張 鶴

(昆明理工大學(xué)法學(xué)院，云南 昆明 650000)

澳門地役權(quán)取得方式的思考及借鑒*

張 鶴

(昆明理工大學(xué)法學(xué)院，云南 昆明 650000)

權(quán)利的取得方式是權(quán)利實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。然不同的權(quán)利類型，其取得方式不盡相同。各國(guó)民法在繼承羅馬法的地役權(quán)時(shí)，吸收了其取得方式。但因各自的歷史文化背景不同，對(duì)地役權(quán)取得方式的傳承各有千秋?？v觀有關(guān)立法，我國(guó)澳門地區(qū)的地役權(quán)取得方式較為豐富多樣，為地役權(quán)的充分利用提供了條件。在“一國(guó)兩制”，謀求私法統(tǒng)一的背景下，澳門地役權(quán)取得方式對(duì)科學(xué)構(gòu)建大陸的地役權(quán)取得方式具有借鑒意義。

澳門地役權(quán)取得方式 思考 借鑒

權(quán)利的取得制度是權(quán)利內(nèi)容體系的重要組成部分。而權(quán)利的取得方式卻又是權(quán)利取得制度中不可或缺的內(nèi)容之一。然不同的權(quán)利類型，其取得方式亦有差別。而不同的國(guó)家或地區(qū)因其經(jīng)濟(jì)、政治、文化的不同，其權(quán)利的取得方式也有所不同。

地役權(quán)是一項(xiàng)最古老的他物權(quán)制度。因其能實(shí)現(xiàn)不動(dòng)產(chǎn)資源的有效、合理利用，從而最大程度地實(shí)現(xiàn)不動(dòng)產(chǎn)資源的最大價(jià)值，而受到各國(guó)民法的重視。但各國(guó)民法對(duì)其繼受與借鑒的方式和結(jié)果不盡相同。關(guān)于地役權(quán)取得方式的吸收各有千秋。例如，法國(guó)民法規(guī)定的地役權(quán)取得方式主要包括三種：設(shè)定權(quán)利證書、取得時(shí)效以及所有人指定。德國(guó)民法僅承認(rèn)地役權(quán)可依設(shè)定行為或取得時(shí)效兩種，但必須同時(shí)具備行為人的意思表示和地役權(quán)的登記兩個(gè)要件。意大利民法規(guī)定地役權(quán)通過(guò)強(qiáng)制設(shè)立、任意設(shè)立、時(shí)效取得和家父指定等方式而取得。

縱觀各國(guó)地役權(quán)之取得方式，我國(guó)澳門地區(qū)的地役權(quán)取得方式較為豐富多樣。其不但幾乎全盤繼承了羅馬地役權(quán)的取得方式，而且與時(shí)俱進(jìn)地予以發(fā)展，澳門地役權(quán)的取得提供了可選的多條路徑。

一、澳門地役權(quán)之取得方式

(一)地役權(quán)的取得方式

“權(quán)利之發(fā)生云者，權(quán)利與其主體結(jié)合之謂，自其主體言之，則謂權(quán)利之取得?！钡匾蹤?quán)是一種為自己土地的便利而在他人土地上設(shè)定的權(quán)利。其之取得是指某一主體為了自己土地的利益而享有的利用他人土地(供役地)，或者限制他人(供役地的權(quán)利人)使用自己土地的權(quán)利，即地役權(quán)與特定主體的結(jié)合。這種結(jié)合有的是基于法律行為，有的則是基于法律行為以外的原因。而不同的原因就有不同的取得方式，于是形成了多種多樣的地役權(quán)取得方式。因此，地役權(quán)的取得方式因某種法律事實(shí)的發(fā)生而使地役權(quán)歸屬于某個(gè)(某幾個(gè))需役地人的情形。具體而言：

1.基于法律行為的取得

這是地役權(quán)取得之主要方式，也是地役權(quán)法律制度價(jià)值的集中體現(xiàn)。其包括設(shè)定取得和讓與取得兩種方式。第一種地役權(quán)的設(shè)定取得是使用頻率最高的取得方式，它包括雙方法律行為和單方法律行為。雙方法律行為主要指契約。早在羅馬法時(shí)就規(guī)定“如某人有意為鄰人的利益設(shè)定地役權(quán)，他必須以約定和要式口約的方式為之”。[1]P60而單方法律行為主要指遺囑。遺囑是權(quán)利人對(duì)自己權(quán)利的一種處分行為，即，土地權(quán)利人可以通過(guò)立遺囑的方式為他人設(shè)立地役權(quán)?！霸诹_馬法的地役權(quán)移轉(zhuǎn)中即規(guī)定了土地所有人可以用遺囑的方式為特定土地或特定人的利益在其物上直接設(shè)定地役權(quán)?！盵2]P208第二種地役權(quán)的讓與取得為用益物權(quán)，且為非專屬性權(quán)利，當(dāng)需役地為其他權(quán)利的標(biāo)的物時(shí)，地役權(quán)也隨之成為該權(quán)利的標(biāo)的物。這是地役權(quán)從屬性，即地役權(quán)不得與需役地分離而單獨(dú)轉(zhuǎn)讓的必然結(jié)果。

2.基于法律行為以外的原因而取得

其是因某種法定事由的發(fā)生而直接取得。一般包括時(shí)效取得、繼承取得、司法判決和依據(jù)法律規(guī)定而取得等方式。時(shí)效取得是大陸法系和英美法系的大部分國(guó)家均認(rèn)可的地役權(quán)取得方式。繼承取得是因繼承的事實(shí)而發(fā)生之取得，地役權(quán)是財(cái)產(chǎn)權(quán)，當(dāng)然可以繼承取得，司法判決是基于生效的法律文書之取得。依據(jù)法律規(guī)定的取得，即根據(jù)法律規(guī)定直接取得。

(二)澳門地役權(quán)的取得方式

“澳門民法典”第五編是地役權(quán)編，共27條。第三編的第一千四百二十二條和第四編的第一千四百二十二條也是關(guān)于地役權(quán)的規(guī)定。法典中涉及到地役權(quán)取得方式的條款有六個(gè)。其規(guī)定了澳門地役權(quán)可以通過(guò)以下方式而取得：

1.地役權(quán)可因其“不可分離”和“不可分割”的雙重屬性和特征而取得

前者是指除法律規(guī)定之例外情況外，地役權(quán)不得與其所涉及之需役地及供役地分離；而且將地役權(quán)本身之利益賦予其他房地產(chǎn)，即導(dǎo)致新地役權(quán)之設(shè)定及舊地役權(quán)之消滅。①后者是指地役權(quán)在性質(zhì)上屬于不可分割的物權(quán)，如供役地被數(shù)名主人分割，則分割后之每部分即負(fù)有在分割前本身所負(fù)擔(dān)之地役部分；如需役地被分割，則每名共同權(quán)利人均有權(quán)在無(wú)任何更改或變更下行使地役權(quán)。②簡(jiǎn)言之，當(dāng)供役地或者需役地被分割時(shí)，地役權(quán)也隨之轉(zhuǎn)讓。這兩種取得方式是地役權(quán)自身屬性所具有的，屬于自動(dòng)取得。

2.約定或者法定取得

不同的地役權(quán)類型，其取得的方式不同。澳門地役權(quán)分為約定地役權(quán)與法定地役權(quán)。約定地役權(quán)可通過(guò)契約、遺囑、時(shí)效取得和前所有人指定而取得。法定地役權(quán)是通過(guò)司法判決而取得③。法定地役權(quán)主要有:法定通行權(quán)、法定水役權(quán)、法定航空役權(quán)，等等。法定航空役權(quán)包括一般航空役權(quán)和特別航空役權(quán)。航空役權(quán)由第52/94/M號(hào)法令創(chuàng)立。

3.基于地上權(quán)的取得而取得

為了保障地上權(quán)的實(shí)現(xiàn)，地上權(quán)人享有相應(yīng)的地役權(quán)。其取得方式屬于特殊的法定取得。詳言之，某一主體在行使地上權(quán)時(shí)，如果使用的工作物及收益必須利用他人土地時(shí)，可以設(shè)定地役權(quán)。至于地役權(quán)的地點(diǎn)和條件可在地上權(quán)的有關(guān)憑證中注明，否則依協(xié)議適用，無(wú)協(xié)議時(shí)，則由法院規(guī)定。另外在設(shè)定地上權(quán)時(shí)，如果其標(biāo)的之房地產(chǎn)已被包圍，可在第三人之房地產(chǎn)上強(qiáng)制設(shè)定通道地役權(quán)。④

值得注意，法典不但規(guī)定了豐富的地役權(quán)取得方式，而且對(duì)有的地役權(quán)取得方式也予以了頗為詳細(xì)的解釋。

如：法典就“因前所有人之指定而設(shè)定”進(jìn)行了說(shuō)明。即同一物主有兩個(gè)房地產(chǎn)或同一房地產(chǎn)的兩部分有可見(jiàn)及持久的一項(xiàng)或多項(xiàng)標(biāo)記顯示出其之間有地役權(quán)關(guān)系的，如果基于共有關(guān)系分割該房地產(chǎn)或該房地產(chǎn)因分割而分離時(shí)，利害關(guān)系人又未作出另一意思表示或在司法裁判中沒(méi)有指定者，則該地役權(quán)繼續(xù)存在。⑤

又如：法典就“取得時(shí)效”制度的規(guī)定可以說(shuō)體現(xiàn)了“澳門民法典”物權(quán)制度自身的特色。不論是取得時(shí)效的客體、期間、類別都與法、德民法典的規(guī)定迥異。澳門法典既對(duì)時(shí)效取得的概念進(jìn)行了界定⑥，又對(duì)地役權(quán)時(shí)效取得的適用條件做了嚴(yán)格的限制：“非表見(jiàn)之地役權(quán)，不得因取得時(shí)效而被設(shè)定；但占有屬有依據(jù)，且系從供役地所有人取得者除外。”⑦據(jù)此，可以看出澳門地役權(quán)的時(shí)效取得需滿足以下幾個(gè)條件：第一，地役權(quán)有可見(jiàn)及持久的標(biāo)記。當(dāng)然，如果占有屬有依據(jù)，而且是從供役地所有人取得者除外。第二，需役地人需要連續(xù)不斷地使用供役地。第三，經(jīng)過(guò)一定期間。指需役地人對(duì)供役地的使用經(jīng)過(guò)了取得時(shí)效期間，且在此期間內(nèi)沒(méi)有發(fā)生時(shí)效中斷或中止的事由。而關(guān)于“一定期間”，法典用了三個(gè)條文予以解釋：不動(dòng)產(chǎn)之時(shí)效取得，“如屬有依據(jù)之占有，且已就取得占有之依據(jù)做出登記，則取得時(shí)效經(jīng)過(guò)下列期間完成。a)占有屬善意者，由登記日起計(jì)繼續(xù)達(dá)10年；b)占有即使屬惡意者，由登記日起計(jì)繼續(xù)達(dá)15年?！雹唷叭鐚贌o(wú)依據(jù)之占有，或未就取得占有之依據(jù)做出登記，但已就單純占有做出登記，則取得時(shí)效經(jīng)過(guò)下列期間完成：a) 占有屬善意者，由登記日起計(jì)繼續(xù)達(dá)五年；b) 占有即使屬惡意者，由登記日起計(jì)繼續(xù)達(dá)十年。”⑨第一千二百二十一條規(guī)定：“不論占有是否屬有依據(jù)，只要占有之依據(jù)及單純占有均無(wú)作出登記，善意占有之取得時(shí)效僅在經(jīng)過(guò)十五年后方完成，而惡意占有之取得時(shí)效則僅在經(jīng)過(guò)二十年后方完成?！钡谒?，和平占有。強(qiáng)暴占有或者隱蔽占有不會(huì)產(chǎn)生取得時(shí)效，⑩但占有人的善意或惡意及有無(wú)依據(jù)不影響取得時(shí)效的成就，只是判斷取得時(shí)效期間長(zhǎng)短的情節(jié)而已。第五，澳門法律并不承認(rèn)地役權(quán)的時(shí)效自動(dòng)取得，權(quán)利人只是擁有了可以請(qǐng)求登記為地役權(quán)人的權(quán)利。第六，澳門國(guó)有土地及其他公產(chǎn)的地役權(quán)不是取得時(shí)效的客體。因?yàn)?澳門《土地法》(第6/80/M號(hào)法律)第8條確立的總原則是:“在不妨礙本法律第5條之規(guī)定下，本地區(qū)的公產(chǎn)及私產(chǎn)不得以時(shí)效或不動(dòng)產(chǎn)附合方式取得權(quán)利”。

在澳門地役權(quán)的取得方式中，非基于法律行為的取得方式較為豐富，彰顯了法律對(duì)土地資源配置的強(qiáng)制性。非基于法律行為的取得是通過(guò)忽略當(dāng)事人的主觀狀態(tài)，進(jìn)而依照法律的自以為是的公意強(qiáng)力配置稀缺資源。其意旨與其說(shuō)是保護(hù)其中某一方主體的利益，不如說(shuō)是維護(hù)社會(huì)的整體利益 ——盡管其中有時(shí)顯得不公正。

二、澳門地役權(quán)取得方式的由來(lái)

澳門民法典之所以賦予地役權(quán)如此多樣的取得方式，除地役權(quán)自身的功能之外，更主要的是：

(一)權(quán)利的取得方式應(yīng)當(dāng)與權(quán)利的適用范圍相適應(yīng)

物權(quán)的適用范圍是由其權(quán)利的內(nèi)容所決定。但對(duì)于地役權(quán)而言,各國(guó)民法典中均未明確規(guī)定其權(quán)利內(nèi)容，而是授權(quán)當(dāng)事人依“依需役地的利益”確定權(quán)利的內(nèi)容。這種內(nèi)容的不確定性導(dǎo)致地役權(quán)適用范圍極為廣泛，因?yàn)榈匾蹤?quán)的適用范圍由需役地的利益決定。

地役權(quán)廣泛的適用范圍是毋庸置疑的。而澳門地役權(quán)的適用范圍卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于僅“依需役地的利益”而設(shè)定地役權(quán)的國(guó)家和地區(qū)的。“澳門民法典”第一千四百三十五條規(guī)定“凡可被需役地享用之任何利益，均可成為地役權(quán)之標(biāo)的，即使該利益只屬將來(lái)或偶然存在，且不增加需役地之價(jià)值者亦然?！庇纱丝梢?jiàn)，在澳門能提高需役地利益和不能提高需役地價(jià)值的利益均可決定澳門地役權(quán)的內(nèi)容。也即，除為了需役地的利益可以設(shè)定地役權(quán)之外，為不能提高需役地價(jià)值的利益也可以設(shè)定地役權(quán)。于是，澳門地役權(quán)的適用范圍并非只能由 “需役地利益”來(lái)決定。這樣，澳門地役權(quán)之適用范圍得到無(wú)限地?cái)U(kuò)大。澳門地役權(quán)如此廣泛的適用范圍孕育了其地役權(quán)如此多樣之取得方式。權(quán)利的取得方式應(yīng)當(dāng)與權(quán)利的適用范圍相適應(yīng)。

(二)傳承羅馬法地役權(quán)取得方式的結(jié)果

羅馬法設(shè)定地役權(quán)的方式比較多，并且適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的規(guī)律性要求也愈來(lái)愈靈活詳盡。從羅馬法發(fā)展的階段來(lái)看，設(shè)定地役權(quán)的方式在不同的時(shí)期有不同的表現(xiàn)。

古羅馬時(shí)期，役權(quán)和所有權(quán)一樣，權(quán)利和標(biāo)的物結(jié)合不分，所以，所有權(quán)的取得方式同樣也是地役權(quán)的取得方式，即“役權(quán)同所有權(quán)一樣可以從繼承、遺贈(zèng)或其他死因取得中獲得，”[3]P198但須用要式買賣、擬訴棄權(quán)、時(shí)效取得、遺囑和分割裁判的方法。

羅馬共和國(guó)末葉，役權(quán)被認(rèn)為是無(wú)體物，故其取得方法已和所有權(quán)的取得方法不復(fù)一致。如時(shí)效不能作為役權(quán)的取得方法。公元3世紀(jì)，又規(guī)定長(zhǎng)期時(shí)效可適用于役權(quán)。[4]P407-408

羅馬帝國(guó)時(shí)期，在蓋尤斯時(shí)，主要以簡(jiǎn)約和要式契約的方式間接地達(dá)到設(shè)定役權(quán)的目的。到優(yōu)帝一世時(shí)，役權(quán)設(shè)定的最主要方式為契約。[4]P409“羅馬市民法之所謂契約取得者，乃當(dāng)事人二造合意設(shè)定役權(quán)后，由假定原告(Fictitious Plaintiff即為受主，易言之，取得役權(quán)人也)向裁判官申請(qǐng)審判，(Ficititious vindicatio)由假定被告(Ficititious defenddant 即授主。易言之，役權(quán)之設(shè)定權(quán)人也)承認(rèn)或默認(rèn)役權(quán)之存在，然后由裁判官(Praetor)宣布假定原告有行使役權(quán)，而役權(quán)之設(shè)定始立”。[5]P235此外，也可以通過(guò)遺囑設(shè)定地役權(quán)，“他也可以在遺囑中載明，責(zé)成他的繼承人不加高他的房屋以免阻擋鄰屋的光線，或允許鄰居將其房屋的橫梁架在自己房屋的墻上，或允許從鄰屋滴落的雨水，或允許鄰居在自己土地上通行、驅(qū)獸駕車通行，或?qū)?。[1]P60-61還有，在羅馬早期，役權(quán)是不可以讓渡的。但在優(yōu)士丁尼時(shí)期，“人們通過(guò)簡(jiǎn)單的協(xié)議即雙方當(dāng)事人根據(jù)正當(dāng)原因(買賣、合法贈(zèng)與等)達(dá)成的協(xié)定而取得役權(quán)，”[3]P197并且遺囑、分割裁判、法律和時(shí)效取得都仍然是羅馬法地役權(quán)的取得方式。

1867年的《葡萄牙民法典》，即葡萄牙的第一部近代民法典追隨羅馬法的傳統(tǒng)，將地役權(quán)視為重要的用益物權(quán)。而澳門地區(qū)的民法與《葡萄牙民法典》有著不可分離的淵源關(guān)系。因此，地役權(quán)也必然成為澳門民法典的內(nèi)容之一，其取得方式自然是承續(xù)羅馬法地役權(quán)取得方式的結(jié)果。

三、大陸就澳門地役權(quán)取得方式的借鑒

地役權(quán)制度從其產(chǎn)生至今，以其科學(xué)的制度結(jié)構(gòu)和獨(dú)特的規(guī)則體系對(duì)人類社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，特別是在土地等不動(dòng)產(chǎn)資源的有效利用方面做出了卓越貢獻(xiàn)。大陸《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》(以下簡(jiǎn)稱《物權(quán)法》)將地役權(quán)作為一個(gè)獨(dú)立的用益物權(quán)制度加以規(guī)定，這無(wú)疑為我國(guó)土地資源的最大化利用，讓人們更有品質(zhì)地生產(chǎn)和生活提供了重要的民事法律手段。遺憾的是，大陸《物權(quán)法》規(guī)定的地役權(quán)取得方式或稱地役權(quán)的權(quán)利來(lái)源不夠完備，有必要借鑒澳門的地役權(quán)取得方式。

(一)大陸地役權(quán)的取得方式

《物權(quán)法》第一百五十六條規(guī)定：“地役權(quán)自地役權(quán)合同生效時(shí)設(shè)立，當(dāng)事人要求登記的，可以向登記機(jī)構(gòu)申請(qǐng)地役權(quán)登記；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。”第一百六十二條 “土地所有權(quán)人享有地役權(quán)或者負(fù)擔(dān)地役權(quán)的，設(shè)立土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、宅基地使用權(quán)時(shí)，該土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)人、宅基地使用權(quán)人繼續(xù)享有或者負(fù)擔(dān)已設(shè)立的地役權(quán)”。第一百六十四條規(guī)定：“地役權(quán)不得單獨(dú)轉(zhuǎn)讓。土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)等轉(zhuǎn)讓的，地役權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但合同另有約定的除外?！边@三條規(guī)定表明，在我國(guó)，作為一種對(duì)他人土地的一種便宜性權(quán)利——地役權(quán)的取得方式或發(fā)生根據(jù)有三種情形：其一，基于合同而設(shè)立；其二，基于法律規(guī)定而取得；其三基于讓與而取得。大陸《物權(quán)法》排除了地役權(quán)的時(shí)效取得等方式。

大陸《物權(quán)法》沒(méi)有涵蓋地役權(quán)取得方式的全部情形。這種立法缺失：限制了地役權(quán)的取得途徑，以至于在實(shí)踐中地役權(quán)的適用極少，制約了地役權(quán)功效的發(fā)揮，極為不利于土地資源的最大化利用；導(dǎo)致地役權(quán)制度的閑置。盡管許多教授在物權(quán)法的立法過(guò)程中均不約而同地提出我國(guó)物權(quán)法應(yīng)規(guī)定地役權(quán)的時(shí)效取得制度，但最終卻未能得到《物權(quán)法》的采納。

鑒于地役權(quán)的取得方式是地役權(quán)制度的內(nèi)容，有必要重新審視大陸地役權(quán)的取得方式，科學(xué)構(gòu)筑其取得方式，進(jìn)而充分發(fā)揮地役權(quán)物盡其用的功能，提高法律制度的效率,節(jié)約法律成本。

(二)大陸應(yīng)借鑒的澳門地役權(quán)取得方式

“地役權(quán)具有適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)需要的發(fā)展空間。如何推動(dòng)運(yùn)用地役權(quán)，俾能更有效率的規(guī)范土地利用關(guān)系，應(yīng)值重視?！盵6]P78誠(chéng)然，地役權(quán)是調(diào)整土地利用法律關(guān)系的重要手段，而其能否有效地運(yùn)用取決于諸多因素，但科學(xué)的取得方式是地役權(quán)有效運(yùn)用的保障。

與澳門地役權(quán)取得方式相比，大陸地役權(quán)的取得方式顯得單薄，不利于地役權(quán)的運(yùn)用，為此，應(yīng)當(dāng)借鑒澳門的地役權(quán)取得方式。如，增加：

1.地役權(quán)之時(shí)效取得

地役權(quán)的時(shí)效取得制度在羅馬法時(shí)經(jīng)過(guò)礪練，最終被載入羅馬法的史冊(cè)，并已成為歐陸國(guó)家一個(gè)耳熟能詳?shù)姆芍贫?。其本質(zhì)在于法律對(duì)土地的原權(quán)利人意思表示的公然排斥，并以此為前提賦予地役權(quán)人享有權(quán)利。因此，地役權(quán)時(shí)效取得和其他權(quán)利的時(shí)效取得一樣雖然也涉及到物權(quán)的變動(dòng)，但它并不是基于意思表示的物權(quán)變動(dòng)，而是法律作出的強(qiáng)制性的物權(quán)變動(dòng)。

地役權(quán)的時(shí)效取得以“事實(shí)勝于權(quán)利”的時(shí)效制度打破“權(quán)利勝于事實(shí)”的法律基本原則。正如梅因所說(shuō)：“時(shí)效取得實(shí)在是一種最有用的保障，”[7]P359“法學(xué)專家制定的這個(gè)時(shí)效取得，提供了一個(gè)自動(dòng)的機(jī)械。通過(guò)這個(gè)自動(dòng)機(jī)械，權(quán)利的缺陷就不斷得到矯正，而暫時(shí)脫離的所有權(quán)又可以在盡可能短的阻礙之后重新迅速地結(jié)合起來(lái)”。[7]P361蘇力教授也認(rèn)為，時(shí)效制度以及其他與時(shí)間的經(jīng)過(guò)可以產(chǎn)生法律結(jié)果的制度所強(qiáng)調(diào)的都是在人們的觀念和行為模式形成過(guò)程中，在社會(huì)的一種制度和合法性的確立中，時(shí)間所具有的重要性。而時(shí)間本身不可能具有某些神力，它只是一種簡(jiǎn)便化的標(biāo)記，它標(biāo)記的是各種資源的累計(jì)、傳統(tǒng)的承接或者轉(zhuǎn)換、合法性的確立[8]P22因?yàn)闀r(shí)間的經(jīng)過(guò)使被占有的財(cái)產(chǎn)積淀了主體的人格內(nèi)涵和信賴?yán)妗?/p>

基于時(shí)效取得理論和澳門的立法例，地役權(quán)的時(shí)效取得應(yīng)為大陸認(rèn)可。因?yàn)椋?/p>

首先，穩(wěn)定土地使用秩序。在現(xiàn)實(shí)生活中，民間存在為自己土地的方便和利益而長(zhǎng)期利用他人土地的習(xí)慣，且已得到大家的認(rèn)可。在此情形下，地役權(quán)的取得時(shí)效制度有助于穩(wěn)定土地使用秩序。盡管地役權(quán)時(shí)效取得制度與保護(hù)真正權(quán)利關(guān)系的法律目的不符，但它作為一種建立在尊重事實(shí)狀態(tài)的基礎(chǔ)上的強(qiáng)制性配置物權(quán)的手段，有助于確定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。

其次，平衡利益。在財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題上，民法的許多制度的設(shè)計(jì)都以尋求利益平衡點(diǎn)為出發(fā)點(diǎn)，協(xié)調(diào)利益分配。地役權(quán)時(shí)效取得在某種程度上正是如此。 因?yàn)楫?dāng)?shù)匾蹤?quán)人可以表見(jiàn)地、繼續(xù)地、長(zhǎng)期地對(duì)他人土地加以利用，表明財(cái)產(chǎn)權(quán)利人已長(zhǎng)期不行使其權(quán)利，或者說(shuō)在該土地上有剩余利益(資源)可供地役權(quán)人利用。從功能上來(lái)看，法律本身雖不能直接創(chuàng)造財(cái)產(chǎn)，但是可以通過(guò)確認(rèn)和保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)來(lái)鼓勵(lì)財(cái)富的創(chuàng)造。地役權(quán)的時(shí)效取得平衡了原權(quán)利人(供役地人)和地役權(quán)人的利益。

再次，節(jié)約成本。地役權(quán)取得時(shí)效制度通過(guò)賦予“使用人”以地役權(quán)，在很大意義上節(jié)約了當(dāng)事人的交易成本，并使閑置資源得以重新利用。因?yàn)檫@種權(quán)利的分配是通過(guò)法律來(lái)完成的，這樣權(quán)利的讓渡成本比較低。又因?yàn)榈匾蹤?quán)的時(shí)效取得制度使當(dāng)事人自動(dòng)取得了該權(quán)利，降低了當(dāng)事人獲得地役權(quán)的成本，同時(shí)避免地役權(quán)人與被利用土地的權(quán)利人之間因權(quán)利歸屬而發(fā)生的磨擦及為確權(quán)而不得不進(jìn)行的訴訟。

2. 基于建設(shè)用地使用權(quán)之地役權(quán)的取得

大陸現(xiàn)行的法律體系中沒(méi)有使用地上權(quán)這一概念，與地上權(quán)相似的是建設(shè)用地使用權(quán)。囿于大陸的土地只能屬于國(guó)家和集體所有，而“單純法律上的土地所有權(quán)，不會(huì)為土地所有者創(chuàng)造任何地租”，[9]P853只有委諸他人加以利用。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，這種利用的最佳方式是通過(guò)設(shè)定用益物權(quán)而為之。從大陸現(xiàn)行的法律規(guī)定以及《物權(quán)法》來(lái)看，建設(shè)用地使用權(quán)是指權(quán)利人依法享有的對(duì)國(guó)家所有的土地進(jìn)行占有、使用和收益的權(quán)利。該權(quán)利的取得使權(quán)利人有權(quán)利用國(guó)有土地建造建筑物、構(gòu)筑物及其附屬設(shè)施。其本質(zhì)上是對(duì)陸地地面及空間的占有、利用。在性質(zhì)上為一種用益物權(quán)。

土地本自然之物，混然不分。雖然被出讓或被轉(zhuǎn)讓使用權(quán)的土地已標(biāo)明界線，但在利用該建設(shè)用地時(shí)，存在需要支配他人土地的情形，如通道、汲水等。特別是公共設(shè)施，如電纜，輸油管道等的建設(shè)不借助于鄰地是不能有效地實(shí)現(xiàn)目標(biāo)。雖然，相鄰關(guān)系也是調(diào)整相鄰不動(dòng)產(chǎn)之利用關(guān)系的制度，但類似項(xiàng)目的建設(shè)對(duì)鄰地的使用是相鄰關(guān)系不能承受之重。為了有效地實(shí)現(xiàn)建設(shè)用地使用權(quán)的目的，應(yīng)規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)人可以取得與之相應(yīng)的地役權(quán)。此類型的地役權(quán)是根據(jù)法律的規(guī)定而直接取得。

當(dāng)然，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定這種地役權(quán)的取得情形。關(guān)于在一點(diǎn)，澳門民法典已為大陸做了示范，即地上權(quán)設(shè)定后，如果為工作物之使用及收益所必需時(shí)，可以取得地役權(quán)；此外，在設(shè)定地上權(quán)時(shí)，如果其標(biāo)的之房地產(chǎn)已被包圍，則可以在第三人之房地產(chǎn)上強(qiáng)制設(shè)定通道地役權(quán)。

3.地役權(quán)由前所有人之指定而取得

由前所有人之指定而取得是澳門民法典明定的取得方式。所謂前所有人指定，指原屬于同一主體的不動(dòng)產(chǎn)被分歸兩人所有時(shí)，如原權(quán)利人未就地役權(quán)做任何指示，原兩個(gè)不動(dòng)產(chǎn)之間的利用關(guān)系，可以地役權(quán)的形式繼續(xù)存在于兩不動(dòng)產(chǎn)之間，權(quán)利人因而取得地役權(quán)。當(dāng)不動(dòng)產(chǎn)屬于同一所有人時(shí)，無(wú)需設(shè)定地役權(quán)，在同一所有權(quán)內(nèi)，利用同一不動(dòng)產(chǎn)的其他部分是理所當(dāng)然的。但是，當(dāng)不動(dòng)產(chǎn)因分割而分別屬于不同所有人時(shí)，需要利用他人不動(dòng)產(chǎn)來(lái)滿足自己不動(dòng)產(chǎn)需要的客觀現(xiàn)實(shí)依然存在，與此情形應(yīng)推定地役權(quán)為其分離的各個(gè)土地之上。

由前所有人之指定而取得地役權(quán)是由不動(dòng)產(chǎn)的自然屬性決定的。其不但是羅馬法的地役權(quán)取得方式，而且《法國(guó)民法典》和《意大利民法典》也承續(xù)了這個(gè)取得方法。德國(guó)民法雖然未將前所有人指定列為地役權(quán)的取得方式，但實(shí)際上承認(rèn)了此原則。如《德國(guó)民法典》第九百一十八條(必要通道權(quán)的排除)第二款規(guī)定，“由于讓與土地的一部分，所讓與或者所留存的部分與公路的聯(lián)系被切斷的，原來(lái)存在聯(lián)系的部分土地的所有人即必須容忍必要通道。屬于同一所有人的兩塊以上土地中的一塊的讓與，與部分讓與相同?！盵10]P289誠(chéng)然，由前所有人之指定而取得地役權(quán)的方式具有普遍適用性，理應(yīng)成為大陸地役權(quán)之取得方式。

四、大陸借鑒澳門地役權(quán)取得方式之基礎(chǔ)

(一)兩地的民法淵源相同

澳門民法由兩個(gè)部分組成:一是“澳門民法典”,二是澳門本地立法機(jī)關(guān)制定的規(guī)范民事活動(dòng)和民事關(guān)系的法令、法規(guī)。而頒布于1999年8月3日的“澳門民法典”是在澳門回歸后，澳門特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)根據(jù)“澳門基本法”第8條的規(guī)定，對(duì)1966年的《葡萄牙民法典》進(jìn)行修訂后的澳門現(xiàn)行民事法律的主要淵源。

雖然，“澳門民法典”被法律本土化了，但不僅沒(méi)有脫離原有法律中固有的葡萄牙法律傳統(tǒng)，而且將《葡萄牙民法典》作為澳門民法的結(jié)構(gòu)性法律和主要淵源。 因?yàn)槠咸蜒廊苏紦?jù)澳門地區(qū)四百多年，在此期間，葡萄牙除了對(duì)澳門地區(qū)實(shí)行殖民管治和文化滲透以外，還將其本土法律大量延伸到澳門地區(qū)適用。例如，生效于1867年的葡萄牙的第一部近代民法典——《葡萄牙民法典》，于1879年最先被強(qiáng)制適用于澳門地區(qū)，并實(shí)施了將近一個(gè)世紀(jì)。1966年頒布的新的《葡萄牙民法典》于1968年 8月1日正式在澳門生效。

歷史文化傳統(tǒng)決定了葡萄牙的法律制度屬于大陸法系，因此以《葡萄牙民法典》為模式的”澳門民法典“也歸屬于大陸法系?？梢?jiàn)，澳門和大陸因均以羅馬法為基礎(chǔ)，因此有相同的民法淵源、相同的法律制度建構(gòu)、使用相同的術(shù)語(yǔ)。這種共同的歷史基礎(chǔ)成為大陸借鑒澳門地役權(quán)取得方式的大前提。

(二)兩地文化同宗

盡管澳門民法沿革并發(fā)展了大陸法系的地役權(quán)取得方式，但澳門社會(huì)受傳統(tǒng)中國(guó)文化的影響至深。其基本上還是一個(gè)以華人為主體的傳統(tǒng)社會(huì)，仍保留著中國(guó)傳統(tǒng)的文化和社會(huì)價(jià)值觀念。換言之，葡萄牙法律以及法律文化、法律傳統(tǒng)并沒(méi)有被澳門廣大民眾真正接受。相反，澳門的中國(guó)文化成為規(guī)范和調(diào)整人們相互關(guān)系的準(zhǔn)側(cè)。[11]P10澳門地役權(quán)取得方式既具有大陸法系傳統(tǒng)民法的特征，又深受中國(guó)社會(huì)傳統(tǒng)價(jià)值觀念的影響，較容易為大陸借鑒。

(三)澳門地役權(quán)的確立先于大陸

科學(xué)的制度是在長(zhǎng)期的理論研究和歷史實(shí)踐的基礎(chǔ)上形成的，科學(xué)的地役權(quán)取得方式之構(gòu)建也不例外。大陸地役權(quán)制度是隨著《物權(quán)法》的頒布而首次成為法定物權(quán)，但其就地役權(quán)取得方式的規(guī)定不夠全面與科學(xué)，極為不利于地役權(quán)制度在實(shí)踐中的充分應(yīng)用。

從總體上講，與同屬于大陸法系的法國(guó) 、德國(guó)、瑞士、日本等國(guó)家的民法相比，澳門民法的影響力較為遜色。但相對(duì)于大陸地區(qū)而言，澳門的私法有較長(zhǎng)的歷史，私法觀念強(qiáng)，其各種私法制度比大陸的健全。尤其像地役權(quán)這種橫亙古今的制度，澳門先于大陸的確立。就地役權(quán)取得方式而言，其之具體內(nèi)容等方面已經(jīng)成熟，并有自己的特色。簡(jiǎn)言之，澳門地役權(quán)取得方式不僅充分貫徹、維護(hù)了自羅馬法以來(lái)形成的大陸法系傳統(tǒng)地役權(quán)取得方式的理論和制度，而且在實(shí)踐的基礎(chǔ)上予以發(fā)展。

五、結(jié)語(yǔ)

地役權(quán)之取得方式要適應(yīng)大陸的國(guó)情，就要立足自己實(shí)際，借鑒先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，不斷發(fā)展和完善。只有這樣，才能使地役權(quán)喚發(fā)出生機(jī)和活力。而澳門與大陸雖然異樣的社會(huì)制度，但民事法律制度無(wú)不以商品生產(chǎn)和交換作為社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活之基礎(chǔ)。何況兩地文化同宗，法律傳統(tǒng)相同，加之澳門地區(qū)地役權(quán)制度先于大陸的確立。有鑒于此，大陸有必要借鑒澳門完備的地役權(quán)取得方式，且是可行的。它山之石，可以攻玉。

注釋：

① “澳門民法典”第一千四百三十六條規(guī)定：“(地役權(quán)之不可分離)一、除法律規(guī)定之例外情況外，地役權(quán)不得與其所涉及之需役地及供役地分離。 二、將地役權(quán)本身之利益賦予其他房地產(chǎn)，即導(dǎo)致新地役權(quán)之設(shè)定及舊地役權(quán)之消滅?！?/p>

② “澳門民法典” 第一千四百三十七條規(guī)定：“(地役權(quán)之不可分割)地役權(quán)不可分割：如供役地被數(shù)名主人分割，則分割後之每部分即負(fù)有在分割前本身所負(fù)擔(dān)之地役部分；如需役地被分割，則每名共同權(quán)利人均有權(quán)在無(wú)任何更改或變更下行使地役權(quán)。”

③ “澳門民法典”第一千四百三十八條專門規(guī)定：“一、地役權(quán)之設(shè)定得通過(guò)合同、遺囑、取得時(shí)效或前所有人之指定而為之。二、未自愿設(shè)定本法典所規(guī)定之法定地役權(quán)時(shí)，得通過(guò)司法判決設(shè)定之。”

④ “澳門民法典”第一千四百二十二條規(guī)定：“(地役權(quán))一、地上權(quán)之設(shè)定，導(dǎo)致為工作物之使用及收益所必需之地役權(quán)亦被設(shè)定；在設(shè)定地上權(quán)之有關(guān)憑證中未指定行使地役權(quán)之地點(diǎn)及其他條件者，依協(xié)議定出，無(wú)協(xié)議時(shí)，則由法院定出。二、僅在設(shè)定地上權(quán)時(shí)，屬其標(biāo)的之房地產(chǎn)已屬被包圍者，方可在第三人之房地產(chǎn)上強(qiáng)制設(shè)定通道地役權(quán)?！?/p>

⑤ “澳門民法典”第一千四百四十條規(guī)定：“(因前所有人之指定而設(shè)定)在屬同一物主之兩房地產(chǎn)或?qū)偻环康禺a(chǎn)之兩部分上，均存在或於其一存在可見(jiàn)及持久之一項(xiàng)或多項(xiàng)標(biāo)記，顯示出其一房地產(chǎn)供役予另一房地產(chǎn)或房地產(chǎn)之某部分供役予另一部分時(shí)，如該兩房地產(chǎn)或同一房地產(chǎn)之兩部分之所有權(quán)，基於有關(guān)共有人對(duì)共有物進(jìn)行分割或基於財(cái)產(chǎn)分割而分離，則該等標(biāo)記視為地役權(quán)之證明；但利害關(guān)系人在劃分財(cái)產(chǎn)時(shí)已在有關(guān)文件上作出另一意思表示或在司法裁判中另有指定者除外?！?/p>

⑥ “澳門民法典”第一千二百一十二條規(guī)定：“取得時(shí)效系指占有人對(duì)涉及所有權(quán)及其他用益物權(quán)之占有持續(xù)一定期間后，即可取得與其行為相對(duì)應(yīng)之權(quán)利?！?/p>

⑦ “澳門民法典”第一千四百三十九條。

⑧ “澳門民法典”第一千二百一十九條。

⑨ “澳門民法典”第一千二百二十條。

⑩ “澳門民法典”第一千二百二十五條規(guī)定：“如占有以強(qiáng)暴或隱秘之手段取得，則取得時(shí)效之期間僅自強(qiáng)暴手段終止或占有轉(zhuǎn)為公然之時(shí)起計(jì)?！?/p>

[1] [羅馬]查士丁尼.法學(xué)總論——法學(xué)階梯[M].張企泰譯. 北京：商務(wù)印書館,1989.

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ThinkingandReferenceofEasementAttainingMethodinMacao

ZhangHe

(Science and Engineering University of Kunming, Kunming Yunnan 650000)

The method to obtain a right is the foundation of right’s implementation. However different types of rights are obtained through different ways. When the easement from the ancient Roman Law was inherited by other countries into their own civil laws, Roman methods for attaining the easement also became a great source of reference for other countries to set up their easement. Considering the specific historical and cultural background, different countries employed these attaining methods in different ways. Macao easement is achieved through more diverse manners than many other countries’ easement. The diversity of the easement-obtaining-method facilitates the easement utilization in Macao. In the one-country-two-system background, this achievement can be reference to China Mainland in terms of constructing easement-obtaining-method properly.

easement attaining method in Macao;thinking; reference

DF45

A

(責(zé)任編輯：唐艷秋)

教育部人文社會(huì)科學(xué)研究一般項(xiàng)目“我國(guó)不同法域的地役權(quán)制度研究”(10YJA820127)的階段性研究成果。

張鶴(1959-)，女，云南昆明人，民法學(xué)博士，昆明理工大學(xué)法學(xué)院教授，研究方向?yàn)槊裆谭▽W(xué)。

1002—6274(2013)05—095—07