文/彭桂兵

如果從時(shí)間點(diǎn)上說，大量網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛起始于20世紀(jì)90年代末。自那時(shí)起，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在中國(guó)得到迅猛發(fā)展，隨著網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的到來，現(xiàn)行的著作權(quán)法律制度遭遇空前的挑戰(zhàn)，著作權(quán)的網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用形式出現(xiàn)多樣形態(tài)：網(wǎng)絡(luò)音樂、網(wǎng)絡(luò)新聞、即時(shí)通信、網(wǎng)絡(luò)視頻、搜索引擎、電子郵件、網(wǎng)絡(luò)游戲、博客/個(gè)人空間、論壇和網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物。有研究者認(rèn)為，版權(quán)問題已成為網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的“阿喀琉斯之踵”，成為網(wǎng)絡(luò)發(fā)展中必須去面對(duì)和解決的問題。[1]

涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)案件類型復(fù)雜多樣。北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭的數(shù)據(jù)顯示，2009年前11個(gè)月，以北京市某基層人民法院為例，在所有知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中，主要涉及網(wǎng)站未經(jīng)許可，擅自傳播文字作品、影視作品、攝影作品等糾紛（約占75%），數(shù)字圖書館侵權(quán)糾紛（約占15%），涉及搜索引擎、鏈接的糾紛（約占4%），提供信息存儲(chǔ)空間的糾紛（約占2%）。[2]在本文，由于篇幅所限，我們并不想涉獵以上各種類型的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛類型。我們重點(diǎn)探討這樣幾個(gè)問題，一是關(guān)于網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的立法進(jìn)程以及在司法實(shí)踐中遭遇到的難題；二是在網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載中，網(wǎng)絡(luò)作為服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定問題；三是對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)立法的展望。

一、網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的立法進(jìn)程

2012年7月6日，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法(修改草案第二稿)》公開向社會(huì)征求意見。該草案第42條規(guī)定:“除作者聲明以外，報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、信息網(wǎng)絡(luò)等媒體刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)、信息網(wǎng)絡(luò)等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的時(shí)事性文章，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱、作品出處。”

按照草案的這條規(guī)定，只要是關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的時(shí)事性文章，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載，就不存在著作權(quán)侵權(quán)。也就是說在報(bào)刊中大量的新聞作品，都可以不經(jīng)過著作權(quán)人的許可，免費(fèi)轉(zhuǎn)載其作品。那門戶網(wǎng)站豈不是漁利雙收，在這種免費(fèi)轉(zhuǎn)載中既擴(kuò)大自己的名聲，又從中獲取了巨大的經(jīng)濟(jì)利益，而且不需要自己付出任何成本。

有人就對(duì)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法(修改草案第二稿)》提出了質(zhì)疑?！靶侣勅税朔奖甲呱踔吝h(yuǎn)涉海外，風(fēng)雨兼程冒著危險(xiǎn)開展采訪，抵達(dá)危險(xiǎn)重重的災(zāi)難現(xiàn)場(chǎng)，約請(qǐng)專家學(xué)者提供新聞評(píng)論，哪一項(xiàng)不需付出心力，哪一項(xiàng)不用媒體付出成本？作者為新聞作品所付出的勇氣、智慧、專業(yè)技能等，都是培訓(xùn)、教育、實(shí)踐的結(jié)晶，在形成過程中對(duì)應(yīng)著不菲的成本，應(yīng)當(dāng)通過新聞作品體現(xiàn)。至于媒體為新聞采訪、新聞評(píng)論支付的費(fèi)用，更直接構(gòu)成新聞作品的成本。使用有成本之物，緣何無(wú)須付費(fèi)？”[3]

在網(wǎng)絡(luò)還是新事物之際，2000年最高人民法院出臺(tái)了《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中第3條規(guī)定：“已在報(bào)刊上刊登或者網(wǎng)絡(luò)上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關(guān)規(guī)定支付報(bào)酬、注明出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關(guān)報(bào)刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵權(quán)?！睆钠湟?guī)定的內(nèi)容可以看出，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載報(bào)刊作品只要是在法定許可范圍內(nèi)就不構(gòu)成侵權(quán)。

但是，就在第二年，我國(guó)對(duì)《著作權(quán)法》進(jìn)行了修改。其中第22條第4款規(guī)定：“報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的時(shí)事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外?？梢圆唤?jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱?！毙抻喓蟮摹吨鳈?quán)法》也規(guī)定網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載報(bào)刊作品只要是在規(guī)定范圍內(nèi)使用就不構(gòu)成侵權(quán)，可以不經(jīng)過著作權(quán)人的許可。2003年，最高人民法院修改該司法解釋時(shí)，仍保留了有關(guān)網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載法定許可的規(guī)定。但是當(dāng)2006年11月最高人民法院再次修改了2000年的《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，卻刪去了第3條有關(guān)網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載法定許可的條款。

為何刪去第3條？是因?yàn)樵诖饲?個(gè)月施行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第2條明確規(guī)定：“權(quán)利人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)受著作權(quán)法和本條例保護(hù)。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的外，任何組織或者個(gè)人將他人的作品、表演、錄音錄像制品通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供，應(yīng)當(dāng)取得權(quán)利人許可，并支付報(bào)酬。”2000年最高人民法院通過的司法解釋第3條和上述條例第2條相比較，有一個(gè)很重大的變化。司法解釋第3條屬于法定許可，只要注明出處，支付報(bào)酬，就不構(gòu)成侵權(quán)。而《條例》第2條規(guī)定，必須要經(jīng)過權(quán)利人許可，也就是說轉(zhuǎn)載復(fù)制等其他作品之前，必須要征求權(quán)利者同意。

二、司法實(shí)踐遭遇難題

回溯20多年前，1990年頒布《著作權(quán)法》的時(shí)候，網(wǎng)絡(luò)在中國(guó)大地還是鮮見的。可以想象得到，當(dāng)時(shí)的《著作權(quán)法》并不包含“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”這一條款。1990通過的《著作權(quán)法》第53條規(guī)定：“計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定?！?001年修訂的《著作權(quán)法》第58條規(guī)定：“計(jì)算機(jī)軟件、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定?！边@兩個(gè)法條表明，以后出現(xiàn)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛都由國(guó)務(wù)院另立法規(guī)來調(diào)整。所以，當(dāng)2006年7月1日國(guó)務(wù)院頒布《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》時(shí)，按照著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的相關(guān)問題就可直接適用該條例。

該條例頒布的目的是對(duì)權(quán)利人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)提出具體的法律保護(hù)，對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播中的著作權(quán)人所享有的法律權(quán)利和義務(wù)作了詳細(xì)的規(guī)定，并且列舉了“合理使用”的情形。如報(bào)道時(shí)事新聞時(shí)的適當(dāng)引用、教學(xué)及科研所需、少數(shù)民族語(yǔ)言翻譯、非贏利的盲文翻譯、向公眾提供已發(fā)表的時(shí)事性文章及公眾集會(huì)講話等。[4]

但該條例的這些規(guī)定如果付諸于法律實(shí)踐的話，司法人員操作起來可能又顯得很困難，因?yàn)橛械膬?nèi)容規(guī)定太過寬泛。正如有論者所說，雖然我國(guó)的法律法規(guī)對(duì)網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載中涉及的著作權(quán)問題作了明確規(guī)定，但仍存在著規(guī)定過于籠統(tǒng)，可操作性不強(qiáng)的問題。例如，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第6條第7款規(guī)定，“向公眾提供在信息網(wǎng)絡(luò)上已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)問題的時(shí)事性文章，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬?！边@里，“政治、經(jīng)濟(jì)問題”和“時(shí)事性文章”的概念顯然非?；\統(tǒng)，在實(shí)際操作中不免會(huì)出現(xiàn)不同的解釋。[5]

2001年修訂的《著作權(quán)法》第22條第4款規(guī)定：“報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體刊登或者播放其他報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體已經(jīng)發(fā)表的關(guān)于政治、經(jīng)濟(jì)、宗教問題的時(shí)事性文章，但作者聲明不許刊登、播放的除外；可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱。”這個(gè)條款和前不久發(fā)布的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法(修改草案第二稿)》第42條相比較，后者明確列出了“信息網(wǎng)絡(luò)”，把它置于和報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)同等的地位，而不像以前的條款那樣讓人們有想象的空間，“報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體”中是否包含了“信息網(wǎng)絡(luò)”？

按照下位法服從上位法的原則，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》應(yīng)該服從于《著作權(quán)法》。法院在裁決網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載著作權(quán)糾紛的時(shí)候，應(yīng)該參照《著作權(quán)法》的規(guī)定內(nèi)容，而不應(yīng)該參照 《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》。按照《著作權(quán)法》，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載可以不經(jīng)著作權(quán)人許可；而如果按照《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載要經(jīng)過權(quán)利人許可。況且，在《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法(修改草案第二稿)》中，已經(jīng)刪除了2001年《著作權(quán)法》規(guī)定的“計(jì)算機(jī)軟件、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。”

這說明當(dāng)新修訂的《著作權(quán)法》草案定稿并施行后，法院裁決是運(yùn)用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》還是運(yùn)用新修訂的《著作權(quán)法》呢？這是一個(gè)模棱兩可的問題。正因?yàn)檫@些模糊問題的存在，法院在進(jìn)行司法裁決時(shí)也就會(huì)出現(xiàn)混亂的局面。依據(jù)不同的法律法規(guī)，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載的具體規(guī)定就不一樣。而這種混亂的局面很大程度上源于新媒體技術(shù)產(chǎn)業(yè)的影響。

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任

在網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載中，有一個(gè)重要的問題需要拿出來單獨(dú)討論。那就是，互聯(lián)網(wǎng)是作為侵權(quán)責(zé)任的主體還是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的角色，亦即我們經(jīng)常稱之為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的角色。如果網(wǎng)絡(luò)媒體是作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，那么傳統(tǒng)媒體與網(wǎng)絡(luò)媒體之間的侵權(quán)糾紛怎么認(rèn)定呢？2000年發(fā)生的《大學(xué)生》雜志社訴北京京訊公眾技術(shù)信息有限公司、李翔侵犯著作權(quán)，就是一起典型的網(wǎng)絡(luò)媒體作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)糾紛。[6]

原審法院認(rèn)為，李翔未經(jīng)許可，將《大學(xué)生》雜志社享有著作權(quán)的編輯作品《考研勝經(jīng)》大部分內(nèi)容上載，未予署名及給付報(bào)酬，其網(wǎng)上使用作品行為，侵犯了《大學(xué)生》雜志社享有的作品署名權(quán)、使用權(quán)和獲報(bào)酬權(quán)，對(duì)此行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。鑒于李翔在使用《考研勝經(jīng)》的內(nèi)容時(shí)未經(jīng)許可，故對(duì)《大學(xué)生》雜志社關(guān)于李翔侵犯了其修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)的主張，法院沒有給予分別審理?！洞髮W(xué)生》雜志社提出賠償經(jīng)濟(jì)損失10萬(wàn)元的請(qǐng)求，缺乏充分的證據(jù)支持，考慮到李翔已自行刪除了個(gè)人主頁(yè)中相關(guān)的侵權(quán)內(nèi)容。因此，法院將根據(jù)侵權(quán)內(nèi)容在網(wǎng)上的存續(xù)時(shí)間、李翔個(gè)人網(wǎng)站的訪問率及案件具體情況，酌定李翔應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額。

二審法院認(rèn)為，對(duì)僅提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和設(shè)施服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者，除對(duì)法律法規(guī)明令禁止傳播的信息必須進(jìn)行過濾外，對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶所傳播的其他信息并無(wú)法定義務(wù)主動(dòng)篩選和控制，但當(dāng)權(quán)利人對(duì)網(wǎng)絡(luò)上所傳播的信息提出侵權(quán)指控時(shí)，提供物資設(shè)備的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有責(zé)任及時(shí)采取技術(shù)措施，制止侵權(quán)內(nèi)容的繼續(xù)存在和傳播。京訊公司在李翔個(gè)人網(wǎng)站的首頁(yè)上，作出了可以訪問其他有相同侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)址的聲明，為已被確認(rèn)的侵權(quán)的內(nèi)容在網(wǎng)上繼續(xù)傳播提供了信息和渠道，京訊公司應(yīng)就此行為承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定，其實(shí)早在2000年就有其法律依據(jù)。2000年11月，最高人民法院公布的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的司法解釋中，就規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在何種情況下被認(rèn)定侵權(quán)，這項(xiàng)規(guī)定是在《大學(xué)生》雜志社案終審判決期間誕生的。在《大學(xué)生》雜志社案中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之所以被判承擔(dān)民事責(zé)任，主要是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)作為服務(wù)提供者，在收到《大學(xué)生》雜志社的侵權(quán)通知后，還在為已被確認(rèn)的侵權(quán)的內(nèi)容在網(wǎng)上傳播提供信息和渠道，但是，該案的原審和終審法院，在判決的時(shí)候都沒有引用司法解釋的內(nèi)容，而是根據(jù)《著作權(quán)法》作出判決。

2009年12月通過的《侵權(quán)責(zé)任法》，又對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否承擔(dān)侵權(quán)作出了相關(guān)的規(guī)定。第36條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的，對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！标P(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否應(yīng)該承擔(dān)侵權(quán)，這次是在法律中作出了明確規(guī)定。這說明我國(guó)對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)認(rèn)定邁出了很大的一步，從司法解釋轉(zhuǎn)向正式的立法。

從以上的討論來看，網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載凸顯了著作權(quán)立法和司法實(shí)踐的艱難。網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任認(rèn)定經(jīng)歷了近10年，最終才在《侵權(quán)責(zé)任法》里得到呈現(xiàn)。這種種困難都說明了網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)的復(fù)雜性。這種復(fù)雜性體現(xiàn)在什么地方呢？

四、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)立法的艱難

經(jīng)濟(jì)學(xué)家張維迎倡導(dǎo)我們，衡量一個(gè)政策的好壞，要看符合的是市場(chǎng)的邏輯還是強(qiáng)盜的邏輯。市場(chǎng)的邏輯遵循的是要先為別人創(chuàng)造價(jià)值，先使別人幸福，自己才能幸福。強(qiáng)盜的邏輯遵循的是把財(cái)富從別人手中轉(zhuǎn)移到自己手中，一些體制和政策使得這種強(qiáng)盜行為能夠得逞。[7]在人類社會(huì)進(jìn)入21世紀(jì)以來，知識(shí)作為一種產(chǎn)權(quán)越來越被強(qiáng)調(diào)。張五常先生在《賣柑者言》中所言極是：“中國(guó)的經(jīng)濟(jì)困難是制度上的問題，經(jīng)濟(jì)制度是產(chǎn)權(quán)的問題，知識(shí)是一種資產(chǎn)，知識(shí)科技對(duì)中國(guó)現(xiàn)代化是極其重要的?！盵8]按照此理，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是未來市場(chǎng)中重要的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)象之一。既然把知識(shí)看做一種產(chǎn)權(quán)，那么就需要國(guó)家立法對(duì)這項(xiàng)產(chǎn)權(quán)予以保護(hù)。如果它進(jìn)入市場(chǎng)進(jìn)行產(chǎn)權(quán)交易的話，必須遵循市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的基本邏輯。

因此，在精神產(chǎn)品領(lǐng)域，同樣也要遵循市場(chǎng)的邏輯而非強(qiáng)盜的邏輯。傳統(tǒng)媒體和網(wǎng)絡(luò)媒體之間的轉(zhuǎn)載也要講究市場(chǎng)的邏輯，即使網(wǎng)絡(luò)媒體轉(zhuǎn)載更有利于傳統(tǒng)媒體作品的傳播，擴(kuò)大傳統(tǒng)媒體的影響力。但需要強(qiáng)調(diào)的是，在諸如著作權(quán)等精神產(chǎn)品領(lǐng)域中，除了法律規(guī)制外，還有技術(shù)在對(duì)著作權(quán)產(chǎn)生的重要影響。技術(shù)的革新，讓我們本來已經(jīng)完善的制度，隨著時(shí)間的流逝，又會(huì)出現(xiàn)新的制度性漏洞，使得版權(quán)保護(hù)愈加艱難。新媒體時(shí)代，如何更好地尋求著作權(quán)的保護(hù)？我們認(rèn)為，本質(zhì)之處在于，如何尋求市場(chǎng)規(guī)制、政府規(guī)制、法律規(guī)制和技術(shù)規(guī)制之間的平衡點(diǎn)。

在這個(gè)方面，我們可以舉出國(guó)外的著作權(quán)立法的例子。在法國(guó)，薩科奇政府出臺(tái)了著作權(quán)法修訂案草案。草案規(guī)定，政府將設(shè)定一個(gè)專門機(jī)構(gòu)：網(wǎng)絡(luò)著作傳播與權(quán)利保護(hù)高級(jí)公署（Hadopi），旨在保護(hù)和管理傳播作品的網(wǎng)絡(luò)權(quán)益。對(duì)那些非法下載者，Hadopi機(jī)構(gòu)將通過郵件、掛號(hào)信予以警告。如果兩次警告均無(wú)效，就可以實(shí)施對(duì)網(wǎng)民的斷網(wǎng)懲罰，斷網(wǎng)的時(shí)間從2個(gè)月到1年不等。2008年6月，草案獲得了內(nèi)閣會(huì)議通過。10個(gè)月后，草案第一次提交國(guó)會(huì)未獲通過。又過了1個(gè)月，草案在國(guó)會(huì)激烈辯論中終獲通過。但是，反對(duì)黨隨即要求憲法委員會(huì)解釋草案的合憲性。最終讓人出乎意料的是憲法委員會(huì)對(duì)草案作出了違憲的法律判決。

在判決時(shí)，憲法委員會(huì)明確提出：“隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，這一媒介已經(jīng)對(duì)民主和自由表達(dá)起到了重要作用。政府制裁非法下載的網(wǎng)民，侵犯了民眾享用網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的自由?！盵9]盡管憲法委員會(huì)已經(jīng)判決草案違反憲法，但薩科奇政府并沒有放棄推進(jìn)《打擊非法下載法》的努力。2009年7月底，政府把草案更名為《著作權(quán)與互聯(lián)網(wǎng)法》，內(nèi)容也做了稍微調(diào)整，仍然保持對(duì)非法下載者實(shí)施2次警告，但在警告無(wú)效后實(shí)施制裁，至于怎樣制裁非法下載者那必須訴諸法院，由法官經(jīng)過審理實(shí)施“三大打擊”——強(qiáng)制斷網(wǎng)1年、罰款30萬(wàn)歐元、或者處以2年監(jiān)禁。修改后的草案發(fā)生的重大變化，就是規(guī)定Hadopi擁有的處罰權(quán)移交給法院。當(dāng)然，被“定罪”為非法下載的網(wǎng)民，也有權(quán)上訴，但Hadopi機(jī)構(gòu)并沒有因懲罰權(quán)的移交而取消。9月22日，草案獲得了國(guó)會(huì)正式通過。10月22日，法案通過憲法委員會(huì)的合憲性審查，并于2010年1月1日正式生效。

而事實(shí)上，草案在出臺(tái)過程中和出臺(tái)后一直受到爭(zhēng)議，不僅在著作權(quán)保護(hù)上的效果甚微，甚至還助長(zhǎng)了人們非法下載的趨勢(shì)。是什么原因造成的這種情況？從這個(gè)案例中，我們可以體會(huì)到各方面的規(guī)制對(duì)著作權(quán)的影響。

市場(chǎng)對(duì)著作權(quán)的影響是不言而喻的。非法下載之所以能夠猖狂存在，主要是因?yàn)槭袌?chǎng)對(duì)其產(chǎn)品的需求，這是市場(chǎng)邏輯在發(fā)揮作用。政府規(guī)制突出地表現(xiàn)在，政府設(shè)立了一個(gè)專門機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)保護(hù)和管理傳播作品的網(wǎng)絡(luò)權(quán)益。雖然在后來的修改中，把政府的規(guī)制權(quán)力移交給了法院，但是這一機(jī)構(gòu)仍然存在著。法律規(guī)制突出地表現(xiàn)在，草案最終獲得憲法委員會(huì)的通過，主要還在于提高了法院在保護(hù)著作權(quán)方面的地位。技術(shù)規(guī)制突出地表現(xiàn)在，政府能夠利用新技術(shù)跟蹤人們的非法下載行為，并根據(jù)跟蹤情況，自動(dòng)進(jìn)行斷網(wǎng)處罰。能夠做到這種控制，必須有新技術(shù)來給予保障。

但是，在以上幾種規(guī)制中，它們之間是相互矛盾的。如果采用技術(shù)規(guī)制，就會(huì)侵犯人們受到法律保護(hù)的言論自由和隱私權(quán)。如果采用法律規(guī)制，就會(huì)破壞一定的市場(chǎng)邏輯，使人們很難獲取自己想要的便宜的產(chǎn)品，也不利于在競(jìng)爭(zhēng)中催生創(chuàng)新的產(chǎn)品。

2011年7月4日，韓寒、李承鵬等5位作家和路金波、沈浩波等5位出版商倡議的 “作家維權(quán)聯(lián)盟”，在北京宣告成立，該機(jī)構(gòu)是公益性機(jī)構(gòu)，運(yùn)作資金主要靠捐款，機(jī)構(gòu)的主要目的，是通過法律維權(quán)來幫助作家打擊互聯(lián)網(wǎng)侵權(quán)行為。聯(lián)盟目前已與30位暢銷書作家簽約，代理他們?cè)V訟維權(quán)。7月10日，韓寒起訴百度文庫(kù)侵權(quán)案開庭審理，但未宣判。當(dāng)日作家維權(quán)聯(lián)盟的代理律師代表韓寒出面維權(quán)，雙方激烈交鋒4個(gè)多小時(shí)后，法庭宣布休庭，但未透露何時(shí)重新開庭和宣判。[10]7月12日，韓寒通過博文表示，“希望作家維權(quán)聯(lián)盟與百度能夠和解雙贏，探討出更好的解決方法。我個(gè)人并不贊同維權(quán)聯(lián)盟律師所提出的關(guān)閉百度文庫(kù)的訴求，反而希望百度文庫(kù)更加壯大，并創(chuàng)造出合理的互利模式，造福到更多作家和使用者?！盵11]韓寒的表態(tài)，主要是從技術(shù)和市場(chǎng)的角度考慮訴訟的。從這個(gè)案例中，我們也看到了網(wǎng)絡(luò)著作侵權(quán)中諸多因素產(chǎn)生的矛盾。

美國(guó)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)專家勞倫斯·萊斯格，在他的幾本暢銷書中，就極力呼吁，美國(guó)的著作權(quán)法，雖然對(duì)于人們的著作權(quán)給予更多嚴(yán)格的法律保護(hù)，卻阻礙了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中創(chuàng)新作品的誕生，對(duì)自由文化的發(fā)展極為不利。這可能就是市場(chǎng)和法律之間的矛盾使然。為什么在著作權(quán)上這兩方面的沖突是如此明顯？很大程度上，因?yàn)橹R(shí)作為一種產(chǎn)權(quán)，不同于其他物質(zhì)產(chǎn)品，物質(zhì)產(chǎn)品在多個(gè)人的使用過程中，成本是要被損耗的。而精神產(chǎn)品不一樣，它可以被多個(gè)人使用，而產(chǎn)品本身所損耗的成本為零，也就是說，保持著作品原初的狀態(tài)。綜上所述，著作權(quán)的保護(hù)遠(yuǎn)比我們想象的要復(fù)雜得多。

注釋：

[1]汪涌，史學(xué)清.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案例研究[M].北京：中國(guó)民主法制出版社，2009

[2]董城.網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)，如何尋求司法保護(hù)[N].光明日?qǐng)?bào)，2010-02-09

[3]行思.新聞作品豈能沒有著作權(quán)[N].深圳特區(qū)報(bào)，2012-07-19

[4][5]趙宇楠.新聞作品網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載版權(quán)難題探究[N].中國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)報(bào)，2009-07-31

[6]北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭.網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)經(jīng)典判例（1999-2010）[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2011

[7]邢少文.要市場(chǎng)邏輯，不要強(qiáng)盜邏輯——專訪經(jīng)濟(jì)學(xué)家張維迎[J].南風(fēng)窗，2011，(11)

[8]張五常.賣桔者言[M].成都：四川人民出版社，1988

[9]顏穎顓.法國(guó)政府制裁網(wǎng)民被判違憲[N].新京報(bào)，2009-06-12

[10]陳妍妮.韓寒“希望”與百度和解 作家維權(quán)聯(lián)盟：不同意[N].遼沈晚報(bào)，2012-07-13

[11]張杰. 韓寒發(fā)聲：想與百度和解[N].華西都市報(bào). 2012-07-13