馬鳳春

(山東政法學院刑事司法學院，山東 濟南 250014)

《唐律疏議》“例”字研究*

馬鳳春

(山東政法學院刑事司法學院，山東 濟南 250014)

“例”是傳統(tǒng)中國法的一個重要組成部分?！袄弊制鹪从凇傲小弊郑淦鸪醵嘤糜诮?jīng)學領(lǐng)域，后來漸用于法律領(lǐng)域。唐代以前的立法已不可詳考。目前所能見到的保存下來的最為久遠的成文法典《唐律疏議》，其“例”字義項眾多，但無判例之義。即使與之密切相關(guān)的“比”字也沒有判例之義。對于中國法律史是否存在判例這一問題，人們所給予的關(guān)注需要適度。

唐律疏議 例 比 判例

一、隋唐以前法律領(lǐng)域的“例”字

“例”是傳統(tǒng)中國法的重要組成部分，也是學界研究的熱點之一。先秦典籍罕見“例“字?！豆騻鳌吩疲骸?僖公)元年，春，王正月。公何以不言即位？繼弒君，子不言即位。此非子也，其稱子何？臣子一例也?！逼浜笞⑹柙唬骸百夜^成君，閔公繼未逾年君。禮，諸侯臣諸父兄弟，以臣之繼君，猶子之繼父也，其服皆斬衰，故傳稱臣子一例。”考慮到《公羊傳》成書復雜，前文所載能否足以證實先秦時期即已存在“例”字，尚不足以確認。但基本可以斷定，“例”字晚出，與“比”同義，“例”字本作“列”，而“列”意為“分解”，引申為“行列”“等比”。①《禮記正義》卷第五十七載：“罪多而刑五，喪多而服五。上附下附，列也。”鄭玄注曰：“列，等比也?！庇?，《荀子》“不荀”載“山淵平，天地比”，楊倞注曰：“比，謂齊等也?！薄袄痹闯鲇凇傲小?，“列”源出于“比”，因此，“例”含有“齊等”“等比”等義。

關(guān)于“例”字，完全可以從今人的字書作品探得一二，見其端倪。當代《辭?！丰尅袄保?/p>

例(li)：

①比照。如：以此例彼。

②例子：例證。如：例句；舉例?！端疂G傳》第二十回：“若有不從者，將王倫為例?！?/p>

③規(guī)程。如：條例；律例。

④成例；舊例。如：援例。

⑤按照規(guī)定或成例進行的。如：例會；例行公事。

⑥一概。《南史·劉苞傳》：“家有舊書，例皆殘蠹。”

⑦中國古代專指審判案件的成例。經(jīng)朝廷批準，可作為審判案件的法律根據(jù)。《秦簡》中的“廷行事”，即指例。漢時稱為“決事比”。《晉書·刑法志》有“集罪例以為刑名”之說。唐代允許在法律無明文規(guī)定時可比照成例辦案，但不像后來那樣重視例，尤其反對用例來破壞法律的明文規(guī)定。宋代規(guī)定“法所不載，然后用例”，但是實際上，“當是時，法令雖具，然吏一切以例從事，法當然而無例，則事皆泥而不行?！?《宋史·刑法志》)明清兩代，例與律并行?！肚迨犯濉ば谭ㄖ尽罚骸吧w清代定例，一如宋時之編敕，有例不用律，律既多成虛文，而例遂愈滋繁碎?！雹?/p>

“例”字可能在漢代即已進入法律領(lǐng)域，對此可由“名例律”的產(chǎn)生發(fā)展變遷見其一斑?！懊伞痹醋浴斗ń?jīng)》“具法”，商鞅相秦“改法為律”，“具法”變成“具律”?！啊ń?jīng)’六編或有可疑；但秦、漢已有具律，則不可否認。”[1]P4漢代，蕭何造律九章，增設(shè)戶、興、廄三篇，故具律仍然保持原狀?！稌x書》“刑法志”載：“舊律(漢律)因秦《法經(jīng)》，就增三篇，而《具律》不移，因在第六。罪條例既不在始，又不在終，非篇章之義。故集罪例以為《刑名》，冠于律首?！薄白飾l例”“罪例”乃是曹魏新律“刑名”一篇的代稱。由《晉書》“刑法志”可見，“具律”又稱“罪條例”，也稱“罪例”。當然，由于《晉書》的作者生活在唐代，其稱“具律”為“罪條例”或“罪例”可能是唐人或者晉人的稱謂，當然也有可能是漢人已有的稱謂。

“例”字事實上更早更多地出現(xiàn)于經(jīng)學領(lǐng)域。造成這種現(xiàn)象的原因在于，當時的律學家往往同時也是經(jīng)學家，他們對經(jīng)學的研究所形成的做事方法進而影響其對律學的研習。③例如，經(jīng)學家對于經(jīng)與傳之間的關(guān)系，往往投射到律學領(lǐng)域即導致“例”的產(chǎn)生?！稘h書》“薛宣傳”載：“(薛)宣為相，府辭訟例不滿萬錢不為移書，后皆遵用薛侯故事?！薄逗鬂h書》“陳寵傳”載，陳寵上書：“尚書決事，多違故典，罪法無例，詆欺為先，文慘言丑，有乖章憲。宜責求其意，害而勿聽?！薄逗鬂h書》“鮑昱傳”引《東觀漢記》云：“時司徒辭訟久者至十數(shù)年，比例輕重，非其事類，錯雜難知?！薄短接[》引《后漢書》云：“(陳寵)又以法令繁冗，吏得生因緣，以致輕重，乃置撰科牒辭訟比例，使事相從，以塞奸源，其后公府奉以為法?！薄稌x書》“刑法志”載，漢獻帝建安元年，應(yīng)劭上奏：“夫國之大事，莫尚載籍也。載籍也者，決嫌疑，明是非，賞刑之宜，允執(zhí)厥中，俾后之人永有鑒焉?！几`不自揆，輒撰具……《決事比例》……”上述史料所載“辭訟例”、“罪法無例”、“比例輕重”、“科牒辭訟比例”與“《決事比例》”更是足以表明，“例”字在漢代已經(jīng)進入法律領(lǐng)域，且使用范圍相當廣泛。當然，此時“例”字的出現(xiàn)，往往與“比”字連用。

西晉時期的“例”字作為法律用語，更是常見。

首先，西晉《泰始律》在曹魏新律的基礎(chǔ)上，進一步在“刑名”一篇之后增加“法例”一篇?！稌x書》“刑法志”載：“文帝……改舊律(曹魏新律)為《刑名》、《法例》……”張斐將“刑名”、“法例”合稱“名例”，并指出“名例”的作用“非正文而分明”，對于贓物犯罪沒有還贓規(guī)定的，根據(jù)“例”文處理，對于法律中其他諸項犯罪，“隨事輕重取法”，借由“例”來判斷其對應(yīng)的刑名。后來，劉頌上奏，已然將《刑名》、《法例》合稱“名例”，而且指出，在法律缺少正文的前提下，應(yīng)當借助《刑名》、《法例》予以裁斷，如果借助《刑名》、《法例》也無法下判，則認定無罪或者不追究刑事責任。④

其次，《晉書》“刑法志”載，杜預曾經(jīng)上書皇帝：“法者，蓋繩墨之斷例，非窮理盡性之書也。故文約而例直，聽省而禁簡。例直則易見，禁簡難犯。易見則人知所避，難犯則幾于刑厝。刑之本在于簡直，故必審名分。審名分者，必忍小理。古之刑書，銘之鐘鼎，鑄之金石，所以遠塞異端，使無淫巧也。今所注皆網(wǎng)羅法意，格之以名分。使用之者執(zhí)名例以審趣舍，伸繩墨之直，去析薪之理也?！倍蓬A的奏言分別提及“斷例”與“例”。這里“斷例”一語應(yīng)當指代法律、法律規(guī)定，“繩墨之斷例”顯然是泛指法律、法律規(guī)定而言。至于“文約而例直”之“例”仍指法律規(guī)定，“文約例直”是指文字簡潔、法規(guī)明確。

至遲自南北朝始，“條例”一語開始作為獨立的法律用語出現(xiàn)，但其本初含義乃是法律、法律條文的代稱。例如，《魏書》“刑罰志”所載“羊皮賣女為婢”一案，即可說明。在該案中，廷尉少卿楊鈞議稱：“謹詳盜律‘掠人、掠賣人為奴婢者，皆死’，別條‘賣子孫者，一歲刑’。賣良是一，而刑死懸殊者，由緣情制罰，則致罪有差。又詳‘群盜強盜，首從皆同’，和掠之罪，固應(yīng)不異。及‘知人掠盜之物，而故買者，以隨從論’。然五服相賣，皆有明條，買者之罪，律所不載。竊謂同凡從法，其緣服相減者，宜有差，買者之罪，不得過于賣者之咎也。但羊皮賣女為婢，不言追贖，張回真買，謂同家財，至于轉(zhuǎn)鬻之日，不復疑慮。緣其買之于女父，便賣之于他人，準其和掠，此有因緣之類也。又詳恐喝條注：‘尊長與之已決，恐喝幼賤求之?！豢趾润w同，而不受恐喝之罪者，以尊長與之已決故也。而張回本買婢于羊皮，乃真賣于定之。準此條例，得先有由；推之因緣，理頗相類。即狀準條，處流為允?！?。楊鈞先言“盜律”、“別條”、“明條”，復言“準此條例”。結(jié)合前后用語，楊鈞“準此條例”所言“條例”當指北魏法律、法律條文，并非別指。

可見，由漢代至南北朝，“例”字起初深受經(jīng)學影響，不但后來發(fā)展出現(xiàn)“名例”、“條例”等語，而且“條例”一語甚至成為法律、法律條文的代稱。

二、《唐律疏議》“例”字初探

從戰(zhàn)國時期的《法經(jīng)》到隋代《開皇律》、《大業(yè)律》，均未能留傳至今，后人只能在歷代各種典籍中搜檢并知其點滴。作為中國法制史的代表作，《唐律疏議》上承曹魏新律以至《北齊律》、《開皇律》之緒，后啟宋、明、清各代之后，是中華法系的杰出代表，也是目前人們所能探尋的保存至今最早最完整的封建律典?？疾臁短坡墒枳h》“例”字，有助于認識“例”字的法律含義變遷。

根據(jù)本文對《唐律疏議》的梳理，《唐律疏議》正文(包括律文與疏議)共出現(xiàn)“例”字326處，與“例”字相關(guān)的“比”字出現(xiàn)74處。其中，包括既含“比”又含“例”的“比例”3處。⑤

《唐律疏議》所含“例”字，就目前所見，含義有以下幾類，但尚未發(fā)現(xiàn)作為判例意義使用的情形。

第一，名例，法例?！短坡墒枳h》開宗明義，即對“名”與“例”分別釋義：對于前者，“名者，五刑之刑名”，對于后者，“例者，五刑之體例”。接著繼續(xù)指出，前者“名訓為命”，后者“例訓為比”，這樣一來，所謂“名例”就是，既“命諸篇之刑名”，又“比諸篇之法例”。“例”指“五刑之體例”，也即“法例”之義?！短坡墒枳h》在“名例”意義上使用的“例”所在多有，不勝枚舉。例如，《唐律疏議》名例“皇太子妃”條“疏議”提及：“又《例》云：‘稱期親者，曾、高同。’”[2]P37這里的“《例》云”即為“《名例》云”的簡稱，該段文字意為，名例律所稱“期親”包括曾祖、高祖在內(nèi)。又如，《唐律疏議》名例“本條別有制”條云：“諸本條別有制，與《例》不同者，依本條?！盵2]P144這里的“《例》”亦為“《名例》”的簡稱。意為，本律各條另有規(guī)定，與名例律不同的，依照規(guī)定?！氨緱l別有制”條的立法風格與當代《刑法》第一百零一條幾乎完全一致。⑥雖然《刑法》第一百零一條并未明確規(guī)定其能夠適用于刑法分則，但是根據(jù)學界通說，其所適用范圍應(yīng)當包括刑法分則。因為，相對于刑法總則而言，刑法分則實際上相當于特別法(特別規(guī)定)。因此，《唐律疏議》“本條別有制”條的立法規(guī)定表明，唐人早已認識到立法的繁復將造成法條競合的局面。這顯示了唐人立法技術(shù)的精湛。

第二，法律，法律規(guī)定。《唐律疏議》名例“共犯罪造意為首”條“疏議”云：“此例既多，不可具載……”該段文字意為，這種規(guī)定很多，律典無法一一具體記載?！短坡墒枳h》名例“養(yǎng)雜戶為子孫”條“疏議”云：“……此文不言客女者，《名例律》‘稱部曲者，客女同’，故解同部曲之例?！盵2]P261因為名例律已經(jīng)明確“稱部曲者，客女同”，即凡是律內(nèi)稱部曲的內(nèi)容亦同時適用于客女，故而“養(yǎng)雜戶為子孫”條雖云“若養(yǎng)部曲及奴為子孫者”而未言及客女，其“部曲”一語仍然包括“客女”?！敖馔壳币鉃?，對客女的理解(解釋)同律文對部曲的理解(解釋)規(guī)定相同。再如，《唐律疏議》詐偽“偽寫官文書印”條“疏議”云：“……其偽寫未成及成而未封用，依下文‘未施行減三等’例，亦減已封用三等?！盵2]P489顯然，“依下文‘未施行減三等’例”即依照后文未施行減輕三等處罰的規(guī)定?！袄奔础耙?guī)定”之義。

第三，法律規(guī)定的范圍。此義乃是對法律、法律規(guī)定等義項的自然延伸。例如，《唐律疏議》名例“皇太子妃”條“疏議”云：“其子孫之婦，服雖輕而義重，亦同期親之例。”[2]P37該段文字意為，兒子、孫子所娶之婦女，相對于父祖而言，服制雖然較輕但是恩義較重，也屬期親的親屬范圍。“例”的這一用法還帶有法律擬制的性質(zhì)。又如，《唐律疏議》名例“犯罪未發(fā)自首”條云：“并私習天文者，并不在自首之例?！盵2]P115其意為，私自學習天文知識的人，不在自首的范圍(即私習天文的人即使有自首行為也不獲自首的認可)。再如，《唐律疏議》衛(wèi)禁“不應(yīng)度關(guān)而給過所”條“疏議”云：“不應(yīng)給過所而給者，不在減例。”[2]P189“不在減例”意指不在減輕處罰的范圍內(nèi)。

第四，依照法律(作狀語使用)。此義亦是對法律、法律規(guī)定等義項的自然延伸。例如，《唐律疏議》名例“老小及疾有犯”條問答部分云：“答曰：……但雜犯死罪，例不當贖，雖有官爵，并合除名?！盵2]P91此處“例不當贖”，意為“依照法律不應(yīng)當予以贖罪”。又如，《唐律疏議》雜律“知情藏匿罪人”條問答部分云：“答曰：……其應(yīng)例減、收贖，各準其主本法，仍于二百上減、贖。……”[2]P583此處“例減”，當為“依照法律減輕處罰”之義。

第五，令，令的規(guī)定。令是除律之外，唐代最為重要的法律形式之一，律、令、格、式共同組成唐代的法律體系，故而唐代中國被稱為律令制國家?！短坡墒枳h》戶婚“放奴婢部曲還壓”條問答部分云：“答曰：妾者，娶良人為之。據(jù)《戶令》：‘自贖免賤，本主不留為部曲者，任其所樂。’況放客女及婢，本主留為妾者，依律無罪，準‘自贖免賤’者例，得留為妾?！盵2]P261此處“例”明顯代指該條問答所提及的《戶令》，即奴婢自贖免賤為部曲的，本主無罪，如果本主將客女及奴婢留為妾，亦為無罪。

第六，例子?！袄背霈F(xiàn)的部分場合，意為例子。例如，《唐律疏議》名例“同居相為隱”條問答部分云：“答曰：泄露其事及摭語消息，上文大功以上共相容隱義同，其于小功以下亦不別。律恐煩文，故舉相隱為例，亦減凡人三等?！盵2]P142其間，所引文字后句意為，立法為了避免重復，因此列舉同居相隱為例子，也比照凡人減輕三等處罰。顯然，此處“例”為例子之義?！短坡墒枳h》名例“向?qū)m殿射”條“疏議”云：“但舉宿衛(wèi)人為例者，明余人在御所亦不得誤拔刀子。”[2]P178其意為，律文僅舉宿衛(wèi)人(宮殿值班的警衛(wèi)人員)作為例子提出，旨在明確界定其他人在皇帝所在處所也不能誤拔刀子。顯然，此處“例”亦為例子之義。再如，《唐律疏議》衛(wèi)禁“大祀不預申期及不如法”條“注”云：“凡言祀者，祭、享同?！盵2]P205其后“疏議”云：“依《祠令》：‘在天稱祀，在地為祭，宗廟名享。’今直舉祀為例，故曰‘凡言祀者，祭、享同’?！薄敖裰迸e祀為例”意為現(xiàn)僅舉“祀”作為例子，因為“注”已云“凡言祀者，祭、享同”。[2]P205“直”意為“只”，與“但”同義。由上述三例可見，《唐律疏議》以例子為含義的“例”出現(xiàn)時，其語言結(jié)構(gòu)往往為“舉……為例”，而且例子之“例”也不含有任何判例的色彩，其僅僅具有列舉、舉例之義。

第七，類，類別。“例”出現(xiàn)的個別場合，意為類、類別。例如，《唐律疏議》賊盜“強盜”條“疏議”云：“……‘先盜后強’，謂先竊其財，事覺之后，始加威力：如此之例，俱為‘強盜’。……及竊盜取人財，財主知覺，遂棄財逃走，財主逐之，因相拒捍：如此之類，是事有因緣……”[2]P386-387前有“如此之例”，后有“如此之類”。顯然，前者“例”字與后者“類”字義同。又如，《唐律疏議》斗訟“毆詈夫期親尊長”條問答部分云：“問曰：主為人所毆擊，部曲、奴婢即毆擊之，得同子孫之例以否？”[2]P455該設(shè)問意指，主人被外人所毆擊，部曲、奴婢隨即為主人還擊(正當防衛(wèi))，能否適用子孫等人所適用的法律規(guī)定。因此，這里的“例”意指類別。

第八，限度?！短坡墒枳h》斗訟“教令人告事虛”條問答云：“答曰：……假有輕重不同，并準十分為例。”[2]P480此處“例”意為限度。

以上是《唐律疏議》“例”字的基本義項。以下幾處義項仍然屬于以上范疇，但其有所具體指代。

第一，定例。“定例”有一處?！短坡墒枳h》戶婚“妄認盜賣公私田”條“疏議”云：“……雖有盜名，立法須為定例。……”[2]P268此處“定例”是指內(nèi)容明確穩(wěn)定可在律中普遍適用之某項法律制度。[3]P417

第二，條例?！皸l例”有兩處。首先，《唐律疏議》雜律開篇“疏議”即云：“……諸篇罪名，各有條例。”岡野誠先生認為：“此處的‘條例’是‘條文·條規(guī)’，它們有犯罪之種類的意思?！盵4]P476筆者認為，這里的“條”是指法律、法律規(guī)定，“例”也是指法律、法律規(guī)定，二字連用，亦是法律、法律規(guī)定之義。其次，《唐律疏議》雜律“棄毀器物稼穡”條“疏議”所云“依下條例”，此處“依下條例”，著名唐律學者錢大群先生將其理解為“依下條法例”。認為這一理解并不準確，“依下條例”應(yīng)當意指依照下一條律文規(guī)定，“條”與“例”雖然連用，但是并非專指一事。另外，“下條例”指“毀人碑碣石獸”條，該條規(guī)定對于他人碑碣、石獸如果“誤損毀者，但令修立，不坐”。顯然，“棄毀器物稼穡”條與“毀人碑碣石獸”條都是“償而不坐”，即都是要求行為人予以賠償?shù)回撔淌仑熑?無罪)。

第三，常例。“常例”有一處?！短坡墒枳h》賊盜“卑幼將人盜己家財”條“疏議”云：“……其余首從，自依常例?！盵2]P396此處“常例”自指一般的法律規(guī)定，意為“通例”?！捌溆嗍讖?，自依常例”具體而言，是指依照《唐律疏議》名例“共犯罪造意為首”條的規(guī)定將各共同犯罪人區(qū)分為首犯與從犯：“諸共犯罪，以造意為首，隨從者減一等。若家人共犯，止坐尊長……”[2]P125

第四，通例?！巴ɡ庇幸惶??！短坡墒枳h》賊盜“卑幼將人盜己家財”條問答部分云：“答曰：強之與竊，罪狀不同。案職制律：‘貸所監(jiān)臨財物，強者加二等，余條強者準此。’諸親相盜，罪有等差。將人盜己家財物者，加私輒用財物二等，更無強盜之文，上明殺傷之坐：若殺傷罪重，從殺傷法科；如殺傷坐輕，即準‘強者加二等’。此是一部通例，故條不別生文。”[2]P397而《唐律疏議》職制“貸所監(jiān)臨財物”條規(guī)定：“諸貸所監(jiān)臨財物，坐贓論；(授訖未上，亦同。余條取受及相犯，準此。)若百日不還，以受所監(jiān)臨財物論。強者，各加二等。(余條準強者準此。)”[2]P243錢大群先生認為《唐律疏議》賊盜“卑幼將人盜己家財”條問答部分所言“通例”，意為“全律通用的法例”。[3]P631筆者認為，“法例”是總則性規(guī)定，與其理解為“全律通用的法例”，不如理解為“全律通行的規(guī)定”。因為該條處于職制一篇而非名例一篇，“強者，各加二等”是對特定情形下受所監(jiān)臨財物的普遍規(guī)定，而非總則性規(guī)定。

第五，類例?！邦惱庇腥?。首先，《唐律疏議》名例“十惡”條“疏議”云：“‘吏’，謂流外官以下?！洹?，謂庶士、衛(wèi)士之類。此等色人，類例不少……”[2]P16錢大群先生將“類例”理解為“種類事例”。[3]P39本文認為，將“類例”理解為“種類”“類別”即可?！胺N類事例”之“事例”有畫蛇添足之嫌。其次，《唐律疏議》職制“上書奏事誤”條“疏議”云：“……注云‘有害，謂當言勿原而言原之，當言千匹而言十匹之類’，稱‘之類’者，自須以類求之，類例既多，事非一端。……”[2]P220錢大群先生將此處“類例”理解為“類似事例”，應(yīng)當能夠令人接受。其實，此處“類例”與《唐律疏議》名例“十惡”條“疏議”所言“類例”同義，均可理解為“種類”“類別”。再次，《唐律疏議》斷獄之開篇“疏議”云：“……然諸篇罪名，各有類例，訓舍出入，各立章程?！盵2]P585錢大群先生注解：“這樣，以上各篇的罪名，都分類設(shè)置律條法例，捕訊、釋放、最輕、最重，各有條例制度……”其將“類例”釋為“律條法例”(同時將“章程”釋為“條例制度”)。本文認為，該處“類例”解釋為“法律”“法律規(guī)定”較為合適，因為既然“諸篇罪名，各有類例”，那么“類例”顯然不是名例(法例)，而是諸篇罪名，各有規(guī)定(同時，章程亦當釋為“法律”“法律規(guī)定”)。如果結(jié)合《唐律疏議》雜律開篇“疏議”即云“諸篇罪名，各有條例”，對“類例”作法律、法律規(guī)定解當更無疑問。

第六，比例?！氨壤庇腥帯Ｊ紫?，《唐律疏議》開篇“疏議”云：“……但名因罪立，事由犯生，命名即刑應(yīng)，比例即事表，故以《名例》為首篇?！盵2]P3錢大群先生將此處“比例”解釋為“設(shè)置凡例”。[3]P3本文認為，將其解釋為“比照法例”“比附法例”或許更為恰當。其次，《唐律疏議》戶婚“奴娶良人為妻”條“疏議”云：“……若有為奴娶客女為妻者，律雖無文，即須比例科斷……”[2]P293“比例”即為“比照法例”“比附法例”。再次，《唐律疏議》斗訟“教令人告事虛”條“疏議”云：“其有教令人……雖無正文，比例為允?！盵2]P481此處“比例”亦為“比照法例”“比附法例”之義。

由上述五處特殊的“例”可見，明清時期常見的“定例”“條例”等用語在《唐律疏議》中均已出現(xiàn)。而且，較少使用的“常例”“通例”“類例”等用語亦已出現(xiàn)。此外，“比例”這一今人所常見的術(shù)語在《唐律疏議》中同樣已經(jīng)出現(xiàn)，且并非孤例。就義項而言，“例”的含義往往意為名例、法律、法律規(guī)定、法律規(guī)定的范圍，少數(shù)情況下指代令文、類別、例子、限度等。迄今為止，尚未發(fā)現(xiàn)“例”含有判例之義。其最為接近判例之義的例子之“例”也僅僅是列舉、舉例而非判例。

三、“例”字的展開——《唐律疏議》“比”字探析

如果進一步追問《唐律疏議》是否存在判例的萌芽或者蹤跡，那么應(yīng)當系統(tǒng)梳理“比”字。因為《唐律疏議》開篇“疏議”即已指出，“例訓為比”。

整部《唐律疏議》前后出現(xiàn)“比”字共計74處。其義項有以下幾種。

第一，臨近，相鄰。《唐律疏議》衛(wèi)禁“緣邊城戍不覺奸人出入”條云：“其有奸人入出，力所不敵者，傳告比近城戍?！盵2]P194如果邊城發(fā)生奸人進入境內(nèi)或者出境，當局僅憑一己之力量無法抗御的，要通知臨近城鎮(zhèn)的防守人員。此處“比”為臨近、相鄰之義?！短坡墒枳h》斗訟“強盜殺人不告主司”條云：“諸強盜及殺人賊發(fā)，被害之家及同伍即告其主司。若家人、同伍單弱，比伍為告?！盵2]P483如果家人或者同伍的人身單力弱，那么臨近之伍的人負責報告。此處“比”，意為臨近、相鄰。

第二，比照，比擬，比作，比附。例如，《唐律疏議》職制“匿父母及夫喪”條“疏議”云：“……其妻既非尊長，又殊卑幼，在《禮》及《尸》，比為兄弟，即是妻同于幼?！盵2]P224妻子就地位而言，既不是尊長，又與晚輩有別，《儀禮》與《詩經(jīng)》均將妻子比作兄弟，這就表明妻子與幼小等同。此處“比”，意為比作。又如，《唐律疏議》斗訟“強盜殺人不告主司”條“疏議”云：“……謀殺人已傷及殺部曲、奴婢，比‘竊盜不告’科之?！盵2]P484對于謀殺致人傷害以及殺死部曲、奴婢等犯罪，已經(jīng)案發(fā)而不予報告的，比附前述“盜竊案發(fā)而不予報告”的犯罪處理。此處“比”，意為“比附”“比照”。再如，《唐律疏議》賊盜“造蓄蠱毒”條問答部分云：“答曰：部曲既許轉(zhuǎn)事，奴婢比之資財，諸條多不同良人，即非同流家口之例?！盵2]P367“奴婢比之資財”意為奴婢比作資財，引申為奴婢與資財?shù)匚坏韧?，即奴婢“律比畜產(chǎn)”。最后，《唐律疏議》斷獄“輒引制敕斷罪”條云：“諸制敕斷罪，臨時處分，不為永格者，不得引為后比。若輒引，致罪有出入者，以故失論?！盵2]P603這是《唐律疏議》最為著名的“比”字規(guī)定。凡以制敕特旨斷罪，屬臨時處置措施，如果該制敕沒有修成具有普遍適用性的“永格”，不能作為以后處理相關(guān)案件的比附適用依據(jù)。此處“比”既可作動詞解為“比附”“比照”，亦可作名詞解為“比附對象”，即比附適用依據(jù)。

第三，比附的規(guī)定，引申為法律規(guī)定。例如，《唐律疏議》名例“除免比徒”條“注”云：“謂以輕罪誣人及出入之類，故制此比?！盵2]P71而“除免比徒”條律文先后有“比徒三年”、“比徒二年”及“比徒一年”的規(guī)定。顯然，律文“比徒”之“比”意為比附、比照。而“注”文“故制此比”之“比”，其意當為“比照的規(guī)定”或“比附的規(guī)定”。“除免比徒還可繼續(xù)引申，將其理解為“法律規(guī)定”。因為該條律文規(guī)定有“流外官不用此律”，而“不用此律”與“故制此比”恰好存在互文關(guān)系。“此律”之“律”與“此比”之“比”皆為“法律規(guī)定”之義。

第四，相對，比對。例如，《唐律疏議》賊盜“造蓄蠱毒”條問答部分云：“答曰：……蠱毒已成，自新難雪，比之會赦，仍并從流。”[2]P367蠱毒已經(jīng)造成，行為人即使自新也無濟于事，相對于遇到赦免的具體處理，仍然要判處流刑。又如，《唐律疏議》斗訟“毆府主刺史縣令祖父母”條“疏議”云：“……凡毆亦徒一年，比凡斗為輕……”。[2]P429“比凡斗為輕”意為，凡毆相對于凡斗而言，犯罪情節(jié)較輕。

第五，測試，比試，檢查，核對。此種義項較為罕見。例如，《唐律疏議》擅興“揀點衛(wèi)士征人不平”條“疏議”云：“‘之類’者，謂老少、能否，臨時比校不平者，皆是。”[2]P329該條“疏議”前文所謂“之類”，錢大群先生認為：“‘之類’，指年齡老少、技藝能否，臨時測試不公平等情況，都在內(nèi)?！盵3]P517錢大群先生對該處“比”釋為“測試”，當為可取。又如，《唐律疏議》戶婚“里正不覺脫漏增減”條“疏議”云：“里正之任，掌案比戶口，收手實，造籍書?！盵2]P254里正的職責在于，掌管居民核對，匯集詳情登記，編訂戶籍文書。因此，此處“比”意為檢查、核對。

在上述“比”字的各個義項中，不存在判例之義。其中，與判例之義關(guān)聯(lián)最為密切的，乃是“比例”“比附”等語。因為“比”字即可能具有“比照”之義，而“比照”又是形成判例的重要技術(shù)。

關(guān)于“比例”一語，《唐律疏議》共計出現(xiàn)三處。三處“比例”均見于疏議。

首先，《唐律疏議》開篇“疏議”云：“……但名因罪立，事由犯生，命名即刑應(yīng)，比例即事表，故以《名例》為首篇?！盵2]P561錢大群先生將此處“比例”解釋為“設(shè)置凡例”。[3]P3本文已述，將其解釋為“比照法例”或許更為合適。

其次，《唐律疏議》戶婚“奴娶良人為妻”條“疏議”云：“……若有為奴娶客女為妻者，律雖無文，即須比例科斷……”[2]P293此處“比例”，即為“比照法例”之義。

再次，《唐律疏議》斗訟“教令人告事虛”條“疏議”云：“……雖無正文，比例為允?！贝颂帯氨壤币酁椤氨日辗ɡ敝x。

可見，《唐律疏議》“比例”一語，均為“比照法例”之義。

關(guān)于“比附”一語，《唐律疏議》共計出現(xiàn)六處。其中，正文一處，疏議二處，問答部分三處。

首先，《唐律疏議》名例“犯罪共亡捕首”條問答部分云：“答曰：……即加杖之流應(yīng)減，在律殊無節(jié)文，比附刑名，止依徒減一等，加杖一百八十?！盵2]P118其意為，有關(guān)改加杖之流刑應(yīng)減輕處罰的問題，律文并無明文規(guī)定，比照名例律，只能依加杖法之徒三年杖二百上減輕一等處罰，即處杖一百八十之刑。“比附”意為“比照”。

其次，《唐律疏議》賊盜“親屬為人殺私和”條問答部分云：“答曰：……其有受財私和，知殺不告，金科雖無節(jié)制，亦須比附論刑?！盵2]P362其意為，如果奴婢、部曲接受財物私下與行為人一方和解，知道主人被殺卻不報告官府，即使律文并無直接規(guī)制內(nèi)容，也必須比照相關(guān)條文定罪處刑。

再次，《唐律疏議》賊盜“發(fā)冢”條問答部分云：“答曰：五刑之屬，條有三千，犯狀既多，故通比附。”[2]P384其意為，與五刑相關(guān)的犯罪，條文有三千條(當然是虛指)，犯罪情狀已然很多，因此需要借助比附制度。這里的“比附”也是“比照”的含義。

復次，《唐律疏議》捕亡“不應(yīng)得為”條“疏議”云：“……其有在律在令無有正條，若不輕重相明，無文可以比附?！盵2]P3其意為，其中那些在律令中沒有明確規(guī)定的犯罪，如果不能做到輕重相舉，則就無條文可以比照適用。這里的“比附”也是“比照”之義。

另外，《唐律疏議》斷獄“赦前斷罪不當”條云：“即赦書定罪名，合從輕者，又不得引律比附入重，違者各以故、失論?！盵2]P608其意為，如果朝廷赦令對某些犯罪，應(yīng)當從輕處罰，則不能重新引用律文比照適用從而給予行為人重罪處斷，如果審判人員違反本規(guī)定，則對審判人員以故意入人罪或者過失入人罪定罪處刑。這里的“比附”仍然是“比照”之義。

最后，《唐律疏議》斷獄“赦前斷罪不當”條“疏議”云：“……叛罪雖重，赦書定罪名合從輕，不得引律科斷，若比附入重。……”[2]P609其意為，謀叛(未上道)雖是重罪，但是赦令對謀叛(未上道)這一罪行決定從輕處罰，即不得征引律文予以處斷，也不得比照適用律文給予行為人重罪處斷。這里的“比附”亦為“比照”之義。需要注意的是，《唐律疏議》斷獄“赦前斷罪不當”條律文與“疏議”相比，后者將前者“引律比附”明確界定為包括“引律科斷”與“比附入重”兩種情形。

由上可見，《唐律疏議》“比附”一語，均為“比照”之義。

綜上，《唐律疏議》“比例”、“比附”等語，其含義是“比照”?！氨日铡笔切纬膳欣?如果中國法律史存在判例的話)的重要技術(shù)(必要而非充分條件)?！短坡墒枳h》“比例”、“比附”等語，均是作為動詞使用(司法技術(shù))，而未見作為名詞使用(案例文書)的義項?！短坡墒枳h》“比”字亦無判例之義。因此，從立法層面看，《唐律疏議》是沒有提及判例這一問題的。

四、結(jié)語

《唐律疏議》所言“例”字，既有名例、法例之義，又有法律、法律規(guī)定之義，還有法律規(guī)定的范圍之義，更有依照法律作狀語使用之義，另有例子之義、類、類別之義、限度之義，甚至作為令、令的規(guī)定的同義詞。“例”字含義頗多，但不含判例之義?！短坡墒枳h》所言“比”字，既有臨近、相鄰之義，又有比照、比擬、比作、比附之義，還有比附的規(guī)定，引申為法律規(guī)定之義，更有相對、比對之義，另有測試、比試、檢查、核對之義。雖然從立法角度來看，“例”字不含判例之義，但是，從司法實踐來看，“例”字確實出現(xiàn)判例之義?！锻ǖ洹匪d武則天當權(quán)時期的王行感案和韓純孝案可作為明證。前者，李嗣等人建議“依王行感例”對李思順妖言案判處“流二千里”，最終“庶存畫一”。后者，徐有功認為“處斬在為身存，身亡即無斬法”，故韓純孝家屬不當“緣坐”、“籍沒”，“此后援例皆免沒官者”達三百余家。值得一提的是，《舊唐書》“刑法志”載，高宗時期，趙仁本撰有《法例》三卷，頗得時人好評，但是高宗認為“煩文不便”，不必“更須作例”，《法例》“遂廢不用”。由于史料記載不詳，后人難以判定《法例》是判例匯編還是成文規(guī)范。就日本文獻《令集解》所存兩條《法例》(俥孩兒案和阿龐案)觀之，《法例》極有可能是趙仁本總結(jié)司法實踐，將具備援引借鑒價值的案例匯編成冊的產(chǎn)物?；蛟S正是由于《法例》所具有的案例匯編性質(zhì)有架空成文法律的可能，旋即遭到高宗的排斥，最終未獲施行。⑦“例”字在宋元明清各代又有新的發(fā)展，既包括案例性質(zhì)之“例”，又包括成文性質(zhì)之“例”，且成文化程度越來越高，趨勢也越來越明顯，特別是明代《問刑條例》和清代《刑部現(xiàn)行則例》，成為當時與律并行的單行立法，進而“律例合編”并入當朝基本法典。

近年，學界探討中國法律史“例”這一法律形式或者法律現(xiàn)象，往往將之與西方特別是英美法系的判例和判例法進行比對，從而進一步得出我國古已有之或者古代沒有之類的結(jié)論。這或許是對判例或者判例法進行人為夸大的情結(jié)所導致。這種情結(jié)夸大了判例或者判例法在西方歷史中的地位與作用。實際上，中西方之間有很多事物難以實現(xiàn)完全對應(yīng)與準確翻譯。例如，中國傳說將“龍”神化，其成為祥瑞的代表、皇權(quán)的象征，而西方傳說類似“龍”的動物，通常被視為邪惡的化身。不能因表面上存在某些類似之處就認為中國“龍”和西方“龍”屬于同一事物。又如，作為飲品的東方茶葉與西方咖啡之間，種族民族不同，口味也會存在較大差異，既無法比對誰優(yōu)誰劣，更不能貿(mào)然斷言孰高雅孰低俗。這一對比可以用來附會比較法的研究中比較中西方法律的優(yōu)劣。比較法研究有助于拓展學術(shù)視野，借鑒歷史或者其他法域的經(jīng)驗，最終完善自我。不同類別的法(例如東方法與西方法)的形成必然有其自身的發(fā)展機理，難以簡單地用“好壞”、“優(yōu)劣”等下判。過多地強調(diào)中國歷史上存在判例，容易導致判斷標準的簡化，以至于“在比較中失去自我”而變得非驢非馬。[5]P6-7同時，在中國法律史中尋找所謂判例或者判例法，也會面對雙方概念之間不能對譯的問題。對于中國法律史是否存在判例或者判例法這一問題，當然需要繼續(xù)討論，需要給予適度關(guān)注。但是，我們沒有必要將判例問題人為放大，更沒有必要刻意鉤稽典籍極力證明人之所有我們必然古已有之。

注釋：

① 有關(guān)“列”字和“例”字的初步考證，參見馬鳳春：《傳統(tǒng)中國法“例”說》，載《河北法學》2011年第2期。

② 本文所使用的《辭?！匪{本為上海辭書出版社1999年版(第675頁)。從《辭?！穼Α袄弊值慕忉岉樞騺砜?，“例”字的本初含義為“比照”，這與段玉裁“例，比也”的觀點相近。而且，“比照”“比”為動詞，這說明“例”字的本初含義應(yīng)為某項技術(shù)活動，“例”即“比(照)”。作為技術(shù)的衍生品，“例”字也就自然而然具有名詞性質(zhì)，作為名詞的“例”字乃是“比(照)”這種技術(shù)活動的產(chǎn)物?！掇o?！穼Α袄弊值钠渌忉屃x項，可以說均是對第一種含義的引申。

③ 鄭興先后研析《公羊春秋》《左氏傳》等經(jīng)典作品，受到劉歆的賞識，撰有條例等經(jīng)學研究作品。賈逵之父賈徽，先后師從劉歆、涂渾、謝曼卿，學習《左氏春秋》《國語》《周官》《古文尚書》《毛詩等經(jīng)典作品，而且撰寫《左氏條例》一部計二十一篇。荀爽撰寫《禮》《易傳》《詩傳》《尚書正經(jīng)》《春秋條例》等作品。顯然，《春秋條例》與其他經(jīng)學作品并列，其亦系經(jīng)學作品無疑。潁容“博學多通”，擅長《春秋左氏》并著有《春秋左氏條例》。顯然，從潁容的為人及其作品來看，《春秋左氏條例》亦為經(jīng)學作品。另外，《晉書·劉寔傳》載，劉寔精通經(jīng)學經(jīng)典，撰有《春秋條例》一部計二十卷。

④ 劉頌指出：“不牽于凡聽之所安，必守征文以正例?！薄啊煞〝嘧?，皆當以法律令正文，若無正文，依附名例斷之。其正文、名例所不及，皆勿論?！眳⒁姟稌x書》，刑法志。

⑤ 本文統(tǒng)計“例”“比”等字所使用的藍本，為劉俊文先生點校并由法律出版社1999出版的《唐律疏議》。需要指出的是，該書載“例”字328處。其中，有兩處“例”字存在疑問，似應(yīng)排除在外。第一，該書第70頁第二處“【例】議曰”當為“【疏】議曰”之誤筆。第二，該書第104頁“限內(nèi)流例若還，即同在家亡法”之“流例”有誤，根據(jù)該書第108頁校勘記：“‘流例’不可解，疑當作‘征防’?！币虼耍短坡墒枳h》律文與疏議部分共計出現(xiàn)“例”字326處。

⑥ 《刑法》第一百零一條規(guī)定：“本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他有特別規(guī)定的除外?！?/p>

⑦ 有關(guān)《令集解》所載相關(guān)《法例》案例，參見池田溫：《唐代〈法例〉小考》，載《第三屆中國唐代文化學術(shù)研討會論文集》，臺灣政治大學中國文學系1997年編印。

[1] 戴炎輝.唐律通論[M].臺北：元照出版公司，2010.

[2] 劉俊文點校.唐律疏議[M].北京：法律出版社，1999.

[3] 錢大群.唐律疏議新注[M].南京：南京師范大學出版社，2007.

[4] [日]岡野誠.《唐律疏議》中“例”字之用法(上)[A].李力譯.法律史論集[C]. 北京：法律出版社，2001.

[5] 馬小紅.禮與法：法的歷史連接[M]. 北京：北京大學出版社，2005.

TheCharacterofLiinTangCode

MaFeng-chun

(Criminal Justice College of Shandong University of Political Science and Law，Jinan Shandong 250014)

Li is of very importance in traditional Chinese law. The character of Li originated from the character of Lie,and it was used in the study of Coufucian classics,then gradually used in the legal field. We have not been able to give a detailed examination to the legislation before Tang Dynasty. The character of Li in Tang Code has many meanings, but it does not have the meaning of prejudication. And even the character of Bi does not have the meaning of prejudication. For the traditional Chinese law whether there is prejudication, people today do not necessarily have an overly complex on prejudication in Chinese legal history.

Tang Code；Li；Bi；prejudication

DF09

A

(責任編輯：孫培福)

本文系中國法學會2011年度法學研究課題“‘依法辦事’與中國傳統(tǒng)司法理念的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換”[CLS(2011)D05]和北京市法學會2011年度法學研究專項課題“中國傳統(tǒng)執(zhí)法理念的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換”[BLS(2011)C002]的階段性研究成果。

馬鳳春(1977-)，男，山東濟南人，法學博士，山東政法學院刑事司法學院講師，研究方向為中國法制史、中國刑法學。

1002—6274(2013)05—109—08