梁啟星

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非上市公司委托貸款關聯(lián)交易法律風險及規(guī)制

梁啟星*

委托貸款是公司的一種對外投資行為。非上市公司在我國法律缺乏規(guī)制的情況下，利用委托貸款的形式進行關聯(lián)交易，引發(fā)種種法律風險。公司法對關聯(lián)交易規(guī)制的普適性在立法之初就存在缺陷，導致了非上市公司利益的內外沖突。我國立法應通過對公司法相關條款的完善，特別是對非上市公司關聯(lián)股東和董事的回避制度的重新審視及嚴格規(guī)范非上市公司委托貸款關聯(lián)交易的信息披露制度和監(jiān)管制度等規(guī)制措施，以保障我國經濟的健康發(fā)展。

委托貸款 關聯(lián)交易 法律風險 風險規(guī)制

委托貸款是在我國禁止企業(yè)間借貸的情況下，調節(jié)社會資金余缺、盤活市場流動性的有效手段。然而這種廣受企業(yè)青睞的合法融資方式背后隱藏著巨大的風險，低息流向關聯(lián)企業(yè)，高息匯入房產市場，我國實體經濟“空心化”趨勢愈發(fā)明顯。其中通過委托貸款進行關聯(lián)交易是一個非常突出的問題，逐漸引起學者的關注。然而學界大都把目光聚焦在上市公司之上，對于我國經濟發(fā)展的主力軍，數(shù)量龐大的非上市公司的委托貸款關聯(lián)交易問題缺乏關注。本文通過對非上市公司委托貸款關聯(lián)交易法律風險的分析，力求探究其規(guī)制之道。

一、委托貸款關聯(lián)交易的界定

根據(jù)中國人民銀行《貸款通則》第7條，委托貸款系指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續(xù)費，不承擔貸款風險。當前關于委托貸款的內部法律屬性（即法律關系的性質）尚存“存款+貸款關系說”、①“委托+貸款關系說”、②“間接代理說”③等種種爭論；但從公司行為的角度看，委托貸款的外部屬性已經是再明確不過的。滬深證劵交易所《股票上市規(guī)則》都在其第9章9.1條第二款明確規(guī)定：委托貸款是公司的對外投資行為，是公司的、一種交易方式。

根據(jù)滬深證劵交易所《股票上市規(guī)則》和《企業(yè)會計準則》，關聯(lián)交易是指公司或者其控股子公司與公司關聯(lián)人之間發(fā)生的轉移資源或義務的事項。公司的“關聯(lián)人”是指通過投資、持股、協(xié)議或其他關系能對公司產生控制或重大影響的法人和自然人，包括公司的子公司、直接或間接受同一公司控制的企業(yè)、公司的股東及其近親屬、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員及其近親屬等。“交易”包括買賣、借貸、投資、擔保、租賃、代理、許可、關鍵管理人員薪酬、研究與開發(fā)項目的轉移及其他轉移資源或義務的事項。

因此，委托貸款關聯(lián)交易，正是公司通過委托貸款這種投資方式與具有關聯(lián)關系的企業(yè)或個人進行交易的情形。一般表現(xiàn)為公司股東或董事利用其地位，操控公司促成以委托貸款為表現(xiàn)形式的關聯(lián)交易，以達到其特定的目的。這包括優(yōu)化企業(yè)集團內部各公司的資本結構、加快資金運行效率、降低交易成本、重整公司股票配置等，當然也不能排除關聯(lián)股東或董事利用委托貸款關聯(lián)交易想自己所直接或間接控制的其他企業(yè)輸送利益。

二、非上市公司委托貸款關聯(lián)交易的法律風險

在現(xiàn)代社會，企業(yè)公平競爭是市場經濟的基本原則，關聯(lián)交易的出現(xiàn)與這一原則相違背。關聯(lián)交易本質上是一種利益沖突的交易。④在現(xiàn)實生活中，關聯(lián)交易是普遍存在的，它是企業(yè)追逐利潤的表現(xiàn)。從科斯定理的角度看，公司作為一種組織存在其本身就是為了節(jié)約外部交易成本，而隨著公司組織機構的膨大，管理成本又開始激增，剝離特定的部門成立子公司或控股公司成為了當然選擇。同時為了維護原有的低交易成本，公司間的關聯(lián)交易應運而生?；陉P聯(lián)交易這樣的特性，加之其具有優(yōu)化資源配置、提高資金的運營效率等優(yōu)點，法律對此并未禁止。滬深證交所《股票上市規(guī)則》通過嚴格的關聯(lián)交易審批程序和信息披露制度，引導關聯(lián)交易健康發(fā)展。而另一方面，與上市公司不同，由于缺乏相應的法律規(guī)范，非上市公司關聯(lián)交易問題成為了一個無監(jiān)管的重災區(qū)。尤其是委托貸款關聯(lián)交易的興起，催化了公司內外的各種矛盾。

（一）公司法中關聯(lián)交易的規(guī)定的“普適性”成疑

當前幾乎所有對關聯(lián)交易作出實質或程序規(guī)制的法規(guī)皆指向上市公司。滬深交易所的《股票上市規(guī)則》針對上市公司關聯(lián)交易行為的程序和信息披露作出明確規(guī)定；《公司法》第125條規(guī)定：“上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關聯(lián)關系的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數(shù)的無關聯(lián)關系董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯(lián)關系董事過半數(shù)通過。”是對上市公司關聯(lián)董事回避的規(guī)定。盡管06年的《企業(yè)會計準則第36號——關聯(lián)方披露》適用對象是包括非上市公司在內的所有企業(yè)，但這僅僅是會計準則，既不能深入公司治理結構內部規(guī)范關聯(lián)交易程序，而無法對違反相關規(guī)定的行為予以處罰。因而，當前鮮有法律、法規(guī)或規(guī)章對作為我國國民經濟發(fā)展主力，數(shù)量龐大的非上市公司的關聯(lián)交易行為作出具體約束?！肮镜目毓晒蓶|、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！睆倪@條設置在《公司法》總則中的第21條看出，我國對關聯(lián)交易的規(guī)則從設計之初就不僅僅是針對上市公司，理應同樣適用非上市的有限責任公司和股份有限公司。也就是說至少在《公司法》的視角下，關聯(lián)交易的相關規(guī)則應當具有普適性。然而讓人奇怪的是，我國目前還沒有出臺具體的法規(guī)與之相應。

（二）委托貸款關聯(lián)交易引發(fā)的非上市公司內部沖突

委托貸款作為公司的對外投資行為，是公司經營決策權的一部分。在實踐中，委托貸款投資決策的作出，不同的公司有不同的權力配置方式，既有由公司章程規(guī)定必須經過股東會或股東大會審批，也有章程直接授權董事會審批即可。而在公司的生產經營活動中，內部資本市場的運轉不可避免地受到大股東意志的影響。作為企業(yè)資源配置的重要手段，內部資本市場的存在使公司內部的利益劃分帶有鮮明的主觀意識。⑤因而，當委托貸款涉及到公司關聯(lián)交易時，公司內部利益沖突就會立刻顯現(xiàn)出來。這種內部的利益沖突主要表現(xiàn)為公司控股股東與非控股股東的利益沖突以及公司股東與公司管理層的利益沖突?？毓晒蓶|往往會利用其優(yōu)勢地位，操控公司作出完全有利于自己的委托貸款投資決策，造成非控股股東的利益損失。例如利用公司的流動資金作為委托貸款，以遠低于銀行利息的方式把資金出借給其直接或間接控制的其他企業(yè)。同樣，公司管理層也可能以相同的手段，向自己輸送利益，損害公司或股東的利益。當然從嚴格意義上來講，這里所說的利益“損害”是間接性的，是指公司流動資金被不正當利用所帶來的“潛在損失”。因為委托貸款關聯(lián)交易破壞了“為股東謀求利益最大化”的原則。此外，流動資金被不正當挪用，也有可能讓公司陷于流動性不足的風險中。

造成上述利益沖突的原因，是我國《公司法》及其他法律法規(guī)對非上市公司關聯(lián)股東和關聯(lián)董事的“回避制度”設置上的存在缺陷。回避制度的設立，其目的本身就是為了“防止股東為私益而濫用表決權，從而維持公司決議的公正性。公正性的決議往往能達成公司的最佳利益?！雹奕缜拔乃?，《公司法》第125雖然規(guī)定上市公司關聯(lián)董事的回避情形，但這條放置在《公司法》第四章第5節(jié)“上市公司組織機構的特別規(guī)定”的條款，卻完全把非上市公司的排除在外?！豆痉ā返?6條“公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權的過半數(shù)通過?！彪m然對關聯(lián)股東的回避有所提及，但卻僅僅針對“對內擔保”行為，完全忽視了公司以委托貸款為代表的對外投資行為。而且合法的委托貸款關聯(lián)交易所帶來的“潛在損失”似乎也不符合《公司法》第20條第二款：“公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。”畢竟委托貸款作為一種投資行為還是能為公司帶來利息收入的，談不上“損失”。因此，對于非上市公司委托貸款關聯(lián)交易行為引起的內部沖突，相關法律出現(xiàn)了調整的“盲點”。

（三）委托貸款關聯(lián)交易引發(fā)的非上市公司外部沖突

委托貸款關聯(lián)交易引發(fā)的公司外部利益沖突主要是指公司與債權人之間的利益沖突。公司可能會利用委托貸款關聯(lián)交易的形式惡意或不公平地轉讓資產，致使公司的債務償還能力降低，從而損害債權人利益。一般表現(xiàn)為在委托貸款關系中，作為委托人的公司與具有關聯(lián)關系的借款人惡意串通，轉移公司資產，其后再通過借款人無力償債而破產的形式進而損害公司其他債權人。此外，公司委托貸款給關聯(lián)股東，在一定程度上有抽逃出資的嫌疑和風險，變相地違背公司“資本三原則”，最終損害債權人利益。因為我國相關法律并沒有禁止具有獨立人格的公司與股東進行交易，而公司與股東的交易行為，從本質上就落入了關聯(lián)交易的范疇。股東出資設立公司，公司成立后通過委托貸款的形式把錢借給股東，這種天然的關聯(lián)交易行為破壞了公司資本的穩(wěn)定性、正常的運行效率以及債權人的利益。更有甚者，上述行為極有可能架空《公司法》第26條關于股東“認繳”出資需在兩年內繳足的規(guī)定。股東認繳股份，然后在兩年期限到來之時補足出資，接著立刻憑借著公司的委托貸款的形式以極低利率或零利率把錢借走。這種情況的出現(xiàn)，一般表現(xiàn)為控股股東為其近親屬謀取公司股份而不花一分錢的巧妙方式，其行為的結果必然會引發(fā)公司與外部債權人的利益沖突。

（四）對外投資風險

如前文所述，委托貸款從公司行為的角度看是一種對外投資行為。也正是如此，委托貸款關聯(lián)交易充滿了風險。關于公司對外投資行為，05年的《公司法》刪去原公司法“公司對外投資額不得超過凈資產的50%”的限制，改為“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務承擔連帶責任的出資人。”同時在第16條第一款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額?！憋@然立法者的目的是為了放寬法律對公司經營權的限制，把對外投資限制的權限讓渡到公司章程里面。但是，委托貸款關聯(lián)交易作為一種對外投資方式，完全由公司自治章程規(guī)定是否合理呢？我們不得不深思。畢竟關聯(lián)股東完全有能力通過修改公司章程的形式為委托貸款關聯(lián)交易“量身訂造”最合適的對外投資規(guī)定，甚至通過章程規(guī)則完全無視關聯(lián)交易的“回避制度”。此外，法律完全放寬公司對外投資的限制，公司因過分投資而影響其經營償債能力，必定會損害股東的投資效益，導致債權人受清償時不得不接受債務人在其他公司的權益，實際上是變相讓債權人承擔本來應當由債務人承擔的風險。完全不受約束的對外投資會使公司失去承擔相應財產責任的可靠物質基礎，公司容易成為一個“空殼”，并容易被逃避債務、規(guī)避法律的行為所利用，進而損害公司債權人和中小股東的利益。⑦所以在某種程度上，公司章程對委托貸款關聯(lián)交易這種“特殊”的對外投資方式缺乏有力的約束。

三、非上市公司委托貸款關聯(lián)交易的法律風險規(guī)制措施

據(jù)統(tǒng)計當前中國企業(yè)的負債已經占GDP比重的107%，遠超過90%的警戒線，⑧是世界上最高的，為未來經濟發(fā)展埋下巨大的隱患。公司利用合法的委托貸款作為套利投資工具，缺乏對實體經濟的關注，而相關法律法規(guī)的缺陷又進一步促使我國經濟風險的加深。為此，合理地構建非上市公司委托貸款關聯(lián)交易的風險規(guī)制措施十分必要。

（一）完善以《公司法》為代表的法律法規(guī)

《公司法》第16條第一款把公司對外投資的規(guī)制賦予章程來決定，但公司章程自治的方式不可避免地與公司關聯(lián)交易問題產生利益沖突。因此，在放寬公司經營權限的同時，有必要對涉及到關聯(lián)交易的對外投資方式加以法律的限制，如在委托貸款關聯(lián)交易中，應直接限定對外的貸款的比例，防止公司外部利益沖突。至于限制的比例是參照原公司法第12條的“所累計投資額不得超過本公司凈資產的50%”還是05年公司法修訂草案第一稿中規(guī)定的“不得超過本公司凈資產的70%”⑨或者其他比例，應當通過調研的方式，在綜合分析各種情形下再作定論。

公司表決權回避制度本質上是通過一系列制度構建來合理有效地分配公司權力，確定合理的權力運行機制。⑩當前《公司法》第16條第三款僅僅規(guī)定了公司對內擔保時的回避情形，沒有周延到本條第一款公司對外投資和擔保事項，因而宜對此作出如下的修改：“前款規(guī)定若屬于關聯(lián)股東或董事的，不得參加前款規(guī)定事項的表決，該項表決由出席會議的其他股東或董事所持表決權的過半數(shù)通過”。這樣當公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保時，若交易方與公司股東或董事有關聯(lián)關系，該股東或董事應當依法回避；若交易方與股市股東或董事沒有關聯(lián)關系，公司完全可以按照公司章程規(guī)定的方式進行決議。這樣就能有效預防公司內部的利益沖突。此外，為了應對《公司法》第16條無法滿足一人公司在回避程序上的要求，同時為了保護公司及債權人的利益，防止股東對公司有限責任制度的利用，建議在該條款中加入第四款：“一人公司不得進行任何關聯(lián)交易”?！豆痉ā返?25條宜把調整對象從上市公司擴大到所有類型的公司，把僅針對關聯(lián)董事的回避制度調整為涵蓋關聯(lián)股東回避在內的統(tǒng)一規(guī)范，且應當放置在《公司法》總則中，與第16條和21條構成一個完整的體系，使我國公司法中關聯(lián)交易的規(guī)定具備了普適性。

（二）嚴格規(guī)范非上市公司委托貸款關聯(lián)交易的信息披露程序

上市公司所有有關關聯(lián)交易的程序都在滬深交易所的《股票上市規(guī)則》中有明確而具體的規(guī)范。上市公司為了能夠獲得上市集資的資格或避免股票被停牌等風險，一般都會按照相關的規(guī)定和程序進行關聯(lián)交易的信息披露。如果說巨大的厲害關系促成了上市公司“規(guī)矩”地披露信息，那么其對非上市公司關聯(lián)交易信息披露的影響就遠遠沒有那么明顯了。當前既沒有法律法規(guī)對非上市公司信息披露作出明確的規(guī)范，《企業(yè)會計準則36號——關聯(lián)方披露》又缺乏對公司有效的約束。而且正如前文所述，委托貸款關聯(lián)交易有“抽逃出資”的風險，《公司法》雖已作出了相關規(guī)定，但這僅是事后救濟。如果通過合理規(guī)范委托貸款關聯(lián)交易行為，完全能夠事前避免。因此，出臺相關法規(guī)對于非上市公司關聯(lián)交易信息披露進行合理調整十分必要，而且應當對一些特殊的關聯(lián)行為如委托貸款、對股東擔保等作重點關注。

（三）加強非上市公司委托貸款關聯(lián)交易的監(jiān)管

再完善的制度構建，若缺乏有效的監(jiān)管，都會成為一紙空文。加強對非上市公司的委托貸款的監(jiān)管，定期對非上市公司關聯(lián)交易委托貸款的數(shù)額、利息、審批、決議、披露各個環(huán)節(jié)的監(jiān)察，保證關聯(lián)交易價格的公平性。建議工商管理部門出臺相應的行政法規(guī)，建立關聯(lián)交易備案制度，對數(shù)額達到一定標準的交易重點監(jiān)控。仿效上市公司的相關規(guī)定，要求那些進行單筆巨額委托貸款關聯(lián)交易的非上市公司和頻繁進行委托貸款關聯(lián)交易的非上市公司，設立風險準備金，作為風險波動的緩沖區(qū)。包括銀行在內的金融機構作為委托貸款的受托人，掌握著非上市公司委托貸款的委托方和借款方的相關交易信息，應切實配合相關監(jiān)管工作，定期向相應部門披露委托貸款雙方的詳情，便于金融監(jiān)管機構做好風險防范。在分析市場公允價格的基礎上，還要限制公司資金通過委托貸款的形式流向類似房地產等“泡沫產業(yè)”，引導公司規(guī)范行為，遏制委托貸款“低息流向關聯(lián)企業(yè)，高息流向房產市場”的投機，保證我國實體經濟的健康發(fā)展。

Legal risks and control measures of non-listed companies’ entrusted loan related party transactions

Liang Qixing

The entrusted loan is a kind of company's investment behavior. In the case of lacking supervision of the laws, non-listed companies are using entrusted loan in the form of related party transactions, causing all kinds of legal risks. The legislative defects about the universality of the regulation of related party transactions in Companies Act, led to the internal and external conflicts of non-listed companies. Legislators should taking some measures, such as improving the relevant rules in Companies Act, especially for the challenge system about non-listed companies’ shareholders and directors in related party transactions, strictly regulating the information disclosure system and supervision system, to safeguard China's economic healthy development.

Entrusted Loan Related party transactions Legal risks Risks control

* 廣東商學院法學院2011級民商法學研究生

① 吳向紅：“委托貸款之法律關系的實證分析”，載《西北第二民族學院學報(哲社版)》1999年第4期，第82-86頁。

② 仇京榮：“委托貨款合同中的法律關系”，載《中國律師》1998年第四期。

③ 張學文：“委托貸款及其法律責任探究”，載《河北法學》1998年第六期，第34-37頁。

④ 施天濤、杜 晶：“我國公司法上關聯(lián)交易的阪依及其法律規(guī)制—一個利益沖突交易法則的中國版本”，載《中國法學》2007年06期，第126-140頁。

⑤ 佟巖、王丹虹、孫緒才：“股東關系、內部資本市場與利益配置”，載《會計之友》2010年第5期（中），第67-72頁。

⑥ 張穹：《新公司法修訂研究報告(上冊)》，中國法制出版社2005年版，第146 頁。

⑦ 熊彬、鄧新軍：“公司轉投資的立法評析—兼評《公司法》第15、16條”，《商業(yè)時代》2011年15期，第95-96頁。

⑧ 張慧敏、丁開艷：“中國企業(yè)負債占GDP比重達107% 超90%警戒線”，《北京商報》2012年8月6日第01版。

⑨ 錢玉林：“公司法第16條的規(guī)范意義”，《法學研究》2011年第6期，第126-135頁。

⑩ 張瑞萍：“公司權力論：公司的本質與行為邊界”，社會科學文獻出版社2006年版，第182頁

（責任編輯：吳婷）