馮術(shù)杰

知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利產(chǎn)生機(jī)制，尤其是商標(biāo)注冊和專利授予行為的法律性質(zhì)問題，涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的屬性，是知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的基礎(chǔ)理論問題。這樣的問題在西方國家已經(jīng)少有論及①究其原因，一是實(shí)踐中，這些國家的基本知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度已基本穩(wěn)定成熟，二是理論上，各國自知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度產(chǎn)生以來對這些問題的探討已基本得出共識(shí)性的結(jié)論（盡管共識(shí)的內(nèi)容可能仍是多元的）。但是，社會(huì)實(shí)踐對既有理論的檢驗(yàn)和挑戰(zhàn)是社會(huì)科學(xué)發(fā)展中的常態(tài)，在這一點(diǎn)上，西方國家也和我們一樣在這個(gè)過程中不斷檢視和發(fā)展著既有的理論。比如，法國法院在商標(biāo)的識(shí)別功能和商譽(yù)承載功能之外又提出商標(biāo)具有投資功能，這就受到學(xué)界的一致批評；香水的香味能否被納入作品的外延引起了歐洲多國的廣泛討論。，但對這個(gè)問題的研究在當(dāng)下的中國仍具有重要意義，這不僅是因?yàn)槲覀兊闹R(shí)產(chǎn)權(quán)制度仍在建設(shè)和改造之中，而且知識(shí)產(chǎn)權(quán)法在不同國家融入傳統(tǒng)法制的經(jīng)驗(yàn)也是各異的。在商標(biāo)法自身的理論和制度框架內(nèi)，商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生機(jī)制問題關(guān)系到注冊商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)和效力，②比如，法院是否可以直接認(rèn)定在后注冊商標(biāo)對在先注冊商標(biāo)構(gòu)成侵權(quán)。北京兩級法院在恒生案【參見北京恒升訴北京市恒生&北京市金恒生商標(biāo)糾紛案［（2001）一中知初字第343號民事判決書和（2003）高民終字第399號調(diào)解書］】中的處理方法以及《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定（法釋［2008］3號）》（第1條第2款）的相關(guān)規(guī)則就反映了理論上對注冊商標(biāo)權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識(shí)仍存在模糊區(qū)域。從而在很大程度上決定著商標(biāo)審查程序的改革③商標(biāo)審查程序改革的思路之一，就是取消商標(biāo)局的主動(dòng)審查行為，并將在先商標(biāo)權(quán)之外的其它在先權(quán)利不再作為商標(biāo)異議的理由而只作為無效程序中的理由交給法院審理。但如果認(rèn)為注冊商標(biāo)權(quán)是行政機(jī)關(guān)賦予的使用權(quán)和對世權(quán)，則相關(guān)在先權(quán)利人的正當(dāng)權(quán)益將難以合理保障。和商標(biāo)確權(quán)制度的走向。④李明德：《專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)確權(quán)機(jī)制的改革思路》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)·社會(huì)科學(xué)版》2007年第5期，第12～16頁。有學(xué)者從法哲學(xué)角度認(rèn)為洛克的勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論適用于商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生。⑤彭學(xué)文：《試論商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生機(jī)理》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2006年第6期，第21～24頁。這一理論在一定程度和范圍內(nèi)可以適用于未注冊商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生，但難以用于解釋注冊商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生。面對這一理論難題，堅(jiān)信勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論普適性的人們開始質(zhì)疑甚至否定對沒有事實(shí)上的顯著性的注冊商標(biāo)予以保護(hù)的正當(dāng)性。但實(shí)際上，注冊商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生不僅不適用勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論，而且也不以既有法益作為其正當(dāng)性基礎(chǔ)，注冊商標(biāo)權(quán)純粹是實(shí)證法創(chuàng)制的權(quán)利，而該創(chuàng)制另有其法律上的正當(dāng)性或合理性。

作為一種與行政行為相聯(lián)系的私權(quán)，注冊商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生機(jī)制問題既涉及行政法上行政行為理論的適用，又在一般民法理論的涵蓋范圍之內(nèi)。從行政法的角度來看，需要弄清楚的是：是否是商標(biāo)局的注冊行為產(chǎn)生了商標(biāo)權(quán)？商標(biāo)注冊行為的性質(zhì)是行政許可、行政賦權(quán)或行政給付，還是行政確認(rèn)？⑥有行政法領(lǐng)域的學(xué)者也有對商標(biāo)注冊和專利授予行為的性質(zhì)發(fā)表意見的，但觀點(diǎn)各異，而且沒有充分考慮民法的理論和規(guī)則。姜明安：《行政法與行政訴訟法》北京大學(xué)出版社2011年第5版，第232頁；郭道暉：《行政許可的設(shè)定原則與分類》，載《政治與法律》2011年第6期，第22頁。在民法的視野內(nèi)，有學(xué)者已指出，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的發(fā)生、行使和保護(hù)，適用全部民法的基本原則和基本的民事規(guī)范?！雹邉⒋禾铮骸吨R(shí)財(cái)產(chǎn)權(quán)解析》，載《中國社會(huì)科學(xué)》2003年底4期，第109～121頁。與此相關(guān)的著述多關(guān)注注冊商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)和內(nèi)容，將其與物權(quán)這一參照物對比后得出注冊商標(biāo)權(quán)準(zhǔn)用物權(quán)有關(guān)規(guī)則的結(jié)論。參見汪澤：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與物權(quán)之比較》，載《中國工商管理研究》2003年底4期，第53～56頁。蔣萬來：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與民法關(guān)系之研究》，中國社會(huì)科學(xué)出版社。但注冊商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生如何適用民法的基本原則和規(guī)范的問題，學(xué)界少有詳論。⑧有學(xué)者探討了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的變動(dòng)模式，采用類比方式分析指出知識(shí)產(chǎn)權(quán)準(zhǔn)用物權(quán)的變動(dòng)模式（見蘇平：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)變動(dòng)之理論基礎(chǔ)及模式選擇》，載《重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)）》2012年第9期，第21～26頁）。也有文章對專利授予行為的性質(zhì)做了行政法意義上的探討（見梁志文：《專利授權(quán)行為的法律性質(zhì)》，載《行政法學(xué)研究》2009年第2期，第33～36頁）。那么，如何從民法理論解釋注冊商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生？商標(biāo)局的注冊行為在商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生機(jī)制中如何定性和定位？行政法和民法各自的理論如何在商標(biāo)注冊這一私法與公法交叉的領(lǐng)域銜接？我們分兩步分析這些問題，先從行政法的角度看注冊商標(biāo)權(quán)是否是商標(biāo)局的行政行為授予的民事權(quán)利，再看民事法律事實(shí)理論如何適用于注冊商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生。

一、作為行政行為的商標(biāo)注冊

如果解讀中國當(dāng)下有關(guān)注冊商標(biāo)的制度設(shè)計(jì)和司法實(shí)踐，人們更傾向于認(rèn)為，注冊商標(biāo)所有權(quán)產(chǎn)生于商標(biāo)注冊這一國家授權(quán)的行政行為，民法理論的解釋意愿往往退避三舍。典型的例子就包括，商標(biāo)申請的駁回復(fù)審制度是參照行政復(fù)議和行政訴訟的模式設(shè)置的；⑨商標(biāo)申請人對商標(biāo)局的駁回決定不服的，可以向商標(biāo)評審委員會(huì)申請復(fù)審；對于復(fù)審決定不服的，可以起訴到法院，而且審理此類案件的是法院的行政審判庭。注冊商標(biāo)之間發(fā)生沖突時(shí)，在先的商標(biāo)權(quán)人不能直接在法院起訴在后的商標(biāo)權(quán)人，而必須先向商標(biāo)評審委員會(huì)申請撤銷在后的注冊商標(biāo)才能提起侵權(quán)之訴，⑩《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定（法釋［2008］3號）》第1條第2款。而背后原因就是認(rèn)為注冊商標(biāo)權(quán)是商標(biāo)局的行政行為授予的使用權(quán)，法院不宜直接否定該行政行為的效力。(11)參見文學(xué)：《使用自己的注冊商標(biāo)也構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)嗎?——“恒升”訴“恒生”案一審判決引發(fā)的思考》，載《中華商標(biāo)》2003年第3期，第19～22頁。理論上，也有人認(rèn)為注冊商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生于國家授權(quán)。(12)袁博：《商標(biāo)俗稱的法律保護(hù)途徑——“索愛”商標(biāo)爭議案評析》，載《中華商標(biāo)》2012年5月，第46～49頁。但實(shí)際上，商標(biāo)注冊行為的性質(zhì)與前述這些制度的設(shè)計(jì)之間應(yīng)當(dāng)是原因與結(jié)果的關(guān)系或者說指導(dǎo)理論與實(shí)踐操作的關(guān)系，而不應(yīng)反過來推理。那么，從行政法的理論來看，商標(biāo)局的注冊行為是何種性質(zhì)：行政許可、行政賦權(quán)或行政給付還是行政確認(rèn)？

行政許可，“是指行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)的行為”。(13)參見《行政許可法》第2條。行政許可以被理解為“一種對一般人設(shè)禁而對特定人解禁的行為”，(14)姜明安：《行政許可法條文精釋與案例解析》，人民法院出版社2003年版，第12頁。因此，如果沒有法律的一般禁止，就不存在行政許可。法律之所以要對有關(guān)特定活動(dòng)設(shè)禁，是因?yàn)閺氖略摶顒?dòng)需要符合特殊的條件或具有特殊資質(zhì)。(15)比如，《行政許可法》第12條第3項(xiàng)規(guī)定，提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)， 需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)，可以設(shè)立行政許可。典型的例子就是律師、醫(yī)師的行業(yè)準(zhǔn)入資質(zhì)許可。再看注冊商標(biāo)權(quán)，其涉及的活動(dòng)是在提供的產(chǎn)品和服務(wù)中使用商標(biāo)。我國商標(biāo)法明確規(guī)定了商標(biāo)自愿注冊原則，因此，經(jīng)營者使用商標(biāo)沒有為法律所禁止，是一種自由。如果說注冊商標(biāo)權(quán)人獲得了一種禁止他人對其商標(biāo)做混淆性使用的權(quán)利，那么與這種權(quán)利所對應(yīng)的特定活動(dòng)也仍是注冊人自身的商標(biāo)使用行為，即便禁止他人商標(biāo)侵權(quán)的行為也不需要什么特殊資質(zhì)。有行政許可法專著特別指出，專利申請和商標(biāo)注冊行為不適用《行政許可法》，因?yàn)閷＠暾埡蜕虡?biāo)注冊的目的與申請行政許可有本質(zhì)區(qū)別：此類申請的目的是獲得國家對有關(guān)權(quán)利的保護(hù)，具有明顯備案特征；此類申請的事項(xiàng)特征顯著，與行政許可的事項(xiàng)區(qū)別明顯(16)《行政許可法》第12條 下列事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可：（一）直接涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)以及直接關(guān)系人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全等特定活動(dòng)，需要按照法定條件予以批準(zhǔn)的事項(xiàng)； （二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等，需要賦予特定權(quán)利的事項(xiàng)； （三）提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)； （四）直接關(guān)系公共安全、人身健康、生命財(cái)產(chǎn)安全的重要設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品、物品，需要按照技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)規(guī)范，通過檢驗(yàn)、檢測、檢疫等方式進(jìn)行審定的事項(xiàng)；（五）企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設(shè)定行政許可的其他事項(xiàng)。。(17)同注釋（14） ，第32頁。

行政賦權(quán)或行政給付是指行政機(jī)關(guān)依法使相對人獲得某種權(quán)利或權(quán)能的行為，涉及的權(quán)利或權(quán)能大致包括三種：為某種行為的權(quán)利，比如營業(yè)執(zhí)照賦予相對人從事有關(guān)經(jīng)營的權(quán)利；為某種行為的資格，比如律師執(zhí)業(yè)證賦予相對人從事法律服務(wù)的資格；某種特殊權(quán)利，比如獎(jiǎng)勵(lì)或救濟(jì)。(18)羅豪才：《行政法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第135～136頁。可見，前兩種賦權(quán)行為均屬于行政許可，而第三種即行政給付。而行政給付，即便從廣義上理解，也是對于政府掌握的公共物質(zhì)資源向特定對象的發(fā)放行為。(19)姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社2011年第5版，第239頁。而且，就商標(biāo)注冊而言，將某個(gè)標(biāo)識(shí)的獨(dú)占使用權(quán)賦予注冊申請人甚至不涉及到政府掌握的公共資源的分配問題，因?yàn)檫@些可以注冊的標(biāo)識(shí)本身處于不為任何人所有的公共領(lǐng)域。此外，即便從廣泛的意義上理解行政賦權(quán)行為，行政機(jī)關(guān)能否賦予相對人的權(quán)利必定是行政機(jī)關(guān)所擁有或管控的權(quán)利，而注冊商標(biāo)專用權(quán)完全沒有公法上的預(yù)先存在。行政確認(rèn)，是指行政主體依法對行政相對人的法律地位、法律關(guān)系或者法律事實(shí)進(jìn)行甄別，予以確定、認(rèn)可、證明（或者否定）并予以宣告的具體行政行為。(20)同注釋（19） 。多數(shù)行政法學(xué)者均認(rèn)為，工業(yè)產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)屬于對法律關(guān)系的確認(rèn)，即確認(rèn)某種權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否存在或者是否合法有效。(21)應(yīng)松年：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第177頁。另參見注釋（18） ，第243頁；注釋（19） ，第252頁。本文認(rèn)同將該行為認(rèn)定為行政確認(rèn)，但確認(rèn)的對象是法律事實(shí)還是法律關(guān)系？由于法律關(guān)系的設(shè)立、變更和終止均是由法律事實(shí)引起的，因此，要確認(rèn)一個(gè)法律關(guān)系是否合法存在就要對作為其起因的事件、事實(shí)行為或法律行為進(jìn)行確認(rèn)。就事件和事實(shí)行為而言，由于其適用法定主義，行政機(jī)關(guān)只需認(rèn)定其存在與否就可以了；但對法律行為而言，由于其適用意思自治原則，不僅要認(rèn)定其存在（成立）而且要確認(rèn)其是否滿足生效要件。

在商標(biāo)注冊程序中，商標(biāo)局要確認(rèn)的就是商標(biāo)申請是否符合商標(biāo)注冊的條件，從法律事實(shí)的角度看，這也就是審查商標(biāo)申請這一法律事實(shí)是否符合其生效要件，而該法律事實(shí)就是申請人意欲引起注冊商標(biāo)權(quán)法律關(guān)系發(fā)生的商標(biāo)申請民事法律行為。換句話說，從行政法的角度看，注冊商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生于商標(biāo)申請這一民事法律行為，商標(biāo)局的注冊行為就是對該民事法律行為的行政確認(rèn)。所以，產(chǎn)生注冊商標(biāo)權(quán)的根本原因在于商標(biāo)申請行為，這就回到了民法的范疇內(nèi)。

二、作為民事法律行為的商標(biāo)申請

從民法的角度看，商標(biāo)權(quán)是一種民事權(quán)利，民事權(quán)利總是存在于民事法律關(guān)系之中。因此，民事權(quán)利的產(chǎn)生同時(shí)是其賴以存在的民事法律關(guān)系的產(chǎn)生，而民事法律關(guān)系產(chǎn)生于民事法律事實(shí)。民事法律事實(shí)包括與人類意識(shí)無關(guān)的事件和與人類意識(shí)有關(guān)的行為，行為包括法律行為和事實(shí)行為。法律行為依行為人的意思表示即可設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系，而事實(shí)行為依法律規(guī)定產(chǎn)生效果而不論當(dāng)事人意志如何。將民事法律事實(shí)的這些原理應(yīng)用于注冊商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生，可以發(fā)現(xiàn)，可能引起注冊商標(biāo)法律關(guān)系的法律事實(shí)只有兩個(gè)：商標(biāo)權(quán)人的申請行為和商標(biāo)局的注冊行為。(22)也有學(xué)者認(rèn)為注冊商標(biāo)權(quán)基于三個(gè)法律事實(shí)產(chǎn)生：主體選定商標(biāo)的行為、主體向國家行政主管機(jī)關(guān)的申請行為、國家行政主管機(jī)關(guān)的審批行為（參加王春燕：《商標(biāo)保護(hù)法律框架的比較研究》，載《法商研究》2001年第4期，第11～24頁）。但實(shí)際上，商標(biāo)選定行為并不具有法律上的意義。那么，這兩者之間的關(guān)系如何？它們對于注冊商標(biāo)權(quán)法律關(guān)系的產(chǎn)生分別或共同起著什么作用？

（一）商標(biāo)審查之于商標(biāo)申請

對于這兩個(gè)問題，民法理論上大致可以做三種解釋：民事法律關(guān)系的事實(shí)構(gòu)成說，即商標(biāo)申請的法律行為和注冊的事實(shí)行為合在一起共同引起商標(biāo)權(quán)法律關(guān)系的產(chǎn)生；(23)王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學(xué)》，法律出版社2011年版。要式法律行為說，即申請是民事法律行為，注冊是其成立的必要形式；(24)同注釋（23） ，第98～99頁。特定生效要件說，商標(biāo)申請是民事法律行為，注冊行為是其特定生效要件。(25)王澤鑒：《民法概要》，北京大學(xué)出版社2009年版，第68頁。第一種解釋沒有對民事法律事實(shí)構(gòu)成中各要素的關(guān)系作出揭示；第二種解釋表明意思表示行為是本質(zhì)而注冊是形式；第三種解釋表明意思表示行為和注冊行為對于法律關(guān)系的產(chǎn)生均具有效果層面的影響，只是后者僅適用于法定或約定的特殊情形。但不論根據(jù)哪一種解釋，申請行為都是引起注冊商標(biāo)權(quán)法律關(guān)系產(chǎn)生的要素，注冊行為都影響著該法律行為的效力。法律行為的生效要件包括一般要件和特殊要件：一般要件包括主體合格、意思表示真實(shí)、內(nèi)容合法、不違反公序良俗；特殊要件為法定或約定的要件。(26)董安生：《民事法律行為——合同、遺囑和婚姻行為的一般規(guī)則》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第198頁。這一理論也可以應(yīng)用于注冊商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生。注冊商標(biāo)權(quán)取得的一般條件包括：商標(biāo)申請人必須具有完全民事行為能力，有根據(jù)其商業(yè)活動(dòng)而申請注冊商標(biāo)的需要(27)《商標(biāo)法》第4條。，根據(jù)其中國國籍或住所或條約中的國民待遇原則而有權(quán)在中國取得商標(biāo)權(quán)(28)《商標(biāo)法》第17條。；不能以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段申請商標(biāo)注冊；(29)《商標(biāo)法》第41條。申請注冊的商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具有顯著性并不得與他人的在先權(quán)利發(fā)生沖突(30)《商標(biāo)法》第9條。；不得違反公序良俗(31)《商標(biāo)法》第10條。。注冊商標(biāo)權(quán)取得的特殊要件（即法定要件）即：該商標(biāo)申請必須經(jīng)過商標(biāo)局的注冊。因此，似乎可以認(rèn)為，注冊商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生于商標(biāo)申請的民事法律行為，注冊行為是該法律行為的特定生效要件。

回到注冊商標(biāo)制度自身的范疇，注冊行為對于注冊商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生有何影響或作用？商標(biāo)注冊行為包括兩個(gè)方面：審查和注冊公告。審查的目的在于部分確認(rèn)商標(biāo)申請符合一般生效要件，而注冊公告的作用在于公示該權(quán)利。(32)同注釋⑦ ，劉春田文。商標(biāo)審查的內(nèi)容在各國間存在很大差別，既有中國商標(biāo)局這樣嚴(yán)格審查顯著性、與在先商標(biāo)之間的沖突和公序良俗條件的，也有像法國那樣僅僅對明顯不具有顯著性和違反公序良俗兩個(gè)方面進(jìn)行有限審查的。(33)至于各國商標(biāo)局所選擇的審查內(nèi)容和審查的寬嚴(yán)程度之間的差異，則應(yīng)從各國的市場經(jīng)濟(jì)管理、公共資源使用和公私權(quán)行使邊界以及行政治理的傳統(tǒng)中尋找解釋。但無論哪一種審查，商標(biāo)局均無法保證通過審查的商標(biāo)符合注冊商標(biāo)權(quán)的取得條件，因?yàn)?，一方面，商?biāo)局對其所審查的注冊條件（比如顯著性和與在先商標(biāo)權(quán)的沖突）的判斷會(huì)存在差錯(cuò)；另一方面，更重要的是，在對申請商標(biāo)與在先權(quán)利的沖突審查中，任何國家的商標(biāo)局都最多僅能對與在先的注冊商標(biāo)和在先的注冊商標(biāo)申請之間的沖突進(jìn)行審查，而無法對與其他在先權(quán)利（比如，在先的著作權(quán)、商號權(quán)、外觀設(shè)計(jì)權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)以及獲得擴(kuò)展保護(hù)的馳名商標(biāo)權(quán)）的沖突進(jìn)行審查而僅能留待利害關(guān)系人在異議或無效程序中主張權(quán)利。可見，就審查行為對注冊商標(biāo)權(quán)效力的影響而言，不同的審查實(shí)踐之間僅存在量的差別，而在質(zhì)上并無差異。再退一步，在存在實(shí)質(zhì)審查和不存在實(shí)質(zhì)審查的商標(biāo)注冊程序中，獲得注冊的商標(biāo)也都是一種權(quán)利的推定，而在權(quán)利的效力上也不存在質(zhì)的差別。此外，按照民法理論對法律行為的成立要件與生效要件的嚴(yán)格區(qū)分，成立要件“以當(dāng)事人所意欲者作為法律行為核心的意義”，“生效要件則為達(dá)成其所意圖法律效果尚須具備的其他要件（多基于公益的考慮）”。（34）同注釋（25） ，第68頁。與主管機(jī)關(guān)對有關(guān)合同的審批原因（比如合資合同和技術(shù)進(jìn)出口合同）相比，商標(biāo)的審查并不具有維護(hù)公益的使命而只是涉及競爭者和有關(guān)在先權(quán)利主體的利益，它不像合同審批行為那樣執(zhí)行著國家的政治經(jīng)濟(jì)政策。這就表明，商標(biāo)局的審查行為對注冊商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生并不具有重要的法律意義，本質(zhì)上，是商標(biāo)申請這一民事法律行為產(chǎn)生了商標(biāo)權(quán)，注冊行為只是成立要件而已。（35）由此，具有知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件管轄權(quán)的法院可以直接認(rèn)定注冊商標(biāo)權(quán)無效，也即認(rèn)定商標(biāo)申請的民事法律行為無效。而就成立要件而言，其主要體現(xiàn)在注冊商標(biāo)公告上，因?yàn)榉ǘǖ谋匾问綏l件以實(shí)現(xiàn)有關(guān)利益的保護(hù)為目的，就注冊商標(biāo)權(quán)而言，這種保護(hù)目的體現(xiàn)在確保該法律關(guān)系的公開性。（36）同注釋（25） ，第78頁。

（二）商標(biāo)公告之于注冊商標(biāo)權(quán)

公告行為之所以是注冊商標(biāo)權(quán)取得程序中的重要環(huán)節(jié)是因?yàn)?，注冊商?biāo)權(quán)是一種法律擬制的對世權(quán)，其權(quán)利的產(chǎn)生需要公示。類比物權(quán)法中的情形，公告對于對世權(quán)效力的影響，在民法理論上存在兩種情況：登記生效主義和登記對抗主義。如果采用登記生效主義，則注冊商標(biāo)權(quán)應(yīng)自注冊公告日生效，這是我國目前的做法；如果采用登記對抗主義，則注冊商標(biāo)權(quán)應(yīng)自申請日生效，但在公告前不對善意第三人生效，這是法國、德國、歐盟等國家和地區(qū)商標(biāo)制度中的做法。我國在物權(quán)法領(lǐng)域分情況采用了不動(dòng)產(chǎn)登記生效或動(dòng)產(chǎn)登記對抗主義。但對注冊商標(biāo)權(quán)宜采用登記對抗主義，從而使注冊商標(biāo)權(quán)自申請日生效。原因有二：其一，可以使商標(biāo)在申請日到注冊日的期限內(nèi)針對他人的惡意侵權(quán)行為得到保護(hù)（37）盡管侵權(quán)之訴僅在商標(biāo)注冊日之后才能被提起。這一點(diǎn)與專利權(quán)的相關(guān)保護(hù)制度相似。。在這一點(diǎn)上，商標(biāo)權(quán)與物權(quán)不同，因?yàn)闊o論是原始取得還是繼受取得的物權(quán)，在物權(quán)變動(dòng)生效之前，占有人都可以依據(jù)占有對物享有一定權(quán)利，商標(biāo)則不能使用占有制度。（38）劉家瑞：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)與占有制度》，載《法學(xué)》2003年第10期，第56～63頁。其二，登記對抗主義會(huì)將目前所謂的“商標(biāo)申請權(quán)”轉(zhuǎn)變?yōu)樽陨虡?biāo)權(quán)，為“申請中的商標(biāo)”的許可或轉(zhuǎn)讓提供法律上明確的權(quán)利定性，而目前的“商標(biāo)申請權(quán)”是個(gè)法律上很模糊的概念：它僅是一個(gè)排斥他人在后相同或近似商標(biāo)申請的優(yōu)先權(quán)，卻可以成為許可使用合同的標(biāo)的。（39）目前商標(biāo)法僅對“商標(biāo)申請權(quán)”可以轉(zhuǎn)讓做出了規(guī)定，但對申請中的商標(biāo)的許可使用沒有任何規(guī)定。司法實(shí)踐中，除非當(dāng)事人的意思表示存在瑕疵，法院通常依據(jù)合同自由原則認(rèn)可就申請中的商標(biāo)所簽訂的許可使用合同。但是，從商標(biāo)法的角度則難以解釋合同標(biāo)的的合理性，因?yàn)樵S可人在法律上并不享有禁止他人使用該商標(biāo)的排他性權(quán)利。如果在目前的商標(biāo)審查制度中采用登記對抗主義，產(chǎn)生公示效力的公告日應(yīng)是初審公告日而非注冊公告日，因?yàn)楣娴哪康脑谟谙蚬娦旧暾埲说拿袷路尚袨槎切酒錂?quán)利合法有效。（40）專利法采用的實(shí)際上是登記對抗主義：專利權(quán)保護(hù)期自申請日起算，但權(quán)利人僅能對公告日之后他人的使用行為主張權(quán)利。但與商標(biāo)權(quán)不同的是，公告日之前，專利申請人的發(fā)明可以獲得商業(yè)秘密法的保護(hù)。

（三）作為禁止權(quán)的注冊商標(biāo)權(quán)

結(jié)合商標(biāo)審查的有限性分析和注冊商標(biāo)權(quán)利公示的目的可知，被注冊公告的商標(biāo)是一種法律上的禁止權(quán)，而非使用權(quán)。在摒棄商標(biāo)權(quán)使用取得制度而采用注冊取得制度的過程中，這種新的權(quán)利取得制度旨在建立起一種實(shí)現(xiàn)良好競爭的新的市場秩序倫理：凡是某個(gè)經(jīng)營者已經(jīng)宣布將使用的商標(biāo)，其他知情的經(jīng)營者都應(yīng)對其避讓，不應(yīng)采用可能導(dǎo)致混淆的標(biāo)識(shí)。（41）這表明申請中的商標(biāo)應(yīng)得到針對惡意侵權(quán)的保護(hù)?；诖?，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)禁止任何其他人使用該標(biāo)識(shí)，即便該商標(biāo)申請并不符合所有的注冊條件。這是維護(hù)注冊商標(biāo)制度的規(guī)則要求。但是，如果注冊的商標(biāo)侵犯了他人在先的合法權(quán)益，商標(biāo)注冊人并無權(quán)使用該商標(biāo)，而且要根據(jù)有關(guān)保護(hù)在先權(quán)利的法律承擔(dān)責(zé)任。要言之，禁止權(quán)是因注冊商標(biāo)制度的宏觀要求和市場整體利益需要而設(shè)，而使用權(quán)則完全受制于保護(hù)在先權(quán)利的法律的約束，商標(biāo)注冊制度無權(quán)也無需為注冊商標(biāo)設(shè)置針對相關(guān)在先權(quán)利的侵犯責(zé)任豁免。

認(rèn)定注冊商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生于商標(biāo)申請這一民事法律行為，這表示民事主體通過單方的法律行為可以創(chuàng)設(shè)一個(gè)自己為權(quán)利人的對世權(quán)，這意味著在對世權(quán)上也適用意思自治原則。而在傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域卻適用完全相反的物權(quán)法定原則：物權(quán)的產(chǎn)生、種類和內(nèi)容都必須遵循法定條件而禁止私法自治，以防止對他人產(chǎn)生侵害。物權(quán)的原始取得或者說所有權(quán)法律關(guān)系的絕對產(chǎn)生是根據(jù)事實(shí)行為，而非法律行為，因?yàn)槭澜缟弦呀?jīng)存在的有價(jià)值的物要么屬于他人，要么屬于國家。以非繼受的方式取得某物，要么是自己造就該物，要么是依據(jù)占有和拾得遺失物等法定事實(shí)行為，不能允許當(dāng)事人憑其意思表示而任意為自己創(chuàng)設(shè)物權(quán)。事實(shí)上，在商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域也主要適用法定主義，商標(biāo)權(quán)的內(nèi)容和范圍均由法律嚴(yán)格規(guī)定，不依當(dāng)事人意思表示設(shè)立，這與物權(quán)法定原則的精神一致。注冊商標(biāo)權(quán)的原始取得，即允許商標(biāo)申請人根據(jù)其意愿選定或擬定一個(gè)標(biāo)識(shí)以用于特定商品或服務(wù)的提供活動(dòng)中，也要遵守法律行為的生效要件。這包括：不能侵害他人在先權(quán)利，不能違反公序良俗。這就保證了商標(biāo)申請人的意思自治會(huì)被規(guī)范到與物權(quán)的原始取得一樣的不侵犯他人權(quán)益和不違反公序良俗的效果。同時(shí)，與勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)權(quán)理論中的勞動(dòng)獲權(quán)正當(dāng)性條件之一相同，商標(biāo)申請人在獲得自己的商標(biāo)時(shí)，給他人留下了足夠的資源，（42）洛克：《政府論（下篇）》， 商務(wù)印書館1964 年版，第18頁。因?yàn)榭梢宰鳛樯虡?biāo)的標(biāo)識(shí)是無限的。

三、結(jié) 語

綜上，注冊商標(biāo)權(quán)并不產(chǎn)生于商標(biāo)注冊的行政行為，而產(chǎn)生于商標(biāo)申請這一民事法律行為，商標(biāo)局的注冊公告僅對注冊商標(biāo)權(quán)起著登記對抗的法律效果。由此，可以進(jìn)一步得出以下結(jié)論：注冊商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生也適用民事法律行為的一般理論；注冊商標(biāo)權(quán)的保護(hù)期應(yīng)當(dāng)自申請日起算，但在公告日之前僅對惡意第三人有效；注冊商標(biāo)權(quán)是一種禁止權(quán)而非使用權(quán)，因此，商標(biāo)注冊不應(yīng)成為在后注冊商標(biāo)侵犯在先注冊商標(biāo)或其他在先權(quán)利的實(shí)體性或程序性抗辯理由，法院可以直接審理此類侵權(quán)案件而無需認(rèn)定在后注冊商標(biāo)無效，也無需等待商標(biāo)行政確權(quán)程序的結(jié)果。