文◎石 魏 孫沙沙

［基本案情］趙某（男，20 歲）、李某（女，17 歲）、張某(男，19歲)、錢某（男，15歲）等四人在酒吧看見一漂亮女孩楊某，便產(chǎn)生奸淫意圖，上前搭訕請女孩喝酒并合謀把女孩灌醉，然后開車帶女孩到賓館開房，在四人駕車去賓館的路上，趙某先與女孩發(fā)生性關(guān)系，到了賓館以后，女孩酒已經(jīng)微醒掙扎，李某抓著女孩，讓錢某先與女孩發(fā)生性關(guān)系后，張某脫光衣服，意欲與女孩發(fā)生關(guān)系時，因喝酒過多，始終無法勃起，最終未能實施奸淫行為。后趙某等四人離開賓館。賓館男服務(wù)員劉某（男，39歲）目睹了上述事實，并在趙某等四人離開后，強行與楊某發(fā)生了性關(guān)系。

一、司法實務(wù)分歧

在審理過程中，趙某等四被告人的行為構(gòu)成強奸罪沒有疑問，但是否構(gòu)成輪奸以及強奸罪情節(jié)加重犯既未遂的認定和刑事責任如何承擔則存在爭議。另外，劉某的行為是否構(gòu)成輪奸也存在疑問。

主要存在以下觀點：第一種觀點認為，趙某等四被告人及劉某的行為都不構(gòu)成輪奸。第二種觀點認為，趙某等四被告人構(gòu)成輪奸，即按照強奸罪情節(jié)加重犯的既遂來定罪量刑，但劉某不構(gòu)成輪奸。第三種觀點認為，趙某等四被告人的行為構(gòu)成輪奸，劉某亦構(gòu)成輪奸。

筆者贊同第三種觀點，對此首先需弄清楚何謂輪奸，其次需要分析強奸罪情節(jié)加重犯既未遂的界定以及刑事責任的承擔和片面共犯的問題。

二、輪奸的涵義

（一）輪奸定性

輪奸屬于強奸罪情節(jié)加重犯的法定加重情節(jié)，強奸罪的客觀行為是一種復(fù)合行為，包括強制行為和奸淫行為，兩者結(jié)合，方構(gòu)成完整的行為。因此，輪奸是以基本犯為事實，在基本犯罪范圍內(nèi)加重其罪責的主客觀要素相統(tǒng)一的一種客觀事實，與基本犯一起構(gòu)成修正的犯罪構(gòu)成。輪奸本身不存在既遂、未遂之分，但輪奸的認定對情節(jié)加重犯的成立具有決定意義。

（二）輪奸主體

輪奸主體需兩人以上。對此需要注意兩點。第一，性別不限，但必須有兩名以上男性。強奸罪是包括強制行為和奸淫行為的復(fù)合行為，女子雖然無法實行奸淫行為，但可以實行強制行為，所以女子也可以成為強奸罪的主體。但是，輪奸主體中必須有兩名以上的男子，一個男子或者一個男子和一個女子無法產(chǎn)生輪流奸淫的行為，不具備連續(xù)侵害婦女性自由權(quán)的可能性，故無法構(gòu)成具備輪奸情節(jié)的共同犯罪；第二，不要求所有行為人都具有刑事責任能力。共同犯罪的認定有犯罪行為說和行為共同說，從保護法益的層面考慮，采用行為共同說可以更好地保護受害者和懲戒輪奸這種惡行。我國司法實踐也是采用此解釋，如在李某某伙同13歲的申某某輪流奸淫幼女王某某一案中，法院即認定李某某和申某某共同侵害了王某某的合法權(quán)益，對李某某認定為有輪奸情節(jié)的強奸罪的情節(jié)加重犯。［1］

（三）輪奸的主觀方面

輪奸是強奸罪情節(jié)加重犯的特殊共同犯罪，情節(jié)更加惡劣、社會危害更大?！拜喖椤鼻楣?jié)的成立，對于普通的共同犯罪而言，主觀上需要具備共同的犯罪故意。如果二人以上沒有共同的故意，而是在前后相繼發(fā)生的單獨輪流強奸行為，不能等同為“輪奸”。否則，就會違背個人責任原則和主觀責任原則，行為人對其行為將失去可預(yù)見性和控制性。對此，最高人民法院研究室《關(guān)于同一被害人在同一晚上分別被多個互不通謀的人在不同地點強奸可否并案審理問題的電話答復(fù)》中明確指出，“3個被告人的行為不屬于共同犯罪，而是各個被告人分別實施的各自獨立的犯罪，應(yīng)分案審理，不宜并案審理?！睂τ谄婀卜?，犯意的聯(lián)絡(luò)則可以是單方面的，但須指向同一對象，將其他行為人的行為和故意納入自己的故意范疇之內(nèi)并加功于或分擔其他行為人的犯罪行為。

（四）輪奸的客觀方面

關(guān)于輪奸的客觀方面，一般認定為兩人以上實施奸淫行為。具體來說，從對象來看，輪奸的犯罪對象須為同一女子，可以為幼女，也可是婦女；從時空性來看，輪奸行為須發(fā)生在同一時間段內(nèi)，具有承接性、可延展性。從行為和手段來看，需針對同一被害人實施多人、多次的奸淫行為，采用的手段因輪奸對象不同而不同，即對于幼女來說，沒有具體手段的限制，對于婦女來說，需采用暴力、威脅或其他手段。其中的“其他手段”是指“犯罪分子用暴力、脅迫以外的手段，使被害婦女無法抗拒。例如：利用婦女患重病、熟睡之機，進行奸淫；以醉酒、藥物麻醉，以及利用或者假冒治病等等方法對婦女進行奸淫。”

綜合考慮以上各因素，本文認為輪奸是指兩名以上的男子，基于奸淫的共同故意，在同一段時間內(nèi)，對同一幼女發(fā)生性關(guān)系或者以暴力、脅迫或者其他手段對同一婦女強行奸淫的行為。

三、強奸罪情節(jié)加重犯既未遂的認定及刑事責任之承擔

輪奸是強奸罪中一種嚴重的犯罪形式，應(yīng)從重處罰。但不同犯罪類型性質(zhì)相差懸殊、各具特性，需要具體情況具體分析。在強奸罪這種行為犯中，犯罪主體和犯罪行為都具有不可替代性，這就要求根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則具體分析。強奸罪的共同犯罪與結(jié)果犯的共同犯罪不同，結(jié)果犯要求不僅要實施刑法分則規(guī)定的某種行為，而且要發(fā)生刑法分則要求的某種結(jié)果。因此在結(jié)果犯的共同犯罪中，只要此種刑法所追求的效果得以體現(xiàn)，即可構(gòu)成既遂，并根據(jù)“一人既遂，全體既遂”的原則來處理。

對于行為犯，某些學者認為，共同強奸犯罪中一人未遂，對未遂者也應(yīng)認定為強奸罪既遂，且符合輪奸情節(jié)，理由是認定既未遂的一般原理是一人既遂，全案既遂。即使一人奸淫得逞，也應(yīng)全案認定為強奸既遂。［2］但筆者以為，行為犯與結(jié)果犯的共同犯罪不同，行為犯的共同犯罪的既遂雖不要求結(jié)果的發(fā)生，但共同犯罪行為必須達到了一定階段。在共同故意犯罪中，其所追求的是所有人都實施某種行為，如果某些人由于意志以外的原因未實施成功，則違背其個人意志，也違背共同意志。加之，行為犯中的親手犯，如強奸罪具有不可替代性，別人不可能代替本人完成實行行為，所以，在強奸罪中，本人實行行為未實施完畢，理應(yīng)以未遂論處，也即在強奸罪共同犯罪中不能根據(jù)“一人既遂，全體既遂”原則來定罪論處。

作為強奸罪的法定加重情節(jié)，輪奸罪質(zhì)與基本犯相同，具備與否只影響情節(jié)加重犯的成立，對情節(jié)加重犯既、未遂無影響。加重情節(jié)具有依附性、從屬性，并無獨立的犯罪構(gòu)成，其性質(zhì)取決于基本罪的犯罪構(gòu)成。由于強奸罪只有一個獨立的犯罪構(gòu)成，所以強奸罪情節(jié)加重犯的既未遂從屬于基本犯罪，即既符合基本犯罪構(gòu)成，又有輪奸情節(jié)，則為情節(jié)加重犯的既遂。幾個被告人在實施輪奸時，某些被告人由于意志以外的原因?qū)е录橐赐瓿傻?，?yīng)為強奸罪情節(jié)加重犯的未遂。

因此，在本案中四被告人共同實施奸淫行為，有兩個以上被告人實施奸淫得逞，輪奸這種強奸罪的情節(jié)加重犯即告完成，四個被告人都應(yīng)該承擔輪奸即強奸罪情節(jié)加重犯的刑事責任，但究竟是承擔既遂的刑事責任還是承擔未遂的刑事責任，則需要視情況而定。本案中，趙某、錢某奸淫完成，應(yīng)承擔強奸罪情節(jié)加重犯既遂的刑事責任，張某因意志以外的原因未奸淫成功，則應(yīng)承擔未遂的刑事責任，這是行為犯中親手犯的專屬性和不可替代性決定的。

四、本文案例解析

（一）犯罪主體

我國刑法第17條第2款明文規(guī)定：“已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、投放危險物質(zhì)的，應(yīng)當負刑事責任。”據(jù)此，趙某、李某、張某、錢某四被告人都是具備刑事責任能力的自然人，劉某亦同。

（二）主觀方面

從主觀方面來看，首先趙某等四人具備“輪奸”的共同故意。本案中，四被告人在實施強奸前是基于共同的奸淫故意，相互之間具有意思聯(lián)絡(luò)，彼此明曉，并具有謀劃的過程，而且針對同一犯罪對象實施了奸淫行為。其次，服務(wù)員劉某對輪奸是一種明知，其明知其行為會與其他人的先前行為形成合力，侵犯楊某的性自由權(quán)，還充分利用他人輪奸創(chuàng)造的便利條件，雖然趙某等四人對劉某輪奸沒有雙向的、全面的犯意聯(lián)絡(luò)，但劉某主觀上是一種單向的意思聯(lián)絡(luò)，并且持一種積極追求的心理態(tài)度，有與趙某等四人共同犯罪的主觀認識。相對于全面共犯而言，劉某這種片面共犯主觀上具有的是片面的共同故意，而非全面的共同故意，全面共同故意與片面共同故意之間并不是主觀聯(lián)系有無的區(qū)別，而只是主觀聯(lián)系方式的區(qū)別。［3］或者說，全面共犯和片面共犯在共同犯罪故意的內(nèi)容上只有量的差異，而沒有質(zhì)的差別。在本案中，劉某目睹了強奸的全過程，對之有清醒的認識，單方面地將對他方的認識納入到自己的犯罪故意中來，從而單方面地形成共同故意，故劉某具有片面的故意。

（三）犯罪客觀方面

首先，從輪奸情節(jié)的時空性要求來看，本文認為只要行為人在同一概括的故意下對同一對象實施相同的行為，符合刑法分則要求的主客觀要件，就應(yīng)該對其定性處罰。輪奸情節(jié)對地點的闡述應(yīng)該持一種廣義范圍的理解，既包括在同一地點奸淫，也包括在可延續(xù)的時空范圍內(nèi)，只要行為人的奸淫行為具有持續(xù)性、延續(xù)性，那么其對被害人造成的損害并無差異。本案中趙某等四人的輪奸行為完全滿足時空上面所要求的承接性和可延展性的特點。

其次，從輪奸情節(jié)要求的手段來看，被告人采取的是暴力、脅迫以外的“其他手段”中的以醉酒方式奸淫婦女。四個被告人利用將被害人灌醉致其不知反抗或者無力反抗，具有與暴力、脅迫相當?shù)纳鐣：π?。此外，本文認為輪奸是否成立，與被告人強奸的順序沒有關(guān)系，刑法懲戒的是行為人侵犯他人性自由權(quán)的行為，無論采取什么樣的暴力、脅迫方式，什么樣的順序，甚至奸淫時間的長短，都不影響對其定性。

對于劉某的行為，筆者認為構(gòu)成片面共犯。

片面共犯，是指共同行為的一方有與他人共同實施犯罪的意思，并協(xié)助于他人的犯罪行為，但他人卻不知其給予協(xié)助，因而缺乏共同犯罪故意的情況。［4］即參與同一犯罪的人中，一方認識到自己是在和他人共同犯罪，而另一方?jīng)]有認識到有他人和自己共同犯罪。但不論是全面共犯還是片面共犯，在客觀上必須具有共同的犯罪行為。在全面共犯的場合，行為人之間具有犯意聯(lián)絡(luò)，在同一犯意的支配下實施相互配合、相互合作的統(tǒng)一整體的行為。而片面共犯則是具有單向合意的行為人主動配合、加功、分擔他人的行為，從而成為一個實行行為整體的犯罪。

在本案中，劉某對趙某等人的輪奸行為以及危害結(jié)果存在清醒的認識，在他人創(chuàng)造的便利條件的基礎(chǔ)上，實施了加功于其他被告人的奸淫行為，并且其行為與危害結(jié)果存在直接的因果關(guān)系，主觀上其認識到不是自己一個人在犯罪，而是與他人共同實施犯罪，對犯罪結(jié)果持一種積極的心理態(tài)度，根據(jù)責任主義的原理，對這種具有單向的共同犯罪的故意而分擔、加功他人犯罪行為的一方即片面共犯方，應(yīng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則追究其輪奸的刑事責任。片面共犯在我國刑法典以及司法解釋中也得到了一定的肯定，如刑法第198條第4款規(guī)定：保險事故的鑒定人、證明人、財產(chǎn)評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙的共犯論處。司法解釋也有片面共犯的規(guī)定，如2005年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條的規(guī)定：明知他人實施賭博活動，而為其提供資金、計算機網(wǎng)絡(luò)、通訊、費用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。

綜上，本案完全符合輪奸所要求的主體、罪過、手段、時間、空間以及犯罪對象的成立要件，構(gòu)成輪奸。趙某、李某、張某、錢某、劉某五人都構(gòu)成強奸罪情節(jié)加重犯，應(yīng)該承擔具備輪奸情節(jié)的情節(jié)加重犯的刑事責任，在10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑的幅度內(nèi)進行量刑，考慮到被告人張某因為意志以外的原因奸淫未遂，應(yīng)承擔未遂的刑事責任，所以對其可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰?？紤]到李某為幫助犯，可以從輕或減輕處罰。錢某，已滿十四周歲不滿十六周歲，亦應(yīng)當負刑事責任，但比照已滿十八周歲的犯罪，應(yīng)當從輕或者減輕處罰。

注釋：

［1］最高人民法院刑事審判庭第一庭、第二庭：《刑事審判參考》（第三十六輯），法律出版社2004年版，第27—31頁。

［2］李紅芳：《共同強奸犯罪中一人未遂能否認定為輪奸》，載《中國檢察官》2011年第10期。

［3］陳興良：《共同犯罪論》，中國科學出版社1992年版。

［4］馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學出版社2003年版。