羅宗奎

一、“知識共有”理論溯源

（一）自然法學(xué)家的“共有假定”及財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生理論

也許在17世紀(jì)自然法學(xué)家胡果?格勞秀斯、約翰?洛克和塞繆爾?普芬道夫看來，“共有”還不能稱之為一個“理論”，因?yàn)樗麄兠媾R和想要解決的問題是：在一個世界萬物處于原始共有的狀態(tài)中私有財(cái)產(chǎn)權(quán)是如何產(chǎn)生的？這個問題的邏輯起點(diǎn)是萬物的原始共有，這是一個假定。洛克說：“上帝既將世界給予人類共有，……土地和其中的一切，……就都?xì)w人類所共有，而沒有人對于這種處在自然狀態(tài)中的東西原來就具有排斥其余人類的私人所有權(quán)。”①［英］洛克：《政府論（下篇）》，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版，第17頁。格勞秀斯說：“從宇宙形成以來，上帝就賦予了全體人類以主宰地球上萬物的權(quán)利，……所有萬物構(gòu)成了全體人類共同的原始財(cái)產(chǎn)。”②［荷］格勞秀斯：《戰(zhàn)爭與和平法》，［美］A.C.坎貝爾英譯，何勤華等譯，上海人民出版社2005年版，第122頁。普芬道夫也說：“最開始時，上帝所造的所有這些事物都是平等地屬于所有人的?！雹郏鄣拢萑姞枴て辗业婪颍骸度撕凸竦淖匀环x務(wù)》，鞠成偉譯，商務(wù)印書館2010年版，第135頁。

但在這一相同的假定之后，他們的邏輯發(fā)生了分野，雖然都強(qiáng)調(diào)人出于生理結(jié)構(gòu)和自然理性需要使用和消費(fèi)共有物，以求生存，但洛克將財(cái)產(chǎn)權(quán)形成的主要原因歸于勞動，由此形成著名的“財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動說”。這一學(xué)說已為眾多知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者藉以作為證明創(chuàng)造性智力勞動可以取得知識產(chǎn)權(quán)的有力論據(jù)。而格勞秀斯和普芬道夫雖同樣重視勞動的作用，但他們卻將財(cái)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生歸于共有人的協(xié)議。如格勞秀斯說：“因此，財(cái)產(chǎn)權(quán)必定要么是通過明確的協(xié)議，如對財(cái)產(chǎn)的分割而確立的；要么是通過默示的同意，如占有而確立的?！雹芡⑨將?，第126頁。普芬道夫說：“考慮到人的生理結(jié)構(gòu)，人們應(yīng)當(dāng)就如何利用它們（共有物）達(dá)成協(xié)議，以保持和平與安寧，維持必需的良好秩序?！?，按照上帝的意志（will of God）、先占者的同意（consent）和至少是默示的契約（tacit agreement），對物權(quán)或所有權(quán)就產(chǎn)生了?！雹萃⑨將?，第136頁。在格勞秀斯和普芬道夫的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論中，“則產(chǎn)權(quán)并不是因勞動而產(chǎn)生，也不是某些其他依賴于勞動但非同意的方式而產(chǎn)生，而是通過同意的方式產(chǎn)生，無論明示的還是默示的”。⑥王鐵雄：《普芬道夫的自然財(cái)產(chǎn)權(quán)理論》，載《前沿》2012年第7期，第71頁。在普芬道夫的理論中，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的基本脈絡(luò)是：財(cái)產(chǎn)共有—人類自愛的自然本性—人類的社會性—合理理性和普遍同意—私人所有權(quán)。其中財(cái)產(chǎn)共有是前提，經(jīng)由人類的自然理性，達(dá)成普遍同意的協(xié)議產(chǎn)生所有權(quán)。與洛克不同的是，他尤其強(qiáng)調(diào)“普遍同意”，同意理論（Consent-Based）意指：盡管上帝賦予了人類原始共有權(quán)，但這只是為財(cái)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生提供了空間，并未賦予人類私人財(cái)產(chǎn)權(quán)，人類只有通過自己的努力，在共有的基礎(chǔ)上通過明示或默示的普遍同意產(chǎn)生財(cái)產(chǎn)權(quán)。普芬道夫的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生邏輯同樣是在財(cái)產(chǎn)共有的假定上，建立在自然法的理性基礎(chǔ)上，與洛克的“財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動說”相對，可稱之為“財(cái)產(chǎn)權(quán)協(xié)議說”。

（二） 普芬道夫的消極共有與積極共有劃分

在上述共有假定中，洛克和格勞秀斯并未就共有的問題過多闡述，而普芬道夫更進(jìn)一步，提出了消極共有與積極共有的區(qū)分。普芬道夫說：“萬物創(chuàng)立之初，所有的物品都是共有的，人類有權(quán)按照自身需要使用那些提供給所有人類自由使用的物品?！雹逷ufendorf. De Jure Naturae et Gentium Libri Octo(1672). trans. C.H. and W.A.Oldfather(New York:Oceana Publications; London: Wildby and Sons, 1964)，Ⅰ.Ⅰ.16.Ⅰd at78.轉(zhuǎn)引自王鐵雄：《普芬道夫的自然財(cái)產(chǎn)權(quán)理論》，載《前沿》2012年第7期，第67頁。這就是原始的消極共有。它是這樣一種狀態(tài)，即“萬物屬于所有的人，屬于其中一個人的不會多于另一個人?！雹郟ufendorf. De Jure Naturae et Gentium Libri Octo(1672).Ⅳ. 5.Ⅰd. at94.轉(zhuǎn)引自王鐵雄: 《普芬道夫的自然財(cái)產(chǎn)權(quán)理論》，載《前沿》2012年第7期，第67頁?；蛘哒f，消極共有是“各種物都可開放使用，并可據(jù)為己有的狀況?！雹幔郯模荼说谩さ禄羲梗骸吨R財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)》，周林譯，商務(wù)印書館2008年版，第69頁。這是一種自然狀態(tài)，在這種共有模式中，共有人之間沒有達(dá)成任何協(xié)議，共有物處于一種開放的、自由利用的狀態(tài)，人人可將其中的一部分據(jù)為己有,它鼓勵任意的占有。而積極共有是這樣一種狀態(tài)，即積極共有中的“共有物，與那些私有物相比，只有一點(diǎn)不同，即后者屬于某一人，而前者以同樣的方式屬于幾個人?！雹釶ufendorf. De Jure Naturae et Gentium Libri Octo(1672).Ⅳ. 4.2.Ⅰd at93.轉(zhuǎn)引自王鐵雄：《普芬道夫的自然財(cái)產(chǎn)權(quán)理論》，載《前沿》2012年第7期，第67頁?；蛘邠Q句話說：“資源共同屬于全體有共有權(quán)的人，任何人對這些資源的使用必須得到全體共有人的一致同意?！保?1）同注釋⑨ ，第3頁。積極共有模式下，共有物的擁有人是一個集體而非個人，個人若想使用共有物中的一部分必須征得其他共有人的一致同意，達(dá)成一致協(xié)議，否則就是對其他共有人的侵害。

（三） 彼得·德霍斯的“知識共有”理論

澳大利亞彼得?德霍斯教授將普芬道夫關(guān)于共有的理論運(yùn)用在知識產(chǎn)權(quán)法中，在他的《知識財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)》（12）Peter Drahos, A Philosophy of Intellectual Property, Dartmouth Publishing, 1996. 中文版：［澳］彼得·德霍斯：《知識財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)》，周林譯，商務(wù)印書館2008年第1版。一書中提出了“知識共有”理論。這一理論包含兩個主要內(nèi)容。

1.知識共有的類型（模式）

知識共有的類型主要解決知識共有物的假定與共有知識的界限、內(nèi)部關(guān)系和結(jié)構(gòu)問題。首先，德霍斯借用卡爾?波普爾關(guān)于三重世界劃分的觀點(diǎn)（13）卡爾·波普爾指出：第一世界是物質(zhì)世界，第二世界是意識經(jīng)驗(yàn)世界，第三世界是客觀知識世界。客觀知識世界屬于人類的創(chuàng)造物。，指出存在一個“知識共有物”或“共有知識”，“共有知識就是由那些可以開放使用的抽象物組成的?！灿兄R被描述成有史以來整個人類集體勞動所創(chuàng)作出的全球性實(shí)體?！保?4）同注釋⑨ ，第67頁。如語言文字、藝術(shù)、科學(xué)技術(shù)等，這是一個客觀事實(shí)。其次他指出：“共有知識的范圍會因?yàn)槠渑c不同團(tuán)體的活動有關(guān)而變得狹窄。共有知識可以不同方式，根據(jù)地點(diǎn)、時間和內(nèi)容而被區(qū)分開來。”（15）同注釋⑨ ，第68頁。德霍斯的意思是共有知識的范圍并非唯一的指向整個人類世界，它可能會局限于一個主權(quán)國家、一個社區(qū)、一個村落等較小范圍，如某個傳統(tǒng)社區(qū)所獨(dú)有的一種文化知識，只屬于這個社區(qū)集體共有，并非屬全人類共有，這是關(guān)于共有知識界限的分析，為此德霍斯引入了“包容性”和“排他性”的概念。包容性意味著共有范圍的廣泛，包括了全球的所有人，“只有全人類這樣一個團(tuán)體”。（16）同注釋⑨ ，第69頁。排他性意味著共有范圍的狹窄，僅指某個群體，這個群體范圍必然小于全人類。最后，加上普芬道夫關(guān)于消極共有和積極共有的概念，這是關(guān)于共有人之間共有關(guān)系的問題，它表征共有知識利用的一種規(guī)范，包含權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。這樣，在上述兩對概念交叉下就形成四種共有類型。即包容性積極共有、包容性消極共有、排他性積極共有和排他性消極共有。其含義如下：

包容性積極共有是一種全球范圍內(nèi)的在共有人中間達(dá)成了某種協(xié)議的共有，按照這個協(xié)議，共有知識屬于全人類，每個人都有權(quán)使用，并對利用共有知識產(chǎn)生的物享有財(cái)產(chǎn)權(quán)，而共有物本身不能被占有。而包容性消極共有同樣包括所有人，但這種模式下共有知識不屬于任何人，而任何人又都可以取得其中的一部分。

排他性積極共有是指某個群體對其范圍內(nèi)的共有知識享有所有權(quán)，在這個群體內(nèi)部達(dá)成了某種協(xié)議，只有群體內(nèi)部成員可以使用共有知識，排除群體之外成員的所有權(quán)，當(dāng)然根據(jù)協(xié)議，群體成員同樣不能占有共有知識；排他性消極共有則是指在某一群體內(nèi)部共有知識不屬于任一群體成員，但這些成員又都可以取得其中的一部分。

2.知識共有模式的選擇

“知識共有”理論要解決的第二個問題是如何選擇知識共有模式。誠如德霍斯所言：“當(dāng)社會要對抽象物的創(chuàng)造和利用進(jìn)行調(diào)整時，必須在四種知識共有模式中做出選擇?！保?7）同注釋⑨ ，第3頁。德霍斯這句話點(diǎn)出了他的《知識財(cái)產(chǎn)法哲學(xué)》一書的主要目的之一，即要說明“知識財(cái)產(chǎn)法發(fā)展的可能性在很大程度上取決于如何設(shè)計(jì)共有知識和共有之間的關(guān)系?！保?8）同注釋⑨ ，第68頁。即選擇何種共有模式更好的問題。德霍斯對此從創(chuàng)造性和共有知識培育的角度出發(fā)，明確指出應(yīng)選擇積極共有，因?yàn)椤跋麡O共有對共有知識的存在——不管是它的現(xiàn)存狀態(tài)還是它的未來發(fā)展，都包含著更多危險(xiǎn)。”（19）同注釋⑨ ，第77頁。因?yàn)橄麡O共有模式下容易造成共有知識的被侵占和私有財(cái)產(chǎn)化，如人類DNA序列可能成為專利的主題而變成私有財(cái)產(chǎn)。但德霍斯選擇的出發(fā)點(diǎn)主要是在創(chuàng)造性成果權(quán)領(lǐng)域進(jìn)行例證，如專利法和著作權(quán)法，但因?yàn)樯虡?biāo)法的異質(zhì)性，德霍斯并未提及，但他馬上又指出：“當(dāng)然，共有知識不只是用于促進(jìn)創(chuàng)造性，它在經(jīng)濟(jì)和社會進(jìn)步方面還具有更廣泛的作用，換句話說，將共有知識作為一種開放的資源不只是出于促進(jìn)創(chuàng)造的原因?！保?0）同注釋⑨ ，第71頁。這就為商標(biāo)法上“知識共有”理論的應(yīng)用留下了空間。

二、“知識共有”理論的含義和比較優(yōu)勢

（一）“知識共有”理論的含義

“知識共有”理論是在普芬道夫關(guān)于共有類型劃分的基礎(chǔ)上，借鑒自然法學(xué)家關(guān)于財(cái)產(chǎn)共有以及如何從共有物中產(chǎn)生私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的自然法邏輯，加上德霍斯關(guān)于“知識共有”的理論闡述，并將其運(yùn)用到知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域生發(fā)的。它不是闡述共有知識這個概念，共有知識只是一個客觀存在，它的重點(diǎn)是：在共有知識假定的基礎(chǔ)上探討共有人如何利用和分配共有知識及其增殖物。雖然德霍斯并未將他的“知識共有”理論用作知識財(cái)產(chǎn)權(quán)取得的理論依據(jù)，但只消稍微跨前一步就會發(fā)現(xiàn)，共有人之間對共有知識的協(xié)議安排必然引起知識財(cái)產(chǎn)權(quán)的取得和歸屬問題，這樣，“知識共有”理論最終必將落腳于知識財(cái)產(chǎn)權(quán)取得問題上，因此可將其基本含義概括如下：客觀上存在著一種共有知識，共有人在共有模式選擇的基礎(chǔ)上，按照一定的協(xié)議規(guī)范利用共有知識和取得某種形式的知識財(cái)產(chǎn)權(quán)。這是一個以自然法邏輯為基礎(chǔ)的論證共有知識利用和分配方式以及知識財(cái)產(chǎn)權(quán)取得的理論。從知識財(cái)產(chǎn)權(quán)取得視角可將其簡述為：知識財(cái)產(chǎn)權(quán)是人們就共有知識利用和分配達(dá)成的協(xié)議。

協(xié)議概念的引入表明共有人之間一種平等協(xié)商關(guān)系，可能與我們慣有的將專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)的獲得視為一種行政許可的觀念發(fā)生沖撞，但專利法、商標(biāo)法領(lǐng)域的制度革新已然在改變著人們的傳統(tǒng)認(rèn)知。美國專利商標(biāo)局2002年發(fā)布的《二十一世紀(jì)戰(zhàn)略規(guī)劃》啟動了一項(xiàng)“專利公眾評審制度”（21）“專利公眾評審”（peer- to- patent）是美國專利商標(biāo)局推出的試驗(yàn)性項(xiàng)目，它要求申請人在提交專利申請前在一個名為“peer to patent的網(wǎng)站上公布其內(nèi)容，讓公眾參與評議，排在前10位的意見將被提交給專利審查員參考，從而提高專利審查的速度與質(zhì)量。。杜穎教授說：“商標(biāo)注冊審查制度借鑒專利公眾評審制度的可行性很強(qiáng)，也存在必要性?！保?2）杜穎：《知識產(chǎn)權(quán)行政授權(quán)及確權(quán)行為的性質(zhì)解析》，載《法學(xué)》2011年第8期，第100頁?？梢哉J(rèn)為，這些制度的實(shí)施揭去了權(quán)利獲得的行政性面紗，還原了協(xié)議的本質(zhì)，這也可作為知識財(cái)產(chǎn)權(quán)取得之“協(xié)議”本質(zhì)的實(shí)證。只是這一協(xié)議的達(dá)成通過國家公權(quán)力的介入和法律的規(guī)定取得了一種更強(qiáng)的公信力和證明力。申請和審查程序本質(zhì)上就是征詢公眾（也就是共有人）同意的過程。

（二）“知識共有”理論的比較優(yōu)勢

洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動說為創(chuàng)造性智力勞動取得知識產(chǎn)權(quán)提供了非常好的自然法基礎(chǔ)，但在證明商標(biāo)等經(jīng)營性標(biāo)記權(quán)正當(dāng)性時，因?yàn)槠浞莿?chuàng)造性特征，遇到了不可克服的困難，學(xué)者們也都持一種不太肯定的態(tài)度（23）如彭學(xué)龍教授說：“在商標(biāo)法語境下，所謂勞動只能是企業(yè)對商標(biāo)的實(shí)際使用。只有通過實(shí)際使用，消費(fèi)者將商標(biāo)與某種商品的出處聯(lián)系起來，商標(biāo)權(quán)才真正產(chǎn)生?！眳⒁娕韺W(xué)龍：《尋求注冊和使用在商標(biāo)確權(quán)中的合理平衡》，載《法學(xué)研究》2010年第3期，第152頁。再如馮曉青教授在知識產(chǎn)權(quán)勞動理論的論述中指出：“商標(biāo)保護(hù)的正當(dāng)性從勞動學(xué)說來說，可能沒有像專利和著作權(quán)那樣直觀和有說服力。但可以從商標(biāo)保護(hù)對商品質(zhì)量的改進(jìn)的促進(jìn)作用，從而使消費(fèi)者受益的方面間接地論證勞動學(xué)說的可適用性——商品質(zhì)量的提高，顯然是包含了勞動者的智慧、技術(shù)和心血的。這最終隱含在商標(biāo)中。商標(biāo)因而成為負(fù)載商品聲譽(yù)的一種象征。在這個意義上，它也是勞動的產(chǎn)物和產(chǎn)品，值得受到保護(hù)?！眳⒁婑T曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年第1版，第40頁。，英美法上的判例對此也持否定態(tài)度（24）在1879年UNITED STATES v. STEFFENS；UNITED STATES v. WITTEMANN；UNITED STATES v. JOHNSON案中，最高法院一方面提到，被保護(hù)的創(chuàng)作物是智力勞動的果實(shí)，另一方面則指出，商標(biāo)不受保護(hù)是因?yàn)槿魏晤^腦的作品，沒有想象、沒有天賦、沒有勞動的思想。100 U.S.82 1879.轉(zhuǎn)引自馮曉青：《知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年第1版，第40頁。。不可否認(rèn)，這一學(xué)說對商標(biāo)權(quán)正當(dāng)性的論證存在難以彌補(bǔ)的瑕疵。

與其用洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)勞動學(xué)說論證知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性，倒不如用“知識共有”理論的“協(xié)議”說。因?yàn)樗鼘ω?cái)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生強(qiáng)調(diào)的不是勞動，而是共有人之間的普遍同意、協(xié)議。這就為商標(biāo)權(quán)的正當(dāng)性論證提供了另一種思路。李琛教授說：“知識產(chǎn)權(quán)制度應(yīng)走下‘鼓勵創(chuàng)造’的神壇，步入‘分配利益’的俗境，知識產(chǎn)權(quán)法的價值原則應(yīng)從創(chuàng)造倫理走向分配倫理?！保?5）李琛：《論知識產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第116頁。的確，跳出“創(chuàng)造性智力勞動”的藩籬，回歸知識產(chǎn)權(quán)法作為知識財(cái)產(chǎn)分配的一種協(xié)議規(guī)范，可以為知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利本源提供一種較為統(tǒng)一的理論根據(jù)。

按照“知識共有”理論，知識產(chǎn)權(quán)就是一種通過協(xié)議分配的財(cái)產(chǎn)權(quán)，不再以創(chuàng)造性智力勞動為要件，知識產(chǎn)權(quán)法也就成為了知識財(cái)產(chǎn)分配的一種協(xié)議規(guī)范。因?yàn)椤爸R財(cái)產(chǎn)”是一個開放的概念，而協(xié)議的內(nèi)容又是靈活的，它不僅可以用來解釋創(chuàng)造性智力勞動取得的知識產(chǎn)權(quán)，而且可以用來解釋商標(biāo)權(quán)甚至數(shù)據(jù)庫權(quán)等多種知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性，成為一個開放的理論體系。如專利權(quán)正當(dāng)性的解釋在這一理論下可以置換為：根據(jù)一種積極共有的模式，共有人之間達(dá)成一個協(xié)議，共有人可以自由利用共有的科學(xué)技術(shù)知識，并對在此基礎(chǔ)上產(chǎn)生的新的技術(shù)方案以公開的義務(wù)換取有期限的壟斷權(quán)。著作權(quán)也可以類似的方式予以表述。同樣，商標(biāo)權(quán)的取得也體現(xiàn)為一種協(xié)議，這個協(xié)議的具體分析如下。

三、“知識共有”理論下商標(biāo)權(quán)取得的本質(zhì)解讀

（一）從共有知識到商標(biāo)權(quán)利——商標(biāo)權(quán)取得協(xié)議

根據(jù)“知識共有”理論，商標(biāo)權(quán)的取得是一個在共有知識利用上達(dá)成的協(xié)議，這是一個建構(gòu)在自然法邏輯上的協(xié)議，理解這一協(xié)議的建構(gòu)機(jī)理和具體內(nèi)容便可理解“知識共有”理論下商標(biāo)權(quán)取得的本質(zhì)。

首先，從協(xié)議建構(gòu)的機(jī)理上，商標(biāo)權(quán)取得協(xié)議與專利權(quán)、著作權(quán)不同。從共有知識到專利權(quán)、著作權(quán)的過程也許不難理解，它是一種利用共有知識的實(shí)質(zhì)內(nèi)容通過智力勞動產(chǎn)生一種新知識的過程（26）此處所謂“共有知識的實(shí)質(zhì)內(nèi)容”，是指人類在認(rèn)識自然界、人類自身以及社會等過程中創(chuàng)造的那些科學(xué)、文學(xué)、藝術(shù)等學(xué)科的各種認(rèn)知。此處所謂“產(chǎn)生新知識的過程”，是指專利權(quán)、著作權(quán)作為智力成果權(quán)，其權(quán)利取得是一個從“共有知識”到“新知識”的過程，即從“知識”到“知識”的過程，范疇未變。如利用蒸汽原理發(fā)明蒸汽機(jī)、利用電磁感應(yīng)定律發(fā)明電動機(jī)、在前人文學(xué)、藝術(shù)思想和作品的基礎(chǔ)上創(chuàng)作新作品等。以此與商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生過程相對比，考察兩者的異質(zhì)性。。而共有知識到商標(biāo)權(quán)利的孵化過程在稟性上與專利權(quán)、著作權(quán)迥異。它是基于對共有知識中片斷性的符號或符號組合的使用產(chǎn)生的，并非利用共有知識中那些系統(tǒng)性、實(shí)質(zhì)性、規(guī)律性的內(nèi)容產(chǎn)生一種新知識，只是占有和使用一些形式化的、表征這些實(shí)質(zhì)性知識的或抽象或具象的符號或符號組合，如數(shù)字、字母、字詞、單詞、抽象的事物形狀、幾何圖形或它們的組合等。比如使用數(shù)學(xué)中表征圓周率的“π”這一抽象符號作為商標(biāo)，僅僅是利用這一符號本身，而主要不是利用其數(shù)學(xué)含義，利用符號產(chǎn)生的也并非新知識，而只是通過符號的中介，產(chǎn)生一種識別效用，一種指示商品來源的效果。因此商標(biāo)權(quán)利的產(chǎn)生過程與專利權(quán)、著作權(quán)具有異質(zhì)性，其同樣源于共有知識的利用，卻產(chǎn)生一種本質(zhì)上非知識范疇的東西，一種對特定商品或服務(wù)的聯(lián)想或映像。因此商標(biāo)權(quán)利指向的對象不是知識本身，也不是符號本身，而是基于符號產(chǎn)生的與特定商品或服務(wù)相聯(lián)的第二含義。因此，與專利權(quán)、著作權(quán)取得協(xié)議建構(gòu)在“學(xué)習(xí)—研究—再創(chuàng)造”的“從知識到知識”的機(jī)理不同，商標(biāo)權(quán)取得協(xié)議建構(gòu)在一種“占有—識別”的“從符號到映像”的過程，而那些被占有的符號本屬于全人類或某一群體共有知識的一部分。

其次，從協(xié)議的具體內(nèi)容看，商標(biāo)權(quán)取得協(xié)議必須圍繞商標(biāo)的功能構(gòu)建，商標(biāo)的功能構(gòu)成整個商標(biāo)法研究的邏輯基礎(chǔ)。盡管學(xué)者們對商標(biāo)功能的認(rèn)識和分類各有不同，但在“指示商品來源”這一基本功能的認(rèn)識上卻相當(dāng)一致，如吳漢東教授在關(guān)于商標(biāo)功能的論述中認(rèn)為：“商品來源的標(biāo)示功能是商標(biāo)最基本的功能。”（27）吳漢東等：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究（分論）》，中國人民大學(xué)出版社2009年第2版，第343頁。彭學(xué)龍教授也認(rèn)為：“商標(biāo)的基礎(chǔ)功能是標(biāo)示與區(qū)分商品出處?！保?8）彭學(xué)龍：《信息經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下的商標(biāo)制度》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2012年第8期，第19頁。余俊博士在研究了商標(biāo)法律進(jìn)化過程后指出：“商標(biāo)的功能應(yīng)當(dāng)復(fù)歸為‘識別功能’。”（29）余?。骸渡虡?biāo)法律進(jìn)化論》，華中科技大學(xué)出版社2011年版，第186頁。因商標(biāo)的識別功能，消費(fèi)者可以將一個廠商所提供的商品或服務(wù)與其他廠商相區(qū)分，從而一方面減少消費(fèi)者搜尋成本和混淆可能性，一方面為廠商提高產(chǎn)品或服務(wù)質(zhì)量提供激勵，商標(biāo)識別功能的實(shí)現(xiàn)是對其予以法律保護(hù)的根本原因和理由，可視為商標(biāo)權(quán)取得的對價。因此，商標(biāo)權(quán)取得的本質(zhì)可歸納為如下的框架協(xié)議：即以實(shí)現(xiàn)特定符號識別功能的義務(wù)換取對這一符號的壟斷使用權(quán)。在這一協(xié)議中，商標(biāo)權(quán)人的義務(wù)是充分實(shí)現(xiàn)特定符號的識別功能，其權(quán)利是取得對特定符號的壟斷使用權(quán)，即商標(biāo)權(quán)。而其他共有人的義務(wù)是允許和保證商標(biāo)權(quán)人對特定符號在一定范圍和程度上的排他性使用權(quán)，他們的權(quán)利是享受良好市場秩序帶來的實(shí)惠，如減少商品搜尋成本、獲得良好的商品和服務(wù)、維護(hù)作為消費(fèi)者的利益等。

（二）商標(biāo)權(quán)取得協(xié)議的達(dá)成——兼論注冊和使用行為的意義

1.協(xié)議達(dá)成的充分條件——實(shí)質(zhì)要件和形式要件

按照上述商標(biāo)權(quán)取得框架協(xié)議，取得商標(biāo)權(quán)須以實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的識別功能為對價，而實(shí)現(xiàn)商標(biāo)識別功能的唯一路徑就是使用商標(biāo)，且應(yīng)是“充分的使用”（30）在美國商標(biāo)法中，“充分使用”（sufficient use）是指在商業(yè)活動中真實(shí)而有效地使用商標(biāo)，讓商標(biāo)發(fā)揮其指示商品來源的作用。例如，將商標(biāo)附著于上市的商品之上，讓消費(fèi)者依據(jù)商標(biāo)區(qū)分不同的商品提供者。參見李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年第1版，第288頁。，不是“象征性的使用”（31）象征性使用是指有關(guān)商標(biāo)的使用只是象征性的使用，而非正常商業(yè)活動中的使用，商標(biāo)并沒有起到指示商品來源的作用。例如將商標(biāo)使用在樣品上，將樣品在公司內(nèi)部周轉(zhuǎn)，或?qū)悠愤\(yùn)送給銷售商。象征性使用主要是指這種內(nèi)部使用。參見李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年第1版，第288～289頁。。從這個角度來說，商標(biāo)的充分使用是取得商標(biāo)權(quán)的必要條件，換句話說，商標(biāo)使用行為首先以商標(biāo)權(quán)人一種義務(wù)的角色出現(xiàn)了。但僅有商標(biāo)的使用行為仍不足以達(dá)成協(xié)議，還須經(jīng)其他共有人一致同意。因此，協(xié)議達(dá)成的充分條件有兩個：一是商標(biāo)的充分使用，實(shí)現(xiàn)其識別功能，可稱為實(shí)質(zhì)要件；二是經(jīng)過其他共有人的一致同意，可稱為形式要件。

2.共有人同意的實(shí)現(xiàn)方式和路徑

商標(biāo)使用人如何征求其他共有人的同意？這是一個問題。事實(shí)上，“人類理性”已經(jīng)在商標(biāo)發(fā)展史上孕育出兩種有效的方式，一是不經(jīng)同意直接使用，體現(xiàn)為商標(biāo)法上的單一使用制；二是依據(jù)實(shí)在法即商標(biāo)法的規(guī)定申請注冊取得商標(biāo)權(quán)，體現(xiàn)為全面注冊制。這兩種方式的討論將有助于澄清使用行為和注冊行為的性質(zhì)以及作用，也正是“知識共有”理論中消極共有與積極共有分野的體現(xiàn)。

首先，單一使用制下，商標(biāo)使用人事先并未征得任何人的同意，即將特定符號使用在自己的產(chǎn)品或服務(wù)上，其意圖是使消費(fèi)者將自己的產(chǎn)品或服務(wù)與其他經(jīng)營者相區(qū)分。應(yīng)該說，當(dāng)他這樣做的時候，就實(shí)現(xiàn)了商標(biāo)的識別功能，履行了商標(biāo)使用的義務(wù)，滿足了取得商標(biāo)權(quán)的實(shí)質(zhì)要件。1975年美國聯(lián)邦第五巡回上訴法院GEWIN法官在關(guān)于“Blue Bell”案的判決中寫到：“當(dāng)帶有商標(biāo)的商品投入市場之時，商標(biāo)權(quán)就產(chǎn)生了。就商標(biāo)權(quán)所享有的排他性權(quán)利，屬于第一個將它與特定商品聯(lián)系在一起使用的人。這種使用不必獲得廣泛的公眾承認(rèn)，甚至是商業(yè)中的一個單獨(dú)使用，只要是繼之以持續(xù)的商業(yè)性使用，都可以支持商標(biāo)權(quán)?！保?2）BLUE BELL,INC. v. FARAH MANUFACTURING COMPANY, INC.轉(zhuǎn)引自李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第289頁。但是單一使用行為是否滿足了商標(biāo)權(quán)取得的形式要件呢？答案是肯定的。其實(shí)GEWIN法官在說“這種使用不必獲得廣泛的公眾承認(rèn)”時已隱約提出共有人同意的問題，只是他認(rèn)為不需要“廣泛”的同意。事實(shí)上，商標(biāo)使用對商標(biāo)權(quán)的取得具有雙重意義，除了滿足實(shí)質(zhì)要件外，商標(biāo)使用行為還隱含著一種“公示”和“征詢共有人同意”的意義，換句話說，如果在附著著商標(biāo)的商品所到之處、商業(yè)所及范圍之內(nèi)未收到其他共有人對商標(biāo)使用的異議，就推定為共有人的默示同意，因此也滿足了商標(biāo)權(quán)取得的形式要件，可以產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。

可以認(rèn)為，單一使用制下商標(biāo)權(quán)取得協(xié)議是一個由人類自然理性達(dá)成的默示契約，這一人類理性體現(xiàn)于市場經(jīng)濟(jì)中“交易的便捷性”，與格勞秀斯、普芬道夫關(guān)于“從原始消極共有到私有財(cái)產(chǎn)權(quán)”產(chǎn)生過程中的社會契約同質(zhì)，是一個基于“知識消極共有”模式選擇上“占有—默示同意”的社會契約，正如普芬道夫所說：“對于確立財(cái)產(chǎn)權(quán)，直接使用的財(cái)產(chǎn)通過一種不與占有行為相沖突的默示契約從消極共有中產(chǎn)生出來。”（33）同注釋⑥ 。

但是，這種未經(jīng)“廣泛”同意的使用產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)在效力范圍上存在瑕疵，這種建立在消極共有模式上的商標(biāo)權(quán)取得協(xié)議并未區(qū)分“包容性”與“排他性”問題，共有邊界不清，共有人范圍不明，取得商標(biāo)權(quán)究竟應(yīng)征詢多大范圍內(nèi)共有人的同意？如果是“包容性”共有，共有人便是全人類；如果是“排他性”共有，共有人便是某一特定范圍內(nèi)的人。由于消極共有模式下無法確定共有范圍，只能認(rèn)為使用人僅在其商業(yè)所及范圍內(nèi)取得商標(biāo)權(quán)，其效力范圍隨商業(yè)范圍的擴(kuò)展而擴(kuò)展，但也許擴(kuò)展到某一地區(qū)時就會面臨異議和否定，從而到達(dá)權(quán)利邊界。這正是實(shí)踐中未經(jīng)注冊的商標(biāo)在商業(yè)拓展中法律保護(hù)乏力的原因。另外，這種“占有—默示同意”的權(quán)利產(chǎn)生模式又因商標(biāo)的無形性特征使人類理性遭遇了普芬道夫們當(dāng)時并未遇到的尷尬，同一符號可同時由不同人在不同地區(qū)使用，一旦他們的商業(yè)范圍發(fā)生交叉，商標(biāo)權(quán)沖突就在所難免，此時他們均在自己原來商業(yè)所及范圍內(nèi)享有商標(biāo)權(quán)，否定后來的善意使用者的商標(biāo)權(quán)并不符合公平正義法理，如果商標(biāo)權(quán)人分處兩個國家，則由于商標(biāo)的地域性特征將更難解決。

其次，全面注冊制下商標(biāo)權(quán)的取得可以視為一個由人類自然理性達(dá)成的明示契約。這一點(diǎn)可以從盧梭的社會契約論證成，根據(jù)社會契約論，“法律乃是公意的行為。”（34）［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館2003年第3版，第47頁。商標(biāo)法是公意的體現(xiàn)，它規(guī)定的申請注冊、審查、公示、異議、異議復(fù)審、授權(quán)等整套制度和程序是“社會公意”的宏觀建構(gòu)。一個人使用一個符號作為商標(biāo)，在符合商標(biāo)法規(guī)定的條件和程序后取得商標(biāo)權(quán)就是一個達(dá)成了明示同意的協(xié)議之結(jié)果，是一個基于“知識積極共有”模式選擇上“分——明示同意”的社會契約，也符合普芬道夫關(guān)于“更廣泛的和更復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)權(quán)形式（比如積極共有）則是從一種分割中產(chǎn)生出來，并且沒有明確的契約這就不可能發(fā)生”的理論。（35）同注釋⑥ 。全面注冊制下商標(biāo)權(quán)取得的明示契約性質(zhì)決定了權(quán)利范圍上的明確度、效力上的穩(wěn)定度和權(quán)利保護(hù)的強(qiáng)度，彰顯秩序和效率之價值。在目前商標(biāo)的地域性仍然存在的情況下，這種積極共有表現(xiàn)為“排他性積極共有”模式，“排他性”的地域范圍一般限于一個主權(quán)國家范圍，如果未來發(fā)展出全球性的商標(biāo)注冊制度，即是一種“包容性積極共有”模式。

但必須注意，全面注冊制下商標(biāo)權(quán)取得協(xié)議同樣應(yīng)符合人類自然理性，符合商標(biāo)權(quán)取得框架協(xié)議的要求。當(dāng)一個從未使用的符號可以通過申請被賦予商標(biāo)權(quán)時，其行為因未履行“使用產(chǎn)生識別”的義務(wù)而不能滿足商標(biāo)權(quán)取得的實(shí)質(zhì)要件，根本不能取得商標(biāo)權(quán)，但如果法律直接賦予商標(biāo)權(quán)，就是實(shí)在法對自然法的背離，也因此才會產(chǎn)生我國商標(biāo)實(shí)踐中對未注冊商標(biāo)的搶注、商標(biāo)囤積、商標(biāo)圈地等現(xiàn)象。

綜上，在“知識共有”理論下從“協(xié)議”的視角去審視，商標(biāo)使用和注冊行為在商標(biāo)權(quán)取得中的性質(zhì)和作用各有不同，優(yōu)劣情勢一目了然。商標(biāo)使用行為是商標(biāo)權(quán)產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)要件，是必要條件。建立在“知識消極共有”模式選擇基礎(chǔ)上的單一使用行為作為一種“占有—默示同意”模式，既可滿足實(shí)質(zhì)要件，也能滿足形式要件，可以產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)，但這一權(quán)利效力范圍不明確、權(quán)利不穩(wěn)定。而建立在“知識積極共有”模式選擇基礎(chǔ)上的全面注冊制作為一種“分配—明示同意”模式，可以很好解決共有人同意問題，滿足形式要件，但如果符號未經(jīng)使用產(chǎn)生識別，便不能滿足實(shí)質(zhì)要件，根本不能產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。因此商標(biāo)注冊制度的建構(gòu)應(yīng)盡量接近和符合商標(biāo)權(quán)取得協(xié)議這一基于自然法邏輯的結(jié)果。

四、“知識共有”理論下商標(biāo)權(quán)取得本質(zhì)解讀的現(xiàn)實(shí)意義

（一）有助于糾正對商標(biāo)使用行為的錯誤觀念

在上述關(guān)于商標(biāo)權(quán)取得協(xié)議條件的論述中，商標(biāo)權(quán)獲得需要以使用產(chǎn)生識別為實(shí)質(zhì)要件，在這里，商標(biāo)使用行為首先是以商標(biāo)權(quán)人一種義務(wù)的角色出現(xiàn)的，而非我國立法和司法實(shí)踐中人們理解的權(quán)利。正如付繼存博士指出的：“注冊制度帶來的賦權(quán)效果擠壓了商標(biāo)使用的價值，從而造成商標(biāo)的價值結(jié)構(gòu)本末倒置。”（36）付繼存：《形式主義視角下我國商標(biāo)注冊制度價值研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第5期，第75頁。當(dāng)然，商標(biāo)權(quán)在滿足要件并確權(quán)后還是體現(xiàn)為一種排他使用權(quán)的，從這個角度看，使用行為既是商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利，也是商標(biāo)權(quán)人的義務(wù)。而作為義務(wù)的使用行為，應(yīng)該體現(xiàn)為對商標(biāo)的充分使用。這一觀念對糾正我國商標(biāo)法中過分重視注冊作用而忽視商標(biāo)使用的錯誤認(rèn)識具有重要意義。

根據(jù)我國《商標(biāo)法》第27條等相關(guān)規(guī)定，申請商標(biāo)注冊無需有使用行為，甚至“意圖使用”(37)意圖使用（intent-to-use），美國《蘭哈姆法》中的一個概念，即商標(biāo)申請人在提出申請時，要提交真誠使用商標(biāo)的聲明，并說明將要在何種產(chǎn)品或服務(wù)上使用有關(guān)的商標(biāo)。也不需要，注冊原則下注冊行為具有單獨(dú)賦權(quán)效力，致使商標(biāo)權(quán)取得中通過使用實(shí)現(xiàn)識別的實(shí)質(zhì)要件不能滿足，因此必然影響商標(biāo)法基本價值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。商標(biāo)法實(shí)踐中的未注冊商標(biāo)搶注行為、商標(biāo)囤積、商標(biāo)圈地行為背后體現(xiàn)的就是對注冊和使用性質(zhì)和價值的誤讀，將商標(biāo)權(quán)視為對特定符號的獨(dú)占財(cái)產(chǎn)權(quán)，違反了關(guān)于商標(biāo)權(quán)取得的框架協(xié)議，背離了商標(biāo)法的價值目標(biāo)和自然法邏輯。在商標(biāo)法修改中，應(yīng)該正確認(rèn)識注冊行為和使用行為的性質(zhì)和意義，實(shí)現(xiàn)使用行為價值的理性回歸。

（二）有助于正確認(rèn)識未注冊商標(biāo)的正當(dāng)性和局限性

未注冊商標(biāo)搶注現(xiàn)象在我國非常嚴(yán)重，引起司法實(shí)踐中的廣泛關(guān)注。如何看待和解決這類糾紛？未注冊商標(biāo)有沒有正當(dāng)性？首先，這一現(xiàn)象真正將商標(biāo)法上忽視商標(biāo)使用價值的缺陷暴露出來，對推動我國商標(biāo)立法的完善，平衡注冊和使用行為的價值，具有積極意義。其次，對現(xiàn)實(shí)中此類糾紛的解決，從本文關(guān)于商標(biāo)權(quán)取得協(xié)議的視角可提供一些基本思路和評判標(biāo)準(zhǔn)。

首先，要認(rèn)識到未注冊商標(biāo)具有正當(dāng)性，可以產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)。商標(biāo)權(quán)取得是一個協(xié)議，使用是取得商標(biāo)權(quán)的對價，是一項(xiàng)義務(wù)，而且必須做到充分使用。因此，一個商標(biāo)只要做到充分使用，即使未注冊，也可以取得商標(biāo)權(quán)，因此未注冊商標(biāo)從權(quán)利產(chǎn)生角度看具有正當(dāng)性。反之，即使是注冊商標(biāo)，如果沒有充分使用，就不能說取得絕對的商標(biāo)權(quán)。

其次，要認(rèn)識到未注冊商標(biāo)權(quán)的局限性。單一使用可以取得商標(biāo)權(quán)，但這一權(quán)利存在效力范圍和穩(wěn)定性上的問題。其權(quán)利的效力范圍以與共有人之間達(dá)成協(xié)議的范圍為限，一般為其商業(yè)所及范圍，個案中使用取得的商標(biāo)權(quán)還需經(jīng)過艱難考驗(yàn)，接受共有人的再次審視和同意，而且只要未經(jīng)注冊，這個過程還可能永遠(yuǎn)持續(xù)和反復(fù)。這就要求未注冊商標(biāo)權(quán)人要有充分的證據(jù)意識，以備萬一，因?yàn)閭€案中能夠證明其商標(biāo)權(quán)效力的廣度和力度的只有自己使用的證據(jù)。從這個角度看，經(jīng)過注冊程序這種基于“社會公意”產(chǎn)生的商標(biāo)權(quán)因?yàn)楣灿腥说拿魇就鈩t擁有更為確證的效力。

第三，針對未注冊商標(biāo)搶注問題，要充分注意使用在商標(biāo)權(quán)取得中的價值。對于搶注一方，首先要判斷是否有惡意，如果系屬惡意，則應(yīng)撤銷注冊商標(biāo)；如果屬于善意，不應(yīng)撤銷注冊商標(biāo)。但因未注冊商標(biāo)使用在先，這種善意的在先使用所產(chǎn)生的協(xié)議效力無論如何不能抹殺。根據(jù)前述分析，這一未注冊商標(biāo)在其使用范圍內(nèi)可認(rèn)為已取得共有人的默示同意，因此即使不能撤銷搶注人的注冊商標(biāo)。也應(yīng)保護(hù)在先使用人“在原有范圍內(nèi)”的商標(biāo)權(quán)，之所以強(qiáng)調(diào)“在原有范圍內(nèi)”可繼續(xù)使用，正是基于“在原有范圍內(nèi)”已達(dá)成默示同意的商標(biāo)權(quán)取得協(xié)議，這也是我國《商標(biāo)法》第三次修改中提出的“商標(biāo)先用權(quán)”(38)值得注意的是，2012年10月31日國務(wù)院常務(wù)會議審議通過的《商標(biāo)法》第三次修改草案已經(jīng)全面吸收這一制度。制度的內(nèi)涵。

結(jié) 論

綜上，“知識共有”理論為我們提供了一套論證包括商標(biāo)權(quán)在內(nèi)的知識財(cái)產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的新路徑，它為商標(biāo)權(quán)的取得提供了一種全新的本質(zhì)的解讀方式。這一解讀過程也為我們認(rèn)清注冊和使用兩種行為的性質(zhì)和意義提供了理論根源，有助于糾正我國商標(biāo)立法和司法實(shí)踐中人們對這兩種行為的認(rèn)知偏見，為彰顯商標(biāo)法中使用行為的價值、定位商標(biāo)權(quán)取得中兩種行為的角色、完善我國商標(biāo)法律制度提供理論本源。在我國《商標(biāo)法》修改中，應(yīng)充分重視商標(biāo)使用行為的性質(zhì)和價值，正視使用行為和注冊行為的優(yōu)勢和不足，將兩者有機(jī)結(jié)合，揚(yáng)長避短。使用產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的不足可以通過良好建構(gòu)的商標(biāo)注冊制度予以矯正，但又不可矯枉過正，依照“知識共有”理論下商標(biāo)權(quán)取得協(xié)議的要求和規(guī)律建構(gòu)商標(biāo)法律制度，才能不偏離商標(biāo)法的價值目標(biāo)，實(shí)現(xiàn)公平正義、秩序、效率價值的協(xié)調(diào)平衡，商標(biāo)權(quán)的產(chǎn)生才具有自然法的理性基礎(chǔ)，具有正當(dāng)性。