試，但效果并不是很理想。已有的法律解釋法條文都很少，更多的是關(guān)于法律解釋體制的簡約描述，涉及法律解釋規(guī)則的并不多，只是在法律解釋法中做了一些原則性的規(guī)定。即使是這樣也很有意義，這是用立法的方式表達(dá)對法律解釋規(guī)則的重視。對于法律解釋法的創(chuàng)設(shè)，我們也可以本著成熟一條就制定一條的方式來做，在實施中完善。法律解釋法是關(guān)于司法、執(zhí)法思維規(guī)則的規(guī)定，因而很難在體系上非常完善，等配套成龍不利于法治思維和法治方式的形成，法治建設(shè)也很難由平面轉(zhuǎn)向立體。法律體系重點是對權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，然而，在法治體系中則需要對法治思維規(guī)則提出規(guī)范性要求。法治思維規(guī)則的創(chuàng)設(shè)是靜態(tài)法治向動態(tài)法治演化基礎(chǔ)性條件。

第二，在法律解釋法中承認(rèn)法官擁有在個案中解釋法律的權(quán)力。這一權(quán)力實際上在各國司法過程中都實際存在。我國上個世紀(jì)80年代在制定法律解釋的決定時，一部分立法者認(rèn)為，十年動亂使法律人才青黃不接，法官的業(yè)務(wù)水平整體上偏差，如果賦予法官有法律解釋的權(quán)力，會干擾法律的準(zhǔn)確實施。因而要求法官只能適用法律，而不宜有解釋法律的權(quán)力。在司法實踐中，如果遇到需要解釋的問題可以請示上級法院，上級法院不能解釋的，最后可報請最高人民法院進行統(tǒng)一解釋。不承認(rèn)法官有法律解釋權(quán)的認(rèn)識偏差在于，沒有看到法律解釋是法律運用的前提，沒有對法律的理解和解釋根本就沒有法律的適用。這些年人們逐步接受伽達(dá)默爾關(guān)于理解、解釋和運用本來就是三位一體的觀點，解釋本身就是運用，運用是解釋的一種形式。現(xiàn)在法學(xué)界普遍認(rèn)為，與其不承認(rèn)法官有解釋法律的權(quán)力，還不如承認(rèn)。因為無論承認(rèn)與否，在司法中法律解釋是普遍存在的，只不過在承認(rèn)法官有解釋法律權(quán)的同時，需要對這種權(quán)利進行規(guī)則和程序的限制。比如，國外的很多立法中都規(guī)定，任何判決都應(yīng)該說明理由，這實際上是對法官裁判的剛性限制，對法治建設(shè)有特別重要的意義。現(xiàn)在人們對司法的不滿，很多是來自司法或法律解釋過程沒有把理由講清楚而產(chǎn)生的誤會。

第三，要用法律解釋法限制司法政策對法治建設(shè)可能產(chǎn)生的負(fù)面影響。在各國司法實踐中，司法政策都起著非常重要的作用。但在其他國家，政策對司法的影響主要是依靠政策的說服和引導(dǎo)，而在我國，政策凌駕于法律之上被稱之為司法理念。雖然我國憲法和法律都規(guī)定了自身效力的絕對性，但在理論上，反復(fù)宣傳的是政策的優(yōu)勢地位。很多法理學(xué)教科書中都在言說：政策是法律的靈魂，法律是根據(jù)政策制定的。我們不反對司法過程中的政策介入，在涉及國家、社會的重大利益問題上，哪一個國家都會有政策的指導(dǎo)。但是，我們必須看到政策與法律的不同特點——法律因具有穩(wěn)定性而不能隨時改變，政策卻具有與時俱進的特點。在法治建設(shè)中，我們應(yīng)該確立的信念是法律至上，政策只是起輔助指引作用。如果牽涉社會、國家重大利益需要用政策改變或代替法律的時候，充分的論證則是必要條件，不能隨便用政策改變或代替法律的效力。在法律解釋法中明確法律解釋規(guī)則，會在一定程度上擺正法律與政策的關(guān)系。

二、解釋立場的封閉與開放常常使法律人產(chǎn)生糾結(jié)

法律解釋規(guī)則與方法的使用有多個進路，概括起來主要有四：一是語言學(xué)的文義主義進路，強調(diào)從制定法的語言文字和規(guī)范結(jié)構(gòu)中尋找法律的意義，適用的是語義學(xué)和語用學(xué)的解釋規(guī)則。二是從法律、法治、立法者的目的角度來矯正單獨依賴文義可能出現(xiàn)的解釋偏差，使用的是分析比較的方法。三是從社會語境的角度探尋法律的意義，使用的是社會學(xué)方法和解釋規(guī)則。四是從法律的外在價值中進行意義的探尋，使用的是價值衡量(或利益衡量)的方法。其實，這四個方面的進路也不是那么絕對，各個部分都有很多的交叉，但都有各自重點強調(diào)的解釋規(guī)則和方法。這四種進路可概括為形式法治與實質(zhì)法治兩種立場：一是與形式法治的要求相適應(yīng)，出現(xiàn)了對法律的封閉解釋立場，傳統(tǒng)的教義學(xué)法學(xué)以及解釋方法與之配合。二是與實質(zhì)法治相適應(yīng)所出現(xiàn)的對法律解釋的開放立場，法律社會學(xué)、價值法學(xué)、目的法學(xué)、現(xiàn)實主義法學(xué)與之相適應(yīng)。封閉與開放兩種解釋傾向的糾結(jié)使得法律人在法律解釋問題上不可能有固定的立場。在這兩種立場的影響下，我國的法律人圍繞著法治的實現(xiàn)，構(gòu)建了兩套解釋方法或者規(guī)則系統(tǒng)，即圍繞文本展開的規(guī)范解釋和修正、改變法律規(guī)范的除弊規(guī)則。規(guī)范解釋方法所建構(gòu)的是根據(jù)法律進行解釋的規(guī)則，與這一規(guī)則相適應(yīng)的方法包括文義解釋、體系解釋、三段論推理、語法解釋、歷史解釋、語義解釋、規(guī)范的構(gòu)成解釋、法律原則的解釋方法等。與除弊規(guī)則相對應(yīng)的方法包括目的解釋、價值衡量、社會學(xué)解釋、利益衡量、法律效果與社會效果統(tǒng)一論解釋、法律修辭論辯的解釋、政治解釋、民意解釋、事物的本質(zhì)、法理學(xué)說的解釋方法。根據(jù)法律的解釋，堅持把制定法等正式法律當(dāng)成唯一的法源，而根據(jù)法律外因素的解釋堅持的多元的法源論，在不同的歷史時期或在不同的案件中，各種進路都得到了程度不同的張揚。在前自由資本主義時期，由于社會中大量存在不自由、不平等，權(quán)利被任意侵蝕，因而更多的是呼吁法律價值對法律意義的修正，自然法高于實在法蔚然成風(fēng)。在自由資本主義時期，資產(chǎn)階級取得了政權(quán)，資本主義的社會關(guān)系趨于穩(wěn)定，因而法律的文義解釋占上風(fēng)。到了壟斷資本主義時期，社會關(guān)系又發(fā)生了劇烈的變化，資產(chǎn)階級的利益已經(jīng)很難用文義解釋來保障，目的論的進路以及社會語境的進路開始盛行。

案件的分類對法律解釋規(guī)則的使擁有密切關(guān)系。在簡單案件中，文義解釋的進路起主導(dǎo)作用，而在復(fù)雜案件中，目的解釋、價值衡量和社會學(xué)解釋就會各顯其能。但無論哪種進路，都需要法律解釋規(guī)則與方法?，F(xiàn)在存在的問題是，各種進路的解釋規(guī)則之間存在著沖突，各種法律解釋理論基本是圍繞著協(xié)調(diào)解釋進路的沖突展開。“所有的法律解釋方法都承認(rèn)，法官在一般意義上應(yīng)當(dāng)考慮制定法文本，但沒有任何條款為法官提供明確的指導(dǎo)，告訴法官靈活解釋的限度以及可以用來幫助解釋法律文本的淵源和因素?！盵1]P35-36法律解釋規(guī)則的多樣性，決定了法官無論是選擇哪一種解釋規(guī)則都是“合法的”，這就注定了在法律解釋規(guī)則的使用中，如果沒有一套邏輯一致的規(guī)則系統(tǒng)必然陷入混亂。這種現(xiàn)象的存在表明，法律解釋是法學(xué)研究的永恒問題。在社會主義法律體系形成以后，法律解釋或說法律應(yīng)用問題就成了法學(xué)研究的核心問題。只要有法律的運用就會出現(xiàn)常新的解釋問題。對法律解釋問題的研究包羅萬象，幾乎可以說所有的法律應(yīng)用問題都可以歸結(jié)為法律解釋問題。現(xiàn)在人們已經(jīng)認(rèn)識到，在司法過程中應(yīng)該更加綜合地運用法律解釋方法，以解決法律糾紛，化解社會矛盾。這里面存在的問題是：各種解釋規(guī)則和方法在解釋過程中爭寵，難以在一般理論上確定在什么節(jié)骨點上使用規(guī)范解釋規(guī)則與方法，或者在什么時候使用除弊規(guī)則和方法。現(xiàn)在，雖然有學(xué)者提出把兩者統(tǒng)一起來，但如何統(tǒng)一缺乏操作方法。實際上，統(tǒng)一論只是認(rèn)識論，在認(rèn)識上可以統(tǒng)一，但在操作方法上難以通行。人們對法律解釋規(guī)則運用的復(fù)雜性或者法律解釋的進路的困境還沒有足夠清醒的認(rèn)識。這些都是法律解釋規(guī)則難以發(fā)揮作用的環(huán)境性障礙因素。

三、“個別的、不受規(guī)則約束的判決比按規(guī)則做出的判決更公正”[2]P227

法律解釋方法和規(guī)則對正確理解和使用法律具有重要的指導(dǎo)意義。但是，這些規(guī)則與方法都是一般性的，而所要解決的都是具體問題。解釋規(guī)則與方法的一般性和案件的個性之間常常有很大的出入，法律解釋方法與規(guī)則運用會在語境中遇到難題。在有些案件的審判中，不遵守規(guī)則的判決可能會更加公正，而按照規(guī)則來裁判則可能是機械司法或執(zhí)法，這是對法律解釋方法與規(guī)則運用的很大挑戰(zhàn)。在法律解釋活動中，人們的判斷不是依賴單純的規(guī)則，還有經(jīng)驗以及情境因素。抽象的規(guī)則有時會掩蓋偏見，一般規(guī)則可能因為疏忽了個別情形可能給某些群體造成傷害。規(guī)則的絕對化會導(dǎo)致自由裁量無處容身，但是自由裁量又不可避免；更有甚者，有人可以利用規(guī)則去做壞事而能夠逃避責(zé)任；規(guī)則的絕對化具有非人性化的特點。[2]P156-162規(guī)則的局限性及其缺陷暴露無遺，規(guī)則本來是應(yīng)該遵守的，但此時成了可選擇的了，規(guī)則與方法的絕對性受到了挑戰(zhàn)。之所以出現(xiàn)不受規(guī)則約束的判決可能比按照規(guī)則來裁判的案件更公正的現(xiàn)象，原因是多方面的。

首先，從大的理論思路上說，是因為規(guī)則是普遍的，不可能考慮到案件語境每一個細(xì)節(jié)。規(guī)則所捍衛(wèi)的一般公正，有時可能與案件中的個別正義發(fā)生沖突。對此還需看到，這一判斷所言說的并非多數(shù)案件的事實，多數(shù)按照規(guī)則來判決的案件與個別正義是一致的。在少數(shù)案件中出現(xiàn)一般法律規(guī)定與個別正義的沖突當(dāng)屬于正?，F(xiàn)象，問題的關(guān)鍵在于我們應(yīng)該正確地認(rèn)識這一現(xiàn)象。一般來說，個別正義不能構(gòu)成否定一般公正的理由。在司法過程中引入一些帶有實質(zhì)思路的法律方法其實就是要解決這一問題。比如法律修辭方法就特別強調(diào)對語境因素的關(guān)注；把目的解釋和價值衡量的方法視為除弊規(guī)則也是為了消除個別正義與一般規(guī)范的沖突。另外，這一判斷只能從個案中獲取，很難得到邏輯理論的證成。出現(xiàn)個別的、不受規(guī)則約束的判決比按規(guī)則做出的判決更公正的判斷，也只是在具體語境中能站得住腳。因為，從理論家對公正的研究成果來看，公正至今仍然是一個難以定義的概念?？梢哉f，離開了規(guī)則我們甚至連什么是正確的標(biāo)準(zhǔn)也難以確定。公正與平等不一樣，平等是相對的，而公正則是一種來自基本價值的絕對觀念。人們在評判公正的時候，往往會陷入主觀評判的困境。法律應(yīng)該是公正的體現(xiàn)，這是自然法學(xué)的基本教義。然而，什么是公正卻一直考驗著法學(xué)家的智慧與能力。

其次，還在于隨著現(xiàn)代法律日趨復(fù)雜，例外的事項日益增多，精確的法律解釋規(guī)則越來越難以表述?！霸诖蠖鄶?shù)法律體制中，法院依賴的是法律解釋的‘原則’，或‘準(zhǔn)則’。而且在大多數(shù)法律體制下，也有很多類似的原則或準(zhǔn)則可供選擇。”[2]P226盧埃林對原則和規(guī)則的功能表達(dá)了極大的懷疑，在他看來，每一條準(zhǔn)則都有一個反準(zhǔn)則，因而這些準(zhǔn)則或規(guī)則都屬于事后解釋，對思維決策毫無用處。雖然，盧埃林的論斷多少有些夸大其詞，但卻產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。法學(xué)理論的研究者發(fā)現(xiàn)，“法學(xué)理論的一個重要任務(wù)就是確定其具體內(nèi)容。當(dāng)法律的內(nèi)容不確定時，每種法律制度都依賴于懷疑和惰性負(fù)擔(dān)的分配原則。這些原則都是建立在程序和實質(zhì)性政策的基礎(chǔ)上，其初衷都是為了使法律體制更加完善，而不是更糟?！盵2]P156我們應(yīng)該充分認(rèn)識法律解釋規(guī)則與方法的意義：一般法律具體化過程或法律解釋，由于有了這些原則才得以理解和使適用；法官依賴于法律規(guī)則在語境中的通常意義，各種各樣的解釋規(guī)則都在發(fā)揮著理解的前見的作用。不能像后現(xiàn)代法學(xué)和批判法學(xué)那樣，完全否定規(guī)則與方法的意義。有些法律人感覺不到法律解釋規(guī)則和方法的作用，那是因為對解釋規(guī)則和方法太熟悉了。然而，對初學(xué)法律的人進行規(guī)則與方法的訓(xùn)練是必要的。

美國法學(xué)家孫斯坦主張，裁判的理由就是規(guī)則。雖然規(guī)則與方法的使用需要選擇，甚至需在具體語境中進行修正，但是人們可以把規(guī)則視為思維決策可選擇的因素，關(guān)注整體局勢，窮盡一切因素，注意細(xì)節(jié)，避免抽象、關(guān)注先例、注重類比推理的方法，在情境中進行價值、利益等各種衡量，對裁決的基礎(chǔ)進行解釋，找出裁判的理由。法律解釋是“對某一行為、法規(guī)、意思、或其他文書解釋并確定其在發(fā)生并引起爭議的特定環(huán)境下的含義的過程，目的是確認(rèn)文書制作者的真實意思并賦予其效力。解釋要遵循各種指導(dǎo)原則，有些是成文法中的原則，有些是普通法上的原則，還有很多是沒有制度化的解釋規(guī)則。比如文書應(yīng)從整體上解釋，詞語應(yīng)按其字面通常的含義進行解釋。除非這將導(dǎo)致謬誤，但如果用在專門的場合，則可以賦予其專門的含義?！盵3]P254各種規(guī)則對裁判來說都是未完成的理論敘說，要想得出恰當(dāng)?shù)呐袛?，就需要接著完成這些規(guī)則所未競之任務(wù)，把其具體化為針對案件的理由。法律解釋規(guī)則只是對法律解釋活動所要遵守的思維準(zhǔn)則進行簡要的公式化的表述，未經(jīng)法律人的慎思，還不能作為裁判的理由。這些規(guī)則在于幫助法律人理解法律，形成準(zhǔn)確的法律判斷，而不是現(xiàn)成的解決問題的方案。盡管有很多法學(xué)家認(rèn)為：“沒有句法或?qū)嵸|(zhì)意義上的準(zhǔn)則或原則，就根本不可能進行法律解釋?！盵2]P227但是，由于正義觀念的真實存在，我們并不能把解釋規(guī)則和方法絕對化。雖然這些原則和規(guī)則賦予法律詞匯以實際意義，對法律人思維的影響無處不在，但是，并不能排除解釋者的主觀選擇以及情境因素對規(guī)則和方法意義的反向影響。

個別的、不受規(guī)則約束的判決比按規(guī)則做出的判決更公正的判斷，講述的是一般規(guī)則和個別正義的矛盾，如何運法律解釋規(guī)則消除這一矛盾是法律方法論的重要任務(wù)。在過去的法律方法理論中，目的解釋和價值衡量方法更多的是在考量、解釋過程中除弊。但由于目的本身的復(fù)雜性，雖然這一方法也經(jīng)常使用，但也經(jīng)常遭遇詬病。價值衡量則因為不同的價值之間具有質(zhì)的不同。如果法律規(guī)定本身的價值和所用于衡量的價值具有同質(zhì)性，在邏輯上還可以衡量；但如果不是同質(zhì)的價值，則很難進行衡量。人們很難確定在自由和平等之間究竟實現(xiàn)哪一個價值更為公正，新近興起的法律論證方法對解決這一問題似乎更為合適。因為法律論證方法，堅持融貫論的思維方向，顛覆了傳統(tǒng)涵攝理論中“一般優(yōu)于個別”的基本思路，認(rèn)為個別與一般具有同樣的重要性；法律在沒有被確定使用以前都是不確定的，對某一制定法的使用不是必然的，而是可選擇的；在特定的語境中，法律規(guī)定具有可廢止性和可修正性，所有的判決理由都是法律人面對個案而塑造的。這種論證過程，既要考慮一般法律的規(guī)定，也要考慮道德、價值以及情勢因素，所謂論證就是把各種構(gòu)成具體法律的因素當(dāng)成論據(jù)來建構(gòu)裁判理由，尋求可以被接受的具體法律。法律論證的過程是一個對話論辯的過程，法律規(guī)范、法律解釋規(guī)范、道德規(guī)范、價值因素、社會因素、語境因素等都被考慮進來。依據(jù)使用因素的不同，有學(xué)者把其分為內(nèi)部證成與外部證成。內(nèi)外之別主要依靠形式邏輯、法律規(guī)范作為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分。依靠形式邏輯和法律規(guī)定進行的論證被稱之為內(nèi)部證成；依靠非形式邏輯和法律外因素進行的證成被稱之為外部證成。一般來說，在法律論證過程中，這兩種方法都要使用。這就從方法論的角度解決了一般規(guī)范和個別正義的沖突。但存在的危險是，如果過分依賴外部證成就可能出現(xiàn)法治的危機。傳統(tǒng)的法律解釋規(guī)則的運用屬于內(nèi)部證成，但最近論證理論對法律解釋學(xué)的研究有多方面的滲透，因而一些新近形成的法律解釋規(guī)則也吸收了論證規(guī)則。這對解決一般規(guī)范與個別正義的沖突有積極的意義。

四、解釋規(guī)則運用的難題：幾乎每一個準(zhǔn)則都有相反的規(guī)則

盧埃林發(fā)現(xiàn)，在普通法國家?guī)缀趺恳粋€制定法的解釋準(zhǔn)則都包含有相互矛盾的規(guī)則。比如，(1)一部法律不能超越其文本；與其對應(yīng)的是，一部制定法可以在其文本以外加以補充。(2)與普通法相抵觸的制定法不得通過解釋予以適用；如果這類法律本質(zhì)上是救濟性的則得自由解釋。(3)制定法得通過普通法予以解釋，并且一部肯定某條普通法規(guī)則的制定法應(yīng)當(dāng)根據(jù)普通法進行解釋；與此相反的則是，普通法應(yīng)讓位于與之沖突的制定法，并且當(dāng)一部制定法旨在修訂適用于某一既定事項的全部法律時，該制定法的效力優(yōu)于普通法。(4)如果一部法律一經(jīng)解釋，則該解釋對其他案件有約束力。與此相反的規(guī)則說：如果以前的解釋違背了司法政策或與法律的精神不符，則可以拒絕使用。[4]P618-619如果把這種相反的解釋規(guī)則背景稍微擴大一些，我們還會發(fā)現(xiàn)更多解釋規(guī)則間的更多對立：文義解釋與目的解釋、體系解釋與情景解釋、法律文義與法律價值、形式正義與實質(zhì)正義、法律解釋規(guī)則與倫理解釋規(guī)則、法律解釋規(guī)則與政治解釋規(guī)則、形式邏輯與非形式邏輯、形式與內(nèi)容、法律規(guī)則與社會發(fā)展等等。這些都使所謂法治統(tǒng)一的原則很難實施，也都是法學(xué)家不懈研究的永恒問題。人們在這些問題上都可以有精辟的見解，但究竟是誰能說服誰，那就要看具體的語境和價值追求了。

各種法律解釋規(guī)則之所以會出現(xiàn)沖突，有多方面的原因，其中有四個方面的原因比較明顯：

第一，從主觀方面看，法律解釋者的價值傾向、理解認(rèn)識法律的方法選擇、不同法學(xué)流派對法律是什么的不同界定、站在不同角度對法治的不同認(rèn)識等因素，使得他們在確定、選擇法律解釋規(guī)則的時候，存著著嚴(yán)重的分歧。這種分歧單靠哪一種理論都難以消除。不同法律解釋規(guī)則的對立，實際上是因為法學(xué)理論、法治理論的研究立場和方法不一致，以及法律價值追求的相互沖突所致。由于這些沖突難以消除，因而在法律解釋中出現(xiàn)相反的規(guī)則不可避免。規(guī)則的沖突可能導(dǎo)致思維的混亂，但沒有規(guī)則，思維是如何陷入混亂的可能也不會清楚。有些人主張就事論事，具體問題具體分析，在現(xiàn)有規(guī)則非實的基礎(chǔ)上重新構(gòu)造作為理由的規(guī)則，這種做法由于缺乏構(gòu)造新規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)，同樣是缺少判斷對錯的根據(jù)。

第二，從法律方法論的角度看，在司法過程中，命題證成的法律解釋規(guī)則與對命題的抗辯規(guī)則都屬于法律思維的組成部分。在司法過程中，論辯雙方的觀點總是對抗的。命題的證成方會竭盡全力說明其判斷是能夠成立的，但是抗辯方總會拿出不同的規(guī)則，甚至相反的規(guī)則進行抗辯，以證明命題是不能成立的。這樣做雖然增大了論辯的難度，但卻為人們的正確理解、解釋和運用法律提供了機會和場合。不過，對理論研究者來說造就了永恒的難題。因為，對于一般性的規(guī)則可以脫離條件進行闡釋，但規(guī)則的運用永遠(yuǎn)不可能離開語境。試圖找出以不變應(yīng)萬變的解釋規(guī)則幾乎是不可能的。司法過程中和法學(xué)課堂的各種規(guī)則的經(jīng)典論辯和適用，只是為后來法律人的思考提供了經(jīng)驗，而不能提供絕對正確的、可以適用不同場合的法律解釋規(guī)則。即使是立法者所創(chuàng)立的法律也不能做到這一點。面對待解決的個案，法律的運用是可選擇、可修正、甚至是可廢止的。

第三，從世界萬物的存在方式看，法律與社會之間的關(guān)系總是處于矛盾之中。有些法律解釋規(guī)則是法治改造社會的要求，而有一些解釋規(guī)則是法律需要適應(yīng)社會的要求。這些矛盾解釋規(guī)則的交織，本來就是法律與社會關(guān)系的折射。在法律與社會之間“一方面是外部的規(guī)范秩序，一方面是內(nèi)部的主體意識；一方面是規(guī)范秩序的嚴(yán)格性、呆板性，另一方是社會需要的靈活性、多樣性。”[5]P48人們一方面渴望自由不受任何規(guī)范的約束，一方面不可能脫離開規(guī)范。世界是矛盾的，矛盾是事物存在的方式。一種矛盾的解決意味著新的矛盾的開始，因而想一勞永逸地消除矛盾的想法是有問題的。只不過法律解釋學(xué)需要加強對社會矛盾的分類研究，以便為每一類矛盾找到解決問題的規(guī)則和方法。

第四，從不同的文化背景來看，法律是文化的產(chǎn)物，在不同的文化背景下或者在同一文化不同歷史時期，人們對法律、法治地位、功能或者意義的關(guān)注重點是不一樣的。比如，“在歐洲大陸，權(quán)威法學(xué)家對法典意思的意見最受人們重視；在英國，人們認(rèn)為法律解釋必須運用嚴(yán)格的法學(xué)知識，也就是說要用法律的每一個角度。在美國，人們主要通過考察法律的制定過程來判斷立法的本意?！盵6]P102這些都是特定文化背景的產(chǎn)物，需要我們從文化的角度來理解法律解釋規(guī)則。在中國語境中，對于運用法律論證的方法來解決法律解釋規(guī)則間的沖突具有文化背景的可接受性。因為，我們的文化原本就不擅長在形式邏輯基礎(chǔ)上的分析。西方人現(xiàn)在所倡導(dǎo)的法律是一種整合性概念，應(yīng)該用融貫論整合各種因素以塑造具體法律，這種方法在中國會比西方得到更好地運用。但是，問題在于，西方法學(xué)家強調(diào)用整體、體系、融貫、論證、論辯等方法理解、解釋法律是有問題意識的，他們要解決機械司法和機械執(zhí)法問題以及法律解釋規(guī)則間的沖突問題。其立論基礎(chǔ)是：建構(gòu)在形式邏輯基礎(chǔ)上的法律推理、根據(jù)法律的解釋等方法被過度使用了，因而需要在法律解釋過程中融入個別正義、社會、語境等因素。但西方人的問題意識與我國是錯位的，我們現(xiàn)在存在的問題不是機械司法和執(zhí)法的問題，而是對法律的權(quán)威不夠尊重的問題。在我國，法律意義的安全性還沒有得到解決，法律人還需要進一步強化對于法律的內(nèi)部證成，對與外部證成的方法使用需要謹(jǐn)慎。因為，外部證成始終存在著瓦解法治的思維傾向。

各種解釋規(guī)則之間的沖突與矛盾表明，所有的解釋規(guī)則都不是絕對的。這也決定了法律解釋規(guī)則研究是一個永恒的法學(xué)問題。在西方法學(xué)中，基于司法中心主義的研究一直長盛不衰，他們研究的核心問題在于如何使法官的恣意與僵化的邊界之間有一個合理的平衡。在傳統(tǒng)的法律解釋理論中，人們主張在制定法內(nèi)發(fā)現(xiàn)闡釋法律的意義，因而法律發(fā)現(xiàn)規(guī)則和法律解釋規(guī)則特別重要，但是，現(xiàn)在這一問題似乎已經(jīng)被對規(guī)則和方法功能反思所替代。即便是如此，解釋規(guī)則和方法仍然在西方法治國家中占據(jù)重要地位,只不過過去注重建構(gòu)，而現(xiàn)在重在反思與解構(gòu)。

五、抽象簡約的解釋規(guī)則在適用中會出現(xiàn)負(fù)面作用

我國早期法律解釋理論強調(diào)法律的解釋者應(yīng)該是立法者，即誰制定誰解釋。在英國法治早期也是這樣強調(diào)。但是到了十三世紀(jì)，由于法院有了獨立的地位，法院開始認(rèn)為，制定法是對法院職權(quán)的一種干涉，于是法院出臺了嚴(yán)格的解釋規(guī)則，認(rèn)為法院的解釋是對政府權(quán)力的一種限制，是一種專門的權(quán)力。法官通過法律解釋規(guī)則拒絕起草者的意見。[6]P102盡管法律解釋規(guī)則對法治思維路徑有指導(dǎo)意義，但并不意味著可以完全避免錯誤的發(fā)生。法律解釋規(guī)則總是不完美的，總是需要不斷改進的。然而，法律解釋規(guī)則的研究者一定要相信，公正合法地解決問題是可能的。但是，用簡約的解釋規(guī)則只能處理一些簡單的典型的案件，有時甚至在典型案件的處理中也會出現(xiàn)一些差錯。使用抽象簡約的法律解釋規(guī)則可能出現(xiàn)的負(fù)面作用表現(xiàn)在：

第一，簡潔的解釋規(guī)則雖然使法律適用變得便捷，但也可能對法律人產(chǎn)生誤導(dǎo)。既然是簡潔抽象，規(guī)則的內(nèi)容就不可能面面俱到，而現(xiàn)實生活中的案件是復(fù)雜的，充滿了個性，一般的規(guī)則對行為特性的描述不可能太多，否則就會失去簡潔性。掛一漏萬是規(guī)范化描述的特點，高度抽象化的規(guī)則為法官留下了太多的自由裁量余地?！胺ㄖ问且?guī)則治理下的事業(yè)”不得不演變成“規(guī)則加法官的統(tǒng)治”。為了限制法官的任意解釋，不得不增加更多的解釋規(guī)則。這樣，以簡單應(yīng)對復(fù)雜的法治思維又重新回到了以復(fù)雜應(yīng)對復(fù)雜的格局。

第二，過度依賴法律解釋規(guī)則會形成司法者的懶惰。在思維過程只注意根據(jù)規(guī)則的思考，而不注重對情勢、正義因素的考量，會把原本復(fù)雜的思維變成簡單的根據(jù)規(guī)則來進行思考，這會造成對法律的誤解。“規(guī)則的概括性并不總是優(yōu)點，更多的是政治惡習(xí)，因為公正的司法體系允許對具體案件的具體情形適用衡平和變通。規(guī)則是遲鈍的；理想的裁判是靈活的，是基于當(dāng)前情景決定的?！盵2]P145實務(wù)法律人對與法律方法論的訴求是那種“學(xué)了就會，會了就能用，用了就見效”的方法。然而，法律方法論的研究者回應(yīng)這種訴求的方式只能是進一步細(xì)化法律思維規(guī)則，這會走向便捷思維的反面，使法律解釋規(guī)則方便法律人思維的目的難以實現(xiàn)。當(dāng)然，我國法律人思維的多數(shù)情況不是對規(guī)則的過度依賴，而是不講規(guī)則。這應(yīng)該引起法律人的反思。

第三，法律解釋規(guī)則的使用是對法律規(guī)則的重新解釋，運用相互矛盾的解釋規(guī)則可能會毀壞法律的可預(yù)測性，從而傷害人們對法治的期待。特別是在法律解釋學(xué)引入法律論證方法以后，使用外部證成的方法不可避免。外部證成的方法雖然能夠增大解釋結(jié)果的可接受性，但是，這是以廢止、修改法律的固有意義為代價的?？梢哉f，法律解釋規(guī)則的運用是對法律重新塑造論證的過程，然而在這種思維過程中，傳統(tǒng)法治所需要的法律明確性會被重新塑造的意義所代替。這一方面說明創(chuàng)設(shè)法律解釋規(guī)則是必要的，它可以在專業(yè)技術(shù)的意義上盡力維護法律的固有意義，但另一方面法律的意義也可能在重新塑造中流失。“對法律解釋而言，沒有一個放之四海而皆準(zhǔn)的解釋方法。”[2]P228對法律解釋規(guī)則的不完整性或負(fù)面作用的公開承認(rèn)非常重要，因為原本司法過程就是一個綜合使用各種方法的過程，迷信單一的方法，缺少其他方法的互相驗證，難以尋求到可接受的法律。這是能夠搞好司法和法律解釋工作的前奏。

第四，解釋規(guī)則的運用會因法律性質(zhì)不同而有差別，但在簡約的法律解釋規(guī)則中卻難以說明。一般來說，法律解釋規(guī)則是對法治思維規(guī)律的凝練，應(yīng)該具有普遍性。但由于法律體系中有公法、私法和社會法等不同的領(lǐng)域，在這些領(lǐng)域中對法律的解釋、證據(jù)的使用以及法治的原則都不一樣，這就使得法律解釋規(guī)則也應(yīng)該是不一樣的。對法律解釋規(guī)則進行恰當(dāng)?shù)姆诸愂欠山忉寣W(xué)的重要課題。如果沒有對法律解釋規(guī)則的梳理與分類，思維過程將更為復(fù)雜和混亂。法律人不僅要掌握法律規(guī)則，還需要學(xué)習(xí)眾多的解釋規(guī)則，并在解決案件的過程中對一些相互沖突的解釋規(guī)則進行專業(yè)性甄別運用。研究法律解釋規(guī)則的出發(fā)點是簡化法律解釋的思維過程，然而現(xiàn)在的研究還遠(yuǎn)沒有實現(xiàn)這一目標(biāo)。有時候，即使對同樣一條解釋規(guī)則依然存在著非常不同的解釋。

第五，法律解釋規(guī)則都帶有價值傾向，在很多情況下難以把握。很多人認(rèn)為，“稅法和刑法應(yīng)嚴(yán)格解釋?！盵2]P586，而民法則有更多的靈活性。刑法禁止類推，民法則允許類推?！八匈浥c，應(yīng)對贈與者作不利之解釋?！盵7]P98這些雖然可以稱之為法律解釋的規(guī)則，但實際上都是一些原則性的表述，很難作為方法來操作?！捌胀ǚǖ姆ㄔ嚎偸菍Ψㄒ?guī)性擴展抱有敵意，因此普通法中的解釋規(guī)則認(rèn)為，‘貶損普通法的法規(guī)應(yīng)當(dāng)加以嚴(yán)格解釋。’”[8]P271這說明，法律解釋規(guī)則還必須和法律解釋方法結(jié)合起來，單純的規(guī)則表述，并不會帶來法律人所渴望的那種簡便易行的法律解釋規(guī)則。我們從渴望得到簡便易行的規(guī)則開始研究，但得出結(jié)論并不樂觀。不知道解釋規(guī)則難以正確理解法律，但在知道了以后，也還有艱辛的思索過程。

在司法過程中，僅有法律解釋的規(guī)則和方法還不夠，法律人應(yīng)該“從自己傳統(tǒng)的文本開始，同時在尋求超越這些文本，以此對正義的追求做出貢獻?！盵8]P276人們發(fā)現(xiàn)司法過程中的法律是立體的，法律的意義不是擺在那里的，需要運用復(fù)雜的思維規(guī)則和方法重新塑造?！爱?dāng)制定法的語言無法回答制定法的意義或者如何適用時，解釋上的難題就隨之出現(xiàn)?！盵9]P70司法活動不僅接受法律規(guī)范的規(guī)制，還需要接受思維規(guī)則的約束。對于法律規(guī)范不僅要從文字的角度來理解，而且，還要在具體的社會關(guān)系中進行權(quán)衡利弊的運用。僅僅注意有文字表述的規(guī)范，很可能忽視案件的特殊情況，既難以探尋法律的本意，也可能脫離價值和政治要求。因而，即使是簡便易行的法律解釋規(guī)則，在運用的時候還需要再次解釋。在伽達(dá)默爾看來，解釋就是運用，理解、解釋和運用是三為一體的，在思維過程中難以區(qū)分清楚究竟哪一個階段是理解，哪一個階段是解釋和適用。法律解釋是一個綜合思維的過程，在思維過程中必須遵守解釋的規(guī)則，這本身就是法律運用的一部分?！胺蓪π袨榈囊?guī)范取決于理解之結(jié)果?！盵10]P468法律解釋規(guī)則的運用離不開對解釋規(guī)則的理解，這是規(guī)則運用的基礎(chǔ)。所以，對法律解釋規(guī)則的研究目的是更好地運用解釋的規(guī)則。

我國的法治建設(shè)剛剛起步，對法律解釋規(guī)則的研究基本還處在鸚鵡學(xué)舌的階段。雖然我們能從西方法諺中獲得很多的法律解釋規(guī)則，但對此缺乏深入系統(tǒng)的研究。如何使中國的整體性文化和西方的分析性文化結(jié)合，研究出一套適用于中國法治建設(shè)需要的法治思維方式，對我國的法治有積極的意義。在我國的文化傳統(tǒng)中有豐富的司法智慧，傳統(tǒng)律學(xué)中也積淀了豐富的經(jīng)驗。但流傳至今最明顯的卻是對法律規(guī)則和法律解釋規(guī)則的不尊重。所以，我們不能跟著西方法學(xué)建構(gòu)法律規(guī)則和法律解釋規(guī)則，而應(yīng)該借鑒西方法治中已有的、行之有效的法律規(guī)則和法律解釋規(guī)則，并逐步使其不斷地中國化，從而使其能夠為中國的法治建設(shè)服務(wù)?？梢詳喽?，法律規(guī)則和法律解釋規(guī)則的興旺之時，就是中國法治進步的真正開始。當(dāng)然，我們也需要反思西方法律規(guī)則和法律解釋規(guī)則的復(fù)雜、神秘化所帶來的問題，結(jié)合中國人思維的特點建構(gòu)法律解釋規(guī)則體系。

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TheRulesOfLegalInterpretationAndItsApplication(3)——difficulties in the Application of Rules of legal interpretation

ChenJin-zhao

(Law School of East China University of Politicl science & Law, Shanghai 201620)

in the institutions of legal interpretation in China, the judges have no right to interpret law, and that is why the limitation on legal interpretation can not function. Scholars have found that there is counter rule for almost every rule of legal interpretation. If applied solely and unconditionally, these rules may be harmful for rule of law. We should pay attention to the conflicts of rules of legal interpretation, which is the theoretical difficulty and is needed in judicial practice.

rules of legal interpretation; legal methods; literal interpretation; systematic interpretation

DF03

A

(責(zé)任編輯：唐艷秋)

本文系教育部人文社會科學(xué)重點研究基地重大項目“法律方法理論研究”(項目編號10JJD820008)的階段性成果。

編者按：該系列研究分上、中、下篇分別在本刊2013年第3、4、5期連續(xù)發(fā)表。

陳金釗(1963-)，男，山東莘縣人，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，研究方向為法律解釋學(xué)。

1002—6274(2013)05—078—08