何 艷

在貿(mào)易領(lǐng)域，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是基于其所具有的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性。然而，科學(xué)技術(shù)是第一生產(chǎn)力，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)競爭的時(shí)代，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對(duì)象知識(shí)產(chǎn)品即人類智力勞動(dòng)的成果成為一種重要的生產(chǎn)要素。在直接投資，特別是以生產(chǎn)、運(yùn)營和銷售為主要投資活動(dòng)的領(lǐng)域，知識(shí)產(chǎn)權(quán)就是一種重要投資資本。對(duì)于投資者知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)就是對(duì)投資資本的保護(hù)。有學(xué)者指出，實(shí)際上，知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題是一個(gè)投資問題，是關(guān)系到一國企業(yè)在另一國競爭力和投資利益的問題。①參見張漢林等：《WTO主要成員貿(mào)易政策體系與對(duì)策研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2009年版，第133頁。對(duì)于這一點(diǎn)，美國早有認(rèn)識(shí)，也正因?yàn)槿绱耍绹谄涞谝粋€(gè)雙邊投資協(xié)定——《美國—巴拿馬雙邊投資協(xié)定》中就將知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入“投資”定義條款。從此確立了美國投資協(xié)定②在本文中，美國投資協(xié)定是一個(gè)廣義的范疇，除了包括美國簽訂的雙邊投資協(xié)定，還包括自由貿(mào)易協(xié)定中的投資章節(jié)。對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。③其實(shí)早在1903年，美國與中國簽訂的具有投資協(xié)定性質(zhì)的《友好通商航海條約》中就確立了對(duì)版權(quán)的保護(hù)。隨著美國科學(xué)技術(shù)和知識(shí)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及海外投資的擴(kuò)大，美國投資協(xié)定中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款也日益強(qiáng)化。

一、作為“投資”的知識(shí)產(chǎn)權(quán)：“投資”定義的分析

在國際投資協(xié)定中，“投資”是一個(gè)關(guān)鍵術(shù)語，只有納入投資協(xié)定“投資”定義范疇的投資形式，才能獲得投資協(xié)定的保護(hù)。國際投資協(xié)定中的“投資”定義，一方面將會(huì)對(duì)東道國管制外國投資、遵守國際投資協(xié)定政策法規(guī)的程度與方式產(chǎn)生重要影響；另一方面，也會(huì)影響投資者母國對(duì)國際投資協(xié)定是否給外國投資帶來更高的透明度、穩(wěn)定和可預(yù)期的條件的評(píng)價(jià)。④參見詹曉寧、葛順奇：《國際投資協(xié)定：“投資”和“投資者”的范圍與定義》，載《國際經(jīng)濟(jì)合作》2003年第1期。根據(jù)《布萊克法律詞典》（第8版）對(duì)“投資”的解釋，“投資”一詞可做如下兩種理解：（1）投資是投資主體為獲得預(yù)期回報(bào)而將資產(chǎn)投入經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的行為過程；（2）投資是投資主體投入的資產(chǎn)。⑤See Black’s Law Dictionary,8th edition,Thomson West,2004,pp.844-845.其中前一種理解將“投資”理解為一種動(dòng)態(tài)的行為存在，后一種理解將投資理解為一種靜態(tài)的資產(chǎn)存在。從《1984年美國雙邊投資協(xié)定范本》（以下簡稱《1984年范本》）到《1994年美國雙邊投資協(xié)定范本》（以下簡稱《1994年范本》）再到《2004年美國雙邊投資范本》（以下簡稱《2004年范本》）⑥2012年《美國雙邊投資協(xié)定范本》中的“投資”定義條款與《2004年范本》幾乎沒有區(qū)別。因而，在此僅以《2004年范本》為例對(duì)相關(guān)問題進(jìn)行分析。，“投資”的定義經(jīng)歷了很大變化。例如，《1984年范本》第1條規(guī)定：“投資是指在締約一方境內(nèi)由締約另一方直接或間接所有或控制的任何一種投資，如產(chǎn)權(quán)（equity）、債務(wù)（debt)、服務(wù)和投資合同……”;《1994年范本》第1條規(guī)定：“一個(gè)國家或公司的投資是指由該國家或公司直接或間接所有或控制的任何一種投資”；《2004年范本》第1條規(guī)定：“投資指投資者直接或間接所有或控制的具有投資特征的資產(chǎn)。這些特征包括資本或其他價(jià)值資源的投入、獲得收入或利潤的預(yù)期以及對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)估?！蓖ㄟ^分析范本的上下文，不難發(fā)現(xiàn)：《1984年范本》和《1994年范本》的“投資”定義傾向于投資是一種靜態(tài)形式存在的資產(chǎn)；《2004年范本》的“投資”定義則更傾向于投資是一種動(dòng)態(tài)形式存在的行為，因?yàn)樵凇?004年范本》的語境下，只有那些能承擔(dān)資本或其他財(cái)產(chǎn)的責(zé)任、獲得利益或利潤的期望并能承擔(dān)損失的資產(chǎn)才能成為投資，即只有能產(chǎn)生收益或承擔(dān)責(zé)任的資產(chǎn)才能獲得投資協(xié)定的保護(hù)。⑦李鳳琴：《雙邊投資協(xié)定中的TRIPS-PLUS標(biāo)準(zhǔn)研究》，載《世界貿(mào)易組織動(dòng)態(tài)與研究》2009年第3期。如此一來，對(duì)外商投資的質(zhì)量提出了更高要求。不僅如此，《1994年范本》是基于組織（國家或企業(yè)）的定義方式對(duì)“投資”進(jìn)行定義的，旨在尋求對(duì)投資者利益的保障，或在更廣的范圍內(nèi)通過對(duì)投資者的產(chǎn)權(quán)、資產(chǎn)和利益的保護(hù)來促進(jìn)外商投資；而《2004年范本》則是基于資產(chǎn)的定義方式對(duì)“投資”進(jìn)行定義的，旨在為更多的投資提供保護(hù)。如此一來，美國通過《2004年范本》一方面將眾多的不合格投資排除在投資協(xié)定的保護(hù)范疇之外，提高源自其他國家的投資質(zhì)量；另一方面又能將源自本國的投資盡可能納入投資協(xié)定的保護(hù)范疇，擴(kuò)大對(duì)本國投資者的保護(hù)。美國的這一意圖在知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為突出。

如前所述，最早將知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入“投資”定義條款的美國投資協(xié)定范本是《1984年范本》。

《1984年范本》第1條規(guī)定：“投資……包括：有形的和無形的財(cái)產(chǎn)，包括權(quán)利，如抵押權(quán)、留置權(quán)和質(zhì)押權(quán)；……（4）知識(shí)產(chǎn)權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)，包括關(guān)于版權(quán)、專利、商標(biāo)、商號(hào)方面的權(quán)利，工業(yè)設(shè)計(jì)、商業(yè)秘密和專有技術(shù)和商譽(yù)；……”。⑧《1994年范本》與《1984年范本》均采取了“窮盡列舉”的立法模式規(guī)定“投資”定義條款中的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”款項(xiàng)，所不同的是《1994年范本》在《1984年范本》的基礎(chǔ)上，增加了對(duì)植物多樣性權(quán)利、半導(dǎo)體布圖設(shè)計(jì)權(quán)、未披露商業(yè)信息以及服務(wù)標(biāo)志的保護(hù)。由此，我們不難發(fā)現(xiàn)，《1984年范本》對(duì)于作為投資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行了列舉限制，即采取的是“窮盡列舉”立法模式。此范圍之外的其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型將不能獲得投資協(xié)定的保護(hù)?！?004年范本》第1條規(guī)定：“投資形式包括：（1）經(jīng)營實(shí)體；……（6）知識(shí)產(chǎn)權(quán)；……”。對(duì)比《1984年范本》，我們不難發(fā)現(xiàn)，《2004年范本》已經(jīng)完全拋棄了“窮盡列舉”立法模式，而采用了一種開放式的立法模式。在這種新的立法模式下，只要是美國認(rèn)可的知識(shí)產(chǎn)權(quán)形式，就可以受到投資協(xié)定的保護(hù)，而無論締約對(duì)方國家是否認(rèn)可這種知識(shí)產(chǎn)權(quán)形式。如此一來，美國在擴(kuò)大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍的同時(shí)，也加重了締約對(duì)方國家的保護(hù)義務(wù)。相比《2004年范本》將知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入投資范疇的立法模式，其他國家的同一時(shí)期的投資協(xié)定采取的立法模式要保守得多，如《2005年德國雙邊投資協(xié)定范本》和《2003年中國雙邊投資協(xié)定范本》仍采取的是“窮盡列舉”的立法模式。不僅如此，作為投資協(xié)定的重要組織部分，大多數(shù)投資協(xié)定都在其投資定義條款中明確規(guī)定投資應(yīng)該滿足“符合東道國法律”這一要求。例如，《德國—菲律賓雙邊投資條約》第1條第1款規(guī)定，投資是指被東道國法律法規(guī)接受的任何形式的資產(chǎn)。然而在這一點(diǎn)上，美國投資協(xié)定沒有任何的考慮。2012年《美國雙邊投資協(xié)定范本》（以下簡稱《2012年范本》）第1條仍然沿襲了《2004年范本》第1條的規(guī)定。而美國法律中規(guī)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇已經(jīng)大大超過了世界貿(mào)易組織（WTO）《TRIPS協(xié)定》所確立的7種類型。如此一來，源自美國的作為投資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在其他國家都將受到相關(guān)投資協(xié)定的保護(hù)。需注意的是，與美國雙邊投資協(xié)定不同的是，美國自由貿(mào)易協(xié)定投資章節(jié)“投資”定義條款雖然以“無形財(cái)產(chǎn)”的表述來涵蓋知識(shí)產(chǎn)權(quán)，但其知識(shí)產(chǎn)權(quán)章節(jié)已明確將知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍進(jìn)行了限定，即知識(shí)產(chǎn)權(quán)系指“版權(quán)與相關(guān)權(quán)利、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、半導(dǎo)體集成電路布圖設(shè)計(jì)權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)、植物育種權(quán)、地理標(biāo)志權(quán)與工業(yè)設(shè)計(jì)權(quán)，且這一規(guī)定適用于投資章節(jié)。之所以采取這種模式，無非是為了實(shí)現(xiàn)自由貿(mào)易協(xié)定對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)在貿(mào)易和投資領(lǐng)域保護(hù)的一致性。但這也似乎可以表明，美國的雙邊投資協(xié)定能為知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供更大范圍的保護(hù)。不僅如此，在《2004年范本》的“投資”定義的一般概述之下，被納入“投資”范疇的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一種市場力量，而非抽象的道德權(quán)利”，⑨李明德：《從保護(hù)到運(yùn)用：知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略重心轉(zhuǎn)移》，載《中國社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2011年7月7日。是在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中被作為經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)運(yùn)用的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，它體現(xiàn)了美國對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)政策導(dǎo)向的變化，即從以主觀權(quán)利的保護(hù)為重心向以投資資產(chǎn)的運(yùn)用為重心的政策轉(zhuǎn)變。在這樣一種政策之下，只有當(dāng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的資本功用在東道國的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中產(chǎn)生作用時(shí)，才能成為投資協(xié)定的保護(hù)對(duì)象。⑩參見張建邦：《國際投資協(xié)定中“投資”定義涵蓋知識(shí)產(chǎn)權(quán)的理論解釋》，載《法治研究》2012年第6期。

二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)：直接保護(hù)和間接保護(hù)

（一）直接保護(hù)

既然知識(shí)產(chǎn)權(quán)已被納入投資協(xié)定的“投資”范疇，那么東道國就有義務(wù)給予適格的知識(shí)產(chǎn)權(quán)以外資待遇。作為國際投資協(xié)定的典型代表，美國投資協(xié)定不僅為外資確立了較為完善的保護(hù)待遇，如國民待遇、最惠國待遇、最低標(biāo)準(zhǔn)待遇，[11]與《TRIPS協(xié)定》和自由貿(mào)易協(xié)定中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)章節(jié)不同的是，投資協(xié)定并沒有為每一種類型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)確立實(shí)質(zhì)上的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。而且通過履行要求禁止性規(guī)定限制了東道國對(duì)投資進(jìn)行管制的權(quán)利，加大了對(duì)投資的保護(hù)力度。知識(shí)產(chǎn)權(quán)作為一種投資形式，同樣享受此類保護(hù)。

1.國民待遇和最惠國待遇

作為適格的投資，美國投資協(xié)定中的國民待遇條款和最惠國待遇條款同樣適用于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。不過不同時(shí)期或不同類型的美國投資協(xié)定中的國民待遇條款和最惠國待遇條款對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的適用也有所不同。（1）1994年前后簽訂的雙邊投資協(xié)定比較。美國于1994年之前簽訂的雙邊投資協(xié)定賦予知識(shí)產(chǎn)權(quán)的外資待遇是與其他類型的投資相同的。[12]See U.S.Model BIT(1984),Article 2.例如，《1984年范本》并未在國民待遇條款和最惠國待遇條款中就知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)作任何例外或減損規(guī)定。由于1994年《TRIPS協(xié)定》確立了知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的最低標(biāo)準(zhǔn)，因此，美國于1994年以后簽訂的投資協(xié)定在外資待遇這一方面對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)均有例外規(guī)定。例如，《1994年范本》第14條“一般例外”規(guī)定：“第3條（國民待遇）和第4條（最惠國待遇）不適用于《TRIPS協(xié)定》第3條或第4條中關(guān)于義務(wù)例外或減損的規(guī)定，如同在這些條款和《TRIPS協(xié)定》第5條中所特別規(guī)定的一樣?！贝撕蟮摹?004年范本》和《2012年范本》也采取了類似的規(guī)定。這表明在國民待遇和最惠國待遇方面，美國1994年以后簽訂的雙邊投資協(xié)定吸納了《TRIPS協(xié)定》的有關(guān)規(guī)定，在一定程度上考慮了締約對(duì)方國家主要是發(fā)展中國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平。值得注意的是，與其他國家簽訂的投資協(xié)定不同的是，自《1994年范本》起，美國投資協(xié)定的國民待遇條款和最惠國待遇條款的適用范圍就已經(jīng)擴(kuò)大到準(zhǔn)入之前的投資活動(dòng)。如此一來，除非有例外規(guī)定，投資者可以獲得一個(gè)主張與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獲得有關(guān)的國民待遇和最惠國待遇的法律平臺(tái)。而如果國民待遇條款和最惠國待遇條款的適用范圍僅限于準(zhǔn)入后的投資活動(dòng)，則國民待遇條款和最惠國待遇條款僅適用于已經(jīng)被授權(quán)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，東道國可以作出必須滿足某件條件才能獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)的決定。[13]See Carlos M.Corea,Bilateral Investment Agreements:Agents of New Global Standards for the Protection of intellectual Property Rights, http://www.grain.org/briefings/?id=186，最后訪問日期：2013年1月23日。（2）美國自由貿(mào)易協(xié)定投資章節(jié)與美國雙邊投資協(xié)定比較。以1994年《北美自由貿(mào)易協(xié)定》為代表的美國自由貿(mào)易協(xié)定投資章節(jié)中的國民待遇條款和最惠國待遇條款與1994年以后簽訂的雙邊投資協(xié)定中的國民待遇條款和最惠國待遇條款在對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的適用上也有區(qū)別。例如，就國民待遇條款和最惠國待遇條款適用的例外而言，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第1108條第5款規(guī)定：“凡屬第1703條（知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國民待遇）具體規(guī)定的對(duì)該條義務(wù)的例外或減損的任何措施，第1102條和第1103條概不適用”。而這里的第1703條規(guī)定的國民待遇的例外或減損包括以下幾個(gè)方面：一是不得以國民待遇為由，要求權(quán)利人遵守任何程序要件，以取得版權(quán)與相關(guān)權(quán)利。二是一締約方可在有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)或執(zhí)法的司法與行政程序方面，減損第1703條第1款的規(guī)定，如果此類減損與第1701條第1款所列相關(guān)公約一致。這里的相關(guān)公約包括1971年《日內(nèi)瓦公約》、1971年《伯爾尼公約》、1967年《巴黎公約》和1978年《保護(hù)植物新品種國際公約》或1991年《保護(hù)植物新品種國際公約》。與《1994年范本》的規(guī)定相比，不難發(fā)現(xiàn)，在國民待遇和最惠國待遇方面，以《北美自由貿(mào)易協(xié)定》投資章節(jié)為代表的美國自由貿(mào)易協(xié)定投資章節(jié)的相關(guān)規(guī)定已超出《TRIPS協(xié)定》確立了最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。這其中的原因在于，美國將自由貿(mào)易協(xié)定作為自已向其他國家輸入美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的一個(gè)重要工具，在提高與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)，也提高了投資領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。不僅如此，《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第1104條還規(guī)定各締約方給予另一締約方投資者國民待遇和最惠國待遇中較優(yōu)者。如此一來，美國作為世界第一大投資國，其在海外的投資者能獲得盡可能多的最優(yōu)待遇，從而可獲得更充分的投資保護(hù)。

2.最低標(biāo)準(zhǔn)待遇

相比國民待遇和最惠國待遇而言，最低標(biāo)準(zhǔn)待遇是一種追求國際法的自然正義價(jià)值的待遇。隨著《1984年范本》將最低標(biāo)準(zhǔn)待遇作為國民待遇和最惠國待遇的補(bǔ)充納入其中，最低標(biāo)準(zhǔn)待遇已成為美國投資協(xié)定的重要甚至是核心內(nèi)容，它與國民待遇和最惠國待遇一同為外商投資提供全面和有效的保護(hù)。[14]參見劉筍：《論投資協(xié)定中的國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)》，載《法商研究》2011年第6期。應(yīng)該說，最低標(biāo)準(zhǔn)待遇從產(chǎn)生之初就是與“公平和公正待遇”以及“充分保護(hù)和安全”有著密切的聯(lián)系。例如，《1984年范本》第2條（最低標(biāo)準(zhǔn)待遇）規(guī)定：“投資在任何時(shí)候均應(yīng)獲得公平和公正待遇，并享有充分的保護(hù)和安全；所獲得的待遇，在任何情況下均不得低于國際法的要求”。本文認(rèn)為，這一規(guī)定似乎存在兩種意圖：（1）公平和公正待遇以及充分的保護(hù)和安全即為最低標(biāo)準(zhǔn)待遇，也即為國際法的要求；在此國際法是一個(gè)寬泛的概念，包括習(xí)慣國際法和其他國際法淵源。（2）最低標(biāo)準(zhǔn)待遇的適用范圍似應(yīng)廣范適用于投資者保護(hù)的各個(gè)方面，包括實(shí)體方面和程序方面。不過《2012年范本》第5條（最低標(biāo)準(zhǔn)待遇）一方面將“國際法”限定為“習(xí)慣國際法”，即“締約方應(yīng)當(dāng)按照習(xí)慣國際法的要求賦予投資公平和公正待遇、全面的保護(hù)和安全”；另一方面對(duì)“公平和公正待遇”以及“充分保護(hù)和安全”進(jìn)行了細(xì)化和明確，即“公平和公正待遇，指根據(jù)世界主要法律體系所包含的正當(dāng)程序，在民事、刑事和行政程序中不拒絕司法的義務(wù)；充分的保護(hù)和安全，要求締約方提供習(xí)慣國際法所要求的警察保護(hù)水平”。如此一來，可以這樣理解，在《2012年范本》的語境下，國民待遇和最惠國待遇側(cè)重投資者實(shí)體權(quán)利的保護(hù)，最低標(biāo)準(zhǔn)待遇側(cè)重投資者程序權(quán)利的保護(hù)。

公平和公正待遇作為最低標(biāo)準(zhǔn)待遇的一個(gè)體現(xiàn)，是美國投資協(xié)定中的重要待遇。雖然《TRIPS協(xié)定》第41.2條也體現(xiàn)了公平和公正待遇，即“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)是公平和公正的，這些程序不應(yīng)過分復(fù)雜，也不應(yīng)收費(fèi)過高或者包含不合理的時(shí)間限制或無保障的拖延”，但這一規(guī)定并沒有將公平和公正待遇上升到如同國民待遇和最惠國待遇一般的高度。根據(jù)《2012年范本》第5條的規(guī)定，公平和公正待遇是按照習(xí)慣國際法的要求所賦予合格投資的，那么為國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)確立了最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的《TRIPS協(xié)定》是否習(xí)慣國際法呢？《TRIPS協(xié)定》所確立的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)是否就是作為投資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在投資協(xié)定下所應(yīng)享受的最低標(biāo)準(zhǔn)待遇呢，也即公平和公正待遇是否可以挑戰(zhàn)符合《TRIPS協(xié)定》的國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法呢？如果答案是否定的，則東道國對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)就要承擔(dān)超出《TRIPS協(xié)定》確立的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于這個(gè)問題，由于國際投資仲裁實(shí)踐中尚未出現(xiàn)涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的投資爭端案的裁決，因此很難從實(shí)踐角度給出一個(gè)初步的答案。不過，在“梅麗莎公司案”[15]See Methanex Corp.v.United States of America, UNCITRAL, http://italaw.com/cases/683，最后訪問日期：2013年1月25日。中，美國認(rèn)為WTO協(xié)定不構(gòu)成NAFTA第1105條第1項(xiàng)下的習(xí)慣國際法最低標(biāo)準(zhǔn)待遇。由此可以推斷，美國是傾向于將《TRIPS協(xié)定》排除在習(xí)慣國際法的范疇之外的。在此需要注意的是，《2012年范本》第14條（投資與環(huán)境）明確了投資協(xié)定與多邊環(huán)境公約的關(guān)系，這種規(guī)定對(duì)于仲裁庭和爭端雙方對(duì)于一項(xiàng)環(huán)境措施是否違反公平和公正待遇具有一定的預(yù)期性。對(duì)于勞工問題，《2012年范本》也有類似的規(guī)定。但對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題，《2012年范本》卻沒有類似的規(guī)定明確投資協(xié)定與國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系。本文認(rèn)為，之所以出現(xiàn)這種情況，是美國的一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)策略的反映：一方面，美國法律規(guī)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇和保護(hù)力度在不斷擴(kuò)張，已大大超越《TRIPS協(xié)定》確立的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。不僅如此，美國還通過一系列的自由貿(mào)易協(xié)定，將這種超《TRIPS協(xié)定》標(biāo)準(zhǔn)向其他國家輸入。另一方面，這種模糊的規(guī)定能留給仲裁庭更多的進(jìn)行調(diào)解和自由裁量的余地，同時(shí)也給自己更多的主張權(quán)利的機(jī)會(huì)，畢竟對(duì)于習(xí)慣國際法，國際社會(huì)也沒有一個(gè)確定的定義和范疇。對(duì)于美國而言，這種模糊的處理方式對(duì)美國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)更有利。因?yàn)槿绻谕顿Y協(xié)定中明確了投資協(xié)定與國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)法規(guī)定，美國投資者的知識(shí)產(chǎn)權(quán)在東道國的保護(hù)將很難達(dá)到其已經(jīng)確立的高度和強(qiáng)度。加之國際投資仲裁實(shí)踐對(duì)于公平和公正待遇進(jìn)行解釋時(shí)主要考慮以下4個(gè)要素：（1）基本要素——給外國投資提供穩(wěn)定的、可預(yù)見的法律與商業(yè)環(huán)境；（2）投資者的基本預(yù)期；（3）不以“惡意”為條件；（4）違反公平和公正待遇要承擔(dān)賠償責(zé)任。[16]參見余勁松、梁丹妮：《公平公正待遇的最新發(fā)展動(dòng)向及我國的對(duì)策》，載《法學(xué)家》2007年第6期。一旦有相關(guān)爭議出現(xiàn)，美國極有可能引導(dǎo)仲裁庭從這4個(gè)要素方面來判斷東道國是否違反了公平和公正待遇，而回避或弱化對(duì)投資協(xié)定與《TRIPS協(xié)定》關(guān)系的考察。

3.履行要求禁止

所謂“履行要求”，是指東道國對(duì)外國投資者在外資準(zhǔn)入和運(yùn)營階段就外資的準(zhǔn)入、經(jīng)營以及取得特定優(yōu)惠所規(guī)定的前提條件，是對(duì)投資者所采取的具體管制措施的總稱。[17]參見徐泉：《國家經(jīng)濟(jì)主權(quán)論》，人民出版社2006年版，第33頁?？梢?，所謂的“履行要求”實(shí)際上是一種限制投資權(quán)利的措施的總稱。隨著投資自由化要求越來越高，以資本輸出大國美國為典型代表的發(fā)達(dá)國家為了擴(kuò)大或增強(qiáng)對(duì)本國投資者的保護(hù)，在雙邊投資協(xié)定中對(duì)履行要求進(jìn)行了越來越多的禁止性規(guī)定，從而使得具有限制投資者權(quán)利的“履行要求”演變成為限制東道國對(duì)外資管制權(quán)的“履行要求的禁止”。根據(jù)美國投資協(xié)定的規(guī)定，締約國不僅要相互保證給予投資者在設(shè)立、收購、擴(kuò)大、管理、實(shí)施、運(yùn)營、出售等環(huán)節(jié)的自由權(quán)利，而且不得強(qiáng)加或強(qiáng)制執(zhí)行各種形式的“履行要求”。例如，對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)而言，《2004年范本》第8條第1款規(guī)定：“對(duì)于締約一方或非締約方投資者在其領(lǐng)土內(nèi)投資的設(shè)立、收購、擴(kuò)大、管理、實(shí)施、運(yùn)營或其他處置，任何締約方都不得強(qiáng)加或強(qiáng)制執(zhí)行以下要求，或?qū)ζ鋸?qiáng)制執(zhí)行以下任何承諾或保證：……（f）將特殊工藝，生產(chǎn)流程或其他專有知識(shí)轉(zhuǎn)移給其領(lǐng)土內(nèi)的人;……”技術(shù)轉(zhuǎn)移要求通常是東道國特別是發(fā)展中國家管理和引導(dǎo)外資的一項(xiàng)措施，或作為投資準(zhǔn)入的條件，或作為獲取優(yōu)惠的條件。[18]參見劉筍：《技術(shù)轉(zhuǎn)移要求、投資鼓勵(lì)與國際投資環(huán)境的關(guān)聯(lián)關(guān)系——結(jié)合WTO貿(mào)易與投資關(guān)系工作組的研究報(bào)告和晚近國際投資立法進(jìn)行分析》，載《政法論壇》2004年第3期。對(duì)于技術(shù)轉(zhuǎn)讓，通過對(duì)《TRIPS協(xié)定》第7條（目標(biāo)）、第8條（原則）和第66條（最不發(fā)達(dá)國家）的分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，除了鼓勵(lì)技術(shù)轉(zhuǎn)移，該協(xié)定并沒有向成員國負(fù)加任何的在技術(shù)轉(zhuǎn)移方面的約束性義務(wù)。不僅如此，WTO知識(shí)產(chǎn)權(quán)部負(fù)責(zé)人在多個(gè)場合強(qiáng)調(diào)《TRIPS協(xié)定》第7條、第8條反映出的“公共利益”原則。[19]參見鄭成思：《WTO知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解》，中國方正出版社2002年版，第43頁。除此之外，《TRIMS協(xié)定》也并未明確禁示技術(shù)轉(zhuǎn)移要求，盡管有學(xué)者從協(xié)定的概括性列舉中可以推斷，一旦某種技術(shù)轉(zhuǎn)移要求在具體案件中被認(rèn)定具有扭曲貿(mào)易的效果，則也應(yīng)當(dāng)屬于禁止之列。[20]參見劉筍：《技術(shù)轉(zhuǎn)移要求、投資鼓勵(lì)與國際投資環(huán)境的關(guān)聯(lián)關(guān)系——結(jié)合WTO貿(mào)易與投資關(guān)系工作組的研究報(bào)告和晚近國際投資立法進(jìn)行分析》，載《政法論壇》2004年第3期。不僅如此，與《TRIPS協(xié)定》第8條第2款不同的是，對(duì)于技術(shù)轉(zhuǎn)移要求，美國投資協(xié)定對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)移要求的禁止沒有設(shè)置前提條件，即一項(xiàng)技術(shù)轉(zhuǎn)移要求不論是否產(chǎn)生了扭曲貿(mào)易的效果，都是被禁止的。如此一來，美國投資協(xié)定所禁止的技術(shù)轉(zhuǎn)移履行要求的外延要比《TRIPS協(xié)定》和《TRIMS協(xié)定》廣得多。美國投資協(xié)定實(shí)行的是準(zhǔn)入前階段國民待遇和最惠國待遇，而且其履行要求禁止條款對(duì)投資項(xiàng)目設(shè)業(yè)階段的要求也予以了禁止，因此，在美國投資協(xié)定下，東道國在外資進(jìn)入以及進(jìn)入后經(jīng)營運(yùn)作的各個(gè)階段都被禁止實(shí)施履行要求，這無疑極大地限制了東道國的外資管轄權(quán)。[21]參見劉筍：《投資協(xié)定中的“履行要求禁止規(guī)則”》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2001年第6期。不過值得注意的是，美國投資協(xié)定在對(duì)技術(shù)轉(zhuǎn)移要求進(jìn)行禁止的同時(shí)，也作了禁止的例外規(guī)定。例如，《2004年范本》第8條第3款第（b）項(xiàng)規(guī)定：“第1款第（f）項(xiàng)不適用于：（i）當(dāng)一方根據(jù)《TRIPS協(xié)定》第31條授權(quán)使用一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，或?qū)⑵溆糜趯儆谇曳稀禩RIPS協(xié)定》第39條的要求披露私人信息的措施，或者（ii）當(dāng)該項(xiàng)要求、義務(wù)或承諾是法院、行政法庭或競爭機(jī)構(gòu)根據(jù)該締約方競爭法通過司法或行政程序?qū)φJ(rèn)定為反競爭的做法所施加或強(qiáng)制執(zhí)行的救濟(jì)措施?！边@一規(guī)定，將符合《TRIPS協(xié)定》第31條第（a）-（l）項(xiàng)條件的包括政府使用或政府授權(quán)的第三方使用在內(nèi)的，未經(jīng)專利權(quán)利持有人許可的其他使用，即專利的強(qiáng)制許可、符合《TRIPS協(xié)定》第39條的規(guī)定要求披露私人信息的措施以及東道國法院、行政法庭或反競爭機(jī)構(gòu)根據(jù)本國競爭法對(duì)競爭行為所做的強(qiáng)制救濟(jì)措施，排除在技術(shù)轉(zhuǎn)移要求禁止的范圍之外。通過這一例外規(guī)定，我們不難發(fā)現(xiàn)美國投資協(xié)定立法者在努力嘗試實(shí)現(xiàn)以東道國發(fā)展為目的技術(shù)使用過程中的合法政策利益與確保投資者獲得足夠高水平的保護(hù)之間的平衡。在他們看來，一個(gè)不穩(wěn)定的投資體系可能給國際直接投資流帶來負(fù)面效果，最后可能對(duì)投資者和投資者的技術(shù)產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，盡管技術(shù)轉(zhuǎn)移要求有違投資者的合法利益，但在某些情況下，技術(shù)轉(zhuǎn)移要求只要沒有過遠(yuǎn)地偏離投資者的私人所有權(quán)則是可以允許的。[22]See Bertram Boie,The Protection of Intellectual Property Rights Through Bilateral Investment Treaties:Is There a Trips-plus Dimension?,Swiss National Centre of Competence in Research, Working Paper No 2010,November 2010,pp.48-49.

（二）間接保護(hù)

美國投資協(xié)定除了通過投資待遇條款和履行要求禁止性規(guī)定直接為知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供保護(hù)，還能通過征收和補(bǔ)償條款中的排除性規(guī)定為知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供間接保護(hù)。例如，《2012年范本》第6條（征收和補(bǔ)償）第5款規(guī)定：“本條規(guī)定不適用于符合《TRIPS協(xié)定》規(guī)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)制許可，或與《TRIPS協(xié)定》相一致的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的廢止、限制或設(shè)立”。在此，“不適用”的表述似乎暗含著兩種意思表達(dá)：（1）一項(xiàng)符合《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)制許可或與《TRIPS協(xié)定》相一致的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的廢止、限制或設(shè)立可能構(gòu)成征收，只不過這種征收被認(rèn)為是合法行使的。在這種情況下，排除第6條的適用。（2）如果一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制許可或知識(shí)產(chǎn)權(quán)的廢止、限制或設(shè)立違反了《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定，則構(gòu)成非法征收的，在這種情況下，第6條的規(guī)定是適用的。[23]See Lahra Liberti,Intellectual Property Rights in International Investment Agreements, OECD Working Paper on International Investment,2010/1,OECD Publishing,doi:10.1787/5kmfg1njz135-en.

1.強(qiáng)制許可

《TRIPS協(xié)定》規(guī)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)制許可，是指《TRIPS協(xié)定》第31條規(guī)定的專利強(qiáng)制許可、根據(jù)《關(guān)于實(shí)施TRIPS與公共健康的多哈宣言》第6段的規(guī)定由WTO總理事會(huì)通過的《關(guān)于實(shí)施TRIPS與公共健康第6段的決議》（以下簡稱《總理事會(huì)決議》）規(guī)定的藥品專利強(qiáng)制許可，以及《TRIPS協(xié)定》有限度肯定的《伯爾尼公約》有關(guān)著作權(quán)的強(qiáng)制許可。[24]《TRIPS協(xié)定》第2規(guī)定：“本協(xié)議第一至四部分這所有規(guī)定，均不得有損于成員之間依照《巴黎公約》、《伯爾尼公約》、《羅馬公約》及《集成電路知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約》已承擔(dān)的現(xiàn)有義務(wù)?！倍鶕?jù)1971年《伯爾尼公約》附件的規(guī)定，只要任何成員國被聯(lián)合國大會(huì)承認(rèn)屬于“發(fā)展中國家”，該國在翻譯與復(fù)制來源于其他成員國的作品時(shí)，就可以由主管當(dāng)局依照一定條件頒發(fā)“強(qiáng)制許可證”。美國是反對(duì)強(qiáng)制許可制度最強(qiáng)烈的國家，美國專利法中并沒有專利強(qiáng)制許可制度。[25]盡管如此，美國也是簽發(fā)強(qiáng)制許可證書最多的國家。不過美國立法者歷來反對(duì)為了競爭者的私利頒發(fā)強(qiáng)制許可，只有為了制裁違反托拉斯法的行為，主管機(jī)關(guān)才頒發(fā)強(qiáng)制許可。See G.Julian-Arnold,Interntaional Compulsory Licensing:The Rations and The Reality,33 The Journal of Law and Technology349,352(1993).美國貿(mào)易代表在與其他國家進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判時(shí)，一般都會(huì)要求對(duì)方取消其強(qiáng)制許可制度；在無法取消時(shí)，則會(huì)要求對(duì)方限制其強(qiáng)制許可制度。[26]參見鄭成思：《WTO知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議逐條講解》，中國方正出版社2002年版，第116頁。正是這個(gè)原因，《TRIPS協(xié)定》第31條就專利的強(qiáng)制許可做了多達(dá)12條的限制性規(guī)定。根據(jù)《2012年范本》第6條第5款的規(guī)定，只有一項(xiàng)不符合《TRIPS協(xié)定》第31條、《總理事會(huì)決議》以及《伯爾尼公約》附件規(guī)定的知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)制許可才可以適用本條規(guī)定。但這一例外規(guī)定也暗示著一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)制許可也可能產(chǎn)生征收，只不過這種征收是合法行使的。對(duì)于受影響的專利所有人而言，要想證明一項(xiàng)非法的征收行為的存在是很困難的。但只要這一前提條件得以符合，則相關(guān)的索賠申請(qǐng)是可以提起的。當(dāng)作為投資者的專利所有人對(duì)酬金支付的水平或方式不滿意并將爭端提交給國際投資仲裁庭時(shí)，則仲裁庭將根據(jù)《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定判斷一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)征收是否具有合法性。如果一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)征收具有合法性，則征收和補(bǔ)償條款將被排除適用于相關(guān)征收案件的解決；如果一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)征收不具有合法性，則征收和補(bǔ)償條款具有適用于相關(guān)征收案件的可能性。值得注意的是，美國自由貿(mào)易協(xié)定投資章節(jié)中的“征收和補(bǔ)償”條款往往規(guī)定：“本條不適用于與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的強(qiáng)制許可……只要此類許可……符合第……（知識(shí)產(chǎn)權(quán)）章”。而有些美國自由貿(mào)易協(xié)定，如《美國—新加坡自由貿(mào)易協(xié)定》知識(shí)產(chǎn)權(quán)章節(jié)規(guī)定，在品牌藥品處于專利保護(hù)期時(shí)，除非獲得專利所有人的授權(quán)，締約國監(jiān)管機(jī)構(gòu)不得授予一項(xiàng)基因產(chǎn)品銷售許可。此外，監(jiān)管機(jī)構(gòu)還必須通知專利所有人以基因公司的名義申請(qǐng)銷售許可。這種規(guī)定，無疑超過了《TRIPS協(xié)定》對(duì)強(qiáng)制許可的規(guī)定，從而對(duì)東道國的強(qiáng)制許可行為產(chǎn)生更強(qiáng)的限制效果。東道國的強(qiáng)制許可行為如果與上述規(guī)定不一致，則構(gòu)成非法征收，繼而面臨投資者的索賠。在這種情況下，東道國保護(hù)作為投資的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的義務(wù)隨著與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)義務(wù)的提高而被提高了，東道國實(shí)施強(qiáng)制許可的行為受到更多的限制，面臨征收索賠的風(fēng)險(xiǎn)也更大了。

2.知識(shí)產(chǎn)權(quán)的撤銷、限制或獲取

《TRIPS協(xié)定》第7條規(guī)定：“知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與權(quán)利行使，目的應(yīng)在于促進(jìn)技術(shù)的革新、技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與技術(shù)的傳播，以有利于社會(huì)及經(jīng)濟(jì)福利的方式去促進(jìn)技術(shù)知識(shí)的生產(chǎn)者與技術(shù)知識(shí)使用者互利，并促進(jìn)權(quán)利與義務(wù)的平衡。”為達(dá)成這一目的，《TRIPS協(xié)定》第8條規(guī)定：“成員國可在其國內(nèi)法律及條例的制定或修訂中，采取必要措施以保護(hù)公眾的健康與發(fā)展，以增加對(duì)其社會(huì)經(jīng)濟(jì)與技術(shù)發(fā)展至關(guān)緊要之領(lǐng)域中的公益，只要措施與協(xié)定的規(guī)定一致?？刹扇∵m當(dāng)措施防止權(quán)利持有人濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)，防止借助國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的不合理限制貿(mào)易行為或有消極影響的行為，只要該措施與協(xié)議的規(guī)定一致?！边@一條確立了對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的限制原則。在這一限制原則下，某些知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行使可能受到限制，甚至被撤銷而進(jìn)入公共領(lǐng)域，而一些非知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人則可能基于上述知識(shí)產(chǎn)權(quán)的限制或撤銷而獲得知識(shí)產(chǎn)權(quán)。在《TRIPS協(xié)定》下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的限制包括兩個(gè)方面，一是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不能以侵害社會(huì)公眾利益為代價(jià)，成員國為公共利益、社會(huì)發(fā)展可以采取措施對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行一些限制。二是確立了防止知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用，即權(quán)利人在行使權(quán)利時(shí)，不能采用限制貿(mào)易行為即不正當(dāng)競爭行為。

第一個(gè)方面的限制實(shí)際上是設(shè)置了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的公共例外，其結(jié)果是導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)的撤銷。一旦一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)被撤銷，此項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)即進(jìn)入公共領(lǐng)域。對(duì)于一項(xiàng)與《TRIPS協(xié)定》規(guī)定不一致的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的撤銷，如因欺詐、誤導(dǎo)或不公平行為而導(dǎo)致的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獲取而言，此時(shí)，該項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)雖然沒有以征收的形式被“拿走”，但其“投資”價(jià)值在某種程度上將被稀釋，投資者無法獲得預(yù)期的投資回報(bào)，無疑形成非法的征收。第二個(gè)方面的限制目的在于防止限制貿(mào)易和對(duì)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓造成不利影響的不合理作法。這其中主要涉及三個(gè)問題：即權(quán)利用盡原則與平行進(jìn)口問題、強(qiáng)制許可問題和許可合同中反競爭行為的禁止問題。對(duì)于強(qiáng)制許可問題，上面已經(jīng)論述了，在此不再累述。（1）權(quán)利用盡原則與平行進(jìn)口問題。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利用盡原則上，發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家是存在分歧的。正因?yàn)槿绱?，《TRIPS協(xié)定》第6條只是作了原則性規(guī)定：“就本協(xié)議規(guī)定的爭端解決而言，在遵守協(xié)議規(guī)定的國民待遇和最惠國待遇原則的前提下，本協(xié)議的任何規(guī)定不得用于處理知識(shí)產(chǎn)權(quán)的用盡問題。”盡管如此，從《TRIPS協(xié)定》第28條注腳、第30條和第51條注腳的內(nèi)容來看，不難發(fā)現(xiàn)WTO成員采用專利用盡（包括國內(nèi)用盡和國際用盡）原則并不違反《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定；而對(duì)于一成員的“平行進(jìn)口”行為，其他成員也不能通過WTO爭端解決機(jī)制予以指控。也就是說，在《TRIPS協(xié)定》下，權(quán)利用盡原則是合法的，平行進(jìn)口行為也是被認(rèn)可的。[27]參見古祖雪:《國際技術(shù)貿(mào)易中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)限制》，載《當(dāng)代法學(xué)》2005年第2期。在美國，國際權(quán)利用盡原則并沒有國內(nèi)權(quán)利用盡原則那樣深入人心。而國際權(quán)利用盡原則對(duì)發(fā)展中國家最為有利，因?yàn)檫@樣可以鼓勵(lì)技術(shù)轉(zhuǎn)移和使發(fā)明創(chuàng)造商品得以在可以承擔(dān)得起的價(jià)格上在這些國家銷售。然而，允許平行進(jìn)口可能減少知識(shí)產(chǎn)權(quán)的價(jià)值，減少知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人如專利權(quán)人對(duì)其專利產(chǎn)品所擁有的市場份額。那么，以權(quán)利用盡原則為基礎(chǔ)的平行進(jìn)口行為是否是一種征收行為呢？在某些美國投資協(xié)定如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》中，“投資”可“包括調(diào)撥資金或其他資源到一締約方境內(nèi)并在境內(nèi)從事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所產(chǎn)生的權(quán)益”。[28]See NAFTA,Article 1139.如此一來，以一項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)的知識(shí)產(chǎn)品的市場份額也是可以成為“投資”的。東道國通過平行進(jìn)口而獲得原本屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)持有人的市場份額，其產(chǎn)生的結(jié)果無異于將知識(shí)產(chǎn)權(quán)持有人的“投資”化為已有，從而形成一種征收的效果。（2）許可合同中反競爭行為的禁止問題。許可合同中反競爭行為的禁止問題涉及國際技術(shù)許可合同中的限制性商業(yè)條款。該條款是指技術(shù)供方憑借其對(duì)技術(shù)的壟斷地位，在許可合同中對(duì)技術(shù)受方取得、使用、改進(jìn)技術(shù)以及技術(shù)產(chǎn)品的銷售方面提出的損害受方利益的各種限制。這些限制具有反競爭的性質(zhì)，并嚴(yán)重阻礙技術(shù)的發(fā)展與傳播，因而成為許多國家法律所禁止或控制的權(quán)利濫用行為。但是，對(duì)于限制性條款的范圍、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和控制措施，各國的法律法規(guī)卻存在較大差異。在美國，對(duì)限制性商業(yè)條款是以“競爭”作為判斷限制性條款的基本標(biāo)準(zhǔn)的，并將其分為“合理規(guī)則”和“不合理規(guī)則”，以給司法機(jī)構(gòu)解釋和適用法律的主動(dòng)性，從而有利于執(zhí)法者在各種情況下始終確保本國的利益。而發(fā)展中國家則是以“發(fā)展”作為判斷限制性條款的主要標(biāo)準(zhǔn)的，對(duì)于有些不一定直接影響市場和競爭的做法，如果它們影響到了本國經(jīng)濟(jì)技術(shù)的獨(dú)立和發(fā)展，也會(huì)受到法律的禁止。不僅如此，發(fā)展中國家一貫的做法是在立法中采取列舉方法明確需要禁止的限制性商業(yè)條款。相比而言，發(fā)展中國家比發(fā)達(dá)國家對(duì)限制性商業(yè)條款的調(diào)整更加堅(jiān)決和明確。[29]參見禹華英：《國際貿(mào)易中的限制性商業(yè)條款》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1998年第4期。由于發(fā)展中國家對(duì)限制性商業(yè)條款的禁止是以“發(fā)展”為標(biāo)準(zhǔn)的，而“發(fā)展”是一個(gè)動(dòng)態(tài)的概念，具有很大的不確定性，且相比“競爭”這一標(biāo)準(zhǔn)而言，“發(fā)展”的標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)的不是技術(shù)供方與受方之間利益的博弈，而是作為東道國的發(fā)展中國家與作為技術(shù)供方的外國投資者之間的博弈。一旦東道國以“發(fā)展”的標(biāo)準(zhǔn)來確定禁止一項(xiàng)技術(shù)許可合同中的限制性商業(yè)條款，將會(huì)使相關(guān)的技術(shù)受方獲得有利的取得、使用、改進(jìn)技術(shù)以及技術(shù)產(chǎn)品銷售方面的利益，而給技術(shù)供方的壟斷地位形成影響，繼而影響到技術(shù)供方對(duì)其技術(shù)享有的價(jià)值（包括銷售價(jià)值）。與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制許可不同，《TRIPS協(xié)定》除規(guī)定應(yīng)確保有關(guān)專利廢止或沒收的任何決定進(jìn)行司法審查外，并沒有涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)的獲取、限制理由方面的規(guī)定。如此一來，如何確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的廢止、限制或設(shè)立與《TRIPS協(xié)定》相一致是很難的。在這種情況下，仲裁庭的自由裁量權(quán)相當(dāng)大，一旦仲裁庭裁定知識(shí)產(chǎn)權(quán)的廢止、限制或設(shè)立與《TRIPS協(xié)定》不一致，則東道國的相關(guān)行為可能構(gòu)成非法征收。

根據(jù)《2004年范本》第6條第5款的規(guī)定，一項(xiàng)與《TRIPS協(xié)定》相一致的知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)制許可、撤銷、限制或獲取，即使構(gòu)成征收，投資者也可能無法通過征收規(guī)則獲得救濟(jì)。而一項(xiàng)與《TRIPS協(xié)定》不一致的知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)制許可、撤銷、限制或獲取，該條款的規(guī)定卻可能為投資者打開通過國際投資仲裁庭來審查國家的行為是否符合《TRIPS協(xié)定》的大門。從這個(gè)意義上講，國際投資協(xié)定在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域中的角色具有了重要性。盡管看起來，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)制許可、撤銷、限制或獲取事項(xiàng)上，國際投資協(xié)定被排除了將知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)延伸到實(shí)質(zhì)性的超《TRIPS協(xié)定》標(biāo)準(zhǔn)的可能，但其與《TRIPS協(xié)定》標(biāo)準(zhǔn)的聯(lián)系卻更加緊密了。國際投資協(xié)定從而也將目前有關(guān)WTO法是一個(gè)自足的體制的流行說法打破了，將WTO法納入了國際投資協(xié)定的范圍。如此一來，投資協(xié)定將在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面起到催化劑的作用，從而也為知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供了間接保護(hù)。

三、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的救濟(jì)：投資者——國家投資爭端解決機(jī)制

知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)從WIPO發(fā)展到WTO，一個(gè)最顯著的特點(diǎn)就是WTO建立了爭端解決機(jī)制，能為美國等發(fā)達(dá)國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供最具實(shí)際意義的保護(hù)。而事實(shí)上，WTO爭端解決機(jī)制也的確成為美國解決其與其他國家之間有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端的一個(gè)重要工具且取得了較大的成效。雖然WTO建立了與貿(mào)易有關(guān)的投資規(guī)則即《TRIMS協(xié)定》，使得與貿(mào)易有關(guān)的投資爭議，包括與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的投資爭議也可以納入WTO的爭端解決機(jī)制解決，但到目前為止，尚沒有一起有關(guān)的投資爭議在WTO爭端解決機(jī)制下得以解決。之所以出現(xiàn)這種情況，主要是由于以下兩個(gè)方面的原因：（1）就投資者層面而言，WTO規(guī)則并沒有要求直接對(duì)私營各方遭受的損失提供賠償。（2）就國家層面而言，根據(jù)WTO《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》和《TRIPS協(xié)定》第64條的規(guī)定，成員方可以就因與《TRIPS協(xié)定》不相符的措施引起的爭端提交WTO爭端解決機(jī)制解決，但因美國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)大大超過出了《TRIPS協(xié)定》的規(guī)定，而WTO規(guī)則并沒有要求將因超《TRIPS協(xié)定》標(biāo)準(zhǔn)引起的爭端提交WTO爭端解決機(jī)制，在這種情況之下，如果美國將相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端提交WTO爭端解決機(jī)制，美國不僅很難獲勝，而且可能產(chǎn)生一系列的連鎖反映，即相關(guān)國家均會(huì)將有關(guān)的爭議提交WTO爭端解決機(jī)制，從而可能給美國帶來不能承受的后果。特別是有關(guān)藥品專利強(qiáng)制許可的糾紛，由于涉及健康和公共利益，美國要利用WTO爭端解決機(jī)制解決更是有難度。一個(gè)明顯的例子是，1997年南非提出了《藥品和有關(guān)物質(zhì)管理法》的議案（以下簡稱《法案》），《法案》第15條第C款允許藥品強(qiáng)制許可和平行進(jìn)口。然則，《法案》尚未通過。美國政府即向南非政府施加壓力，指控《法案》損害了藥品的專利權(quán)，要求南非政府取消該法案，否則將對(duì)南非施以貿(mào)易制裁。1998年，美國將南非列入其“特別301條款”的“觀察名單”。但最后，經(jīng)過南非政府和許多非政府組織的不懈斗爭，美國改變了其一貫的強(qiáng)硬立場，沒有將南非訴至WTO，而是與南非政府進(jìn)行協(xié)商，在WTO體制以外達(dá)成了雙邊協(xié)議，并將南非從“觀察名單”中撤下。[30]參見林秀芹：《TRIPS體制下的專利強(qiáng)制許可制度研究》，法律出版社2006年版,第108～109頁。有學(xué)者認(rèn)為，美國之所以不敢把與南非的爭端提交WTO爭端解決機(jī)制，是擔(dān)心其主張不一定能得到支持，如果美國在WTO敗訴，將導(dǎo)致其他發(fā)展中國家仿效南非的做法。在美國看來，對(duì)發(fā)展中國家實(shí)行各個(gè)擊破，用雙邊機(jī)制單獨(dú)解決較為容易。[31]See K.M.Bombach, Can South Africa Fight AIDS: Reconciling the South African Medicines and Related Substances Act With the TRIPs Agreement, Boston U Int’l L.J.,2001.pp.273-290.另一個(gè)明顯的例子是，2006年美國以巴西《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》第68條有關(guān)“當(dāng)?shù)貙?shí)施要求”的規(guī)定違反《TIRPS協(xié)定》為由，向WTO的爭端解決機(jī)構(gòu)提出磋商請(qǐng)求，試圖將“當(dāng)?shù)貙?shí)施要求”宣布為非法。但最后在巴西的據(jù)理力爭和國際社會(huì)的強(qiáng)烈譴責(zé)下，美國不得不撤回在WTO的起訴。[32]參見林秀芹：《TRIPS體制下的專利強(qiáng)制許可制度研究》，法律出版社2006年版，第114～115頁。相反，關(guān)涉投資和貿(mào)易的藥品專利強(qiáng)制許可糾紛卻在不少國家的法院被提起。例如，1998年，39家大型跨國制藥公司聯(lián)合南非“藥品制造商協(xié)會(huì)”以及其他幾家南非制藥公司以《法案》第15條第C款違反《南非憲法》為由向南非高級(jí)法院提起訴訟（以下簡稱“南非藥品強(qiáng)制許可案”）。[33]南非的“藥品制造商協(xié)會(huì)”代表了約40家南非和外國大制藥公司的利益，特別是有美國和英國的大制藥商的鼎力支持。See Pharmaceutical Manufacturers Association and 41 others v.President of South Africa and 9 others,Hight Court of South Africa(Transvaal Provincial),Case Number:4183/98.又如，2009年美國諾華公司向印度最高法院提交了特別許可請(qǐng)?jiān)?，?duì)依據(jù)《印度專利法》第3（d）和3（b）節(jié)做出的否決格列衛(wèi)β晶體形式專利的裁決提出異議（以下簡稱“諾華藥品專利案”）。[34]王霞：《抗癌藥格列衛(wèi)在印度敗訴 諾華制藥維持利潤愿望落空》，載《每日經(jīng)濟(jì)新聞》2013年4月3日。然而這種投資者通過東道國救濟(jì)途徑解決相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛的方式仍然很難達(dá)到預(yù)期的效果。因?yàn)樗幤返膶＠麖?qiáng)制許可涉及公共健康問題，所以案件的結(jié)果不是投資者因?yàn)檩浾摱坏貌蛔詈蠓艞壴V訟，就是東道國法院基于本國公共健康的考慮，否決了投資者的訴求。例如，“南非藥品強(qiáng)制許可案”最后以原告的撤訴而告終；“諾華藥品專利案”也以諾華的敗訴而告終。可見，對(duì)于投資者而言，東道國救濟(jì)也并非一條可行的救濟(jì)途徑。也正因?yàn)槿绱?，在“南非藥品?qiáng)制許可案”之后，某家大型跨國制藥公司表示要尋求國際投資協(xié)定的保護(hù)。

美國投資協(xié)定確立了較為完善的投資爭端解決機(jī)制。關(guān)于投資爭端，美國投資協(xié)定規(guī)定投資者與東道國之間可以通過磋商與談判以及仲裁的方式解決。作為投資，知識(shí)產(chǎn)權(quán)被美國投資協(xié)定納入保護(hù)范疇，從而也使得投資者與東道國之間因知識(shí)產(chǎn)權(quán)引發(fā)的投資爭端也可以通過投資協(xié)定確立的爭端解決機(jī)制得到解決。相比WTO爭端解決機(jī)制和東道國國內(nèi)法院爭端解決機(jī)制，投資協(xié)定確立的投資者—國家投資爭端解決機(jī)制對(duì)投資者似乎更為有利，之所以這樣說，理由有三：（1）運(yùn)用投資者—國家投資爭端解決機(jī)制能避免運(yùn)用WTO爭端解決機(jī)制可能引起的國家之間關(guān)系的緊張，從而避免對(duì)投資者的其他投資行為產(chǎn)生影響。（2）投資者—國家投資爭端解決機(jī)制可以為投資者因東道國的措施或行為而引發(fā)的損失提供補(bǔ)償，而WTO爭端解決機(jī)制僅限于東道國撤銷不符合《TRIPS協(xié)定》的措施或要求東道國進(jìn)行合規(guī)性立法。（3）投資者—國家投資爭端解決機(jī)制使得投資爭端的解決脫離了東道國國內(nèi)法律體系，相比國內(nèi)法院，其仲裁庭成員擁有更加豐富的法律專門技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)擺脫東道國法律制度的限制，能給予國際法合適的關(guān)注和重視，從而獲得一個(gè)更公正的裁決結(jié)果。[35]See Jones Day,etc.,Treaty Protection for Global Patents:A Response to a Growing Problem for Multinational Pharmaceutical Companies,http://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=d88f2195-cdob-4df2-8ff9-20db9efa957b，最后訪問日期：2013年2月21日。此外，相較于《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》及其附件以及其他國家的投資協(xié)定，美國投資協(xié)定有一個(gè)顯著的特點(diǎn)，就是其確立了明確的“法庭之友”制度。[36]“法庭之友”在美國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判中出現(xiàn)頻率非常高，特別是在美國最高法院審理的知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件中，幾乎大多數(shù)案件有法庭之友介入，更為重要的是，每個(gè)案件所提交的法庭之友意見書通常都有十幾份之多。而大陸法系法律傳統(tǒng)的國家都沒有法庭之友這一制度。該制度的確立為美國或其他發(fā)達(dá)國家的利益團(tuán)體參與投資者—國家投資爭端解決機(jī)制、闡明自已的利益訴求提供了機(jī)會(huì)。基于“法庭之友”制度在美國國內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端解決中的成熟運(yùn)用，可以說美國的相關(guān)利益集團(tuán)有著豐富的參與知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭端解決的經(jīng)驗(yàn)，這對(duì)于參與投資者—國家投資爭端解決機(jī)制的美國投資者而言，無疑是一股巨大的支持力量?；诿绹顿Y協(xié)定中的投資者—國家爭端解決機(jī)制的上述特點(diǎn)，已經(jīng)有多起美國投資者試圖尋求投資者—國家爭端解決機(jī)制來保護(hù)自已的知識(shí)產(chǎn)權(quán)的實(shí)例。例如，早在1994年5月10日，一些美國煙草公司就曾試圖針對(duì)加拿大采取的香煙控制措施提起《北美自由貿(mào)易協(xié)定》爭端解決機(jī)制下的訴訟。不過該案終以加拿大最高法院撤銷相關(guān)措施而告終。[37]See Regulatory Expropriation, Investment Protection and International Law: When is Government regulation Expropriatory and When Should Compensation be Paid,http://ita.uvic.ca/researchpublications.htm，最后訪問日期：2013年3月12日。2010年，美國奧馳亞集團(tuán)位于瑞士的子公司菲利浦?莫里斯產(chǎn)品集團(tuán)公司針對(duì)烏拉圭的煙草控制措施向投資爭端解決國際中心提起仲裁申請(qǐng)；[38]See FTR Holding S.A.(Switzerland),Philip Morris Products S.A.(Switzerland) and Abal Hermanos S.A.(Uruguay) v.Oriental Republic of Uruguay,ICSID Case No.ARB/10/7,Registered on 26 March 2010.2011年，美國奧馳亞集團(tuán)位于香港的子公司菲利浦?莫里斯亞洲有限公司針對(duì)澳大利亞頒布的《簡單香煙包裝法》向聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會(huì)仲裁庭提起了仲裁申請(qǐng)。[39]See Philip Morris Asia Limited v.The Commonwealth of Australia,UNCITRAL,PCA Case No.2012-12.盡管兩家菲利浦?莫里斯公司是分別基于《瑞士—烏拉圭雙邊投資協(xié)定》和《澳大利亞—香港投資促進(jìn)和保護(hù)投資協(xié)定》提起投資仲裁的，但這無疑也表明美國投資者已經(jīng)開始采取私人—東道國投資爭端仲裁解決機(jī)制來保護(hù)自已的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，開辟知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟(jì)的新途徑。

四、結(jié)語：美國投資協(xié)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的超《TRIPS協(xié)定》標(biāo)準(zhǔn)

美國投資協(xié)定已成為美國在WIPO體系和WTO體系之外尋求知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的又一條途徑。經(jīng)過約30年的發(fā)展，美國投資協(xié)定確立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度不斷完善，雖然沒有為每一種類型的知識(shí)產(chǎn)權(quán)確立實(shí)質(zhì)上的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)而看似被排除了有實(shí)質(zhì)上超越《TRIPS協(xié)定》標(biāo)準(zhǔn)的可能，但從上述論述中，我們不難發(fā)現(xiàn)美國投資協(xié)定對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)仍有超越《TRIPS協(xié)定》確立的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)之勢。具體表現(xiàn)為如下幾個(gè)方面：（1）就知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范疇而言，美國投資協(xié)定以概括性的“知識(shí)產(chǎn)權(quán)”的表述將知識(shí)產(chǎn)權(quán)范疇大大超過了《TRIPS協(xié)定》確立的7個(gè)類型。不僅如此，如果說《TRIPS協(xié)定》所保護(hù)的是附著在以商品形式存在的“物”上的靜態(tài)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，那么美國投資協(xié)定則傾向于保護(hù)在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中被作為經(jīng)濟(jì)資產(chǎn)運(yùn)用的動(dòng)態(tài)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，其考慮更多的是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的預(yù)期價(jià)值或收益。（2）《TRIPS協(xié)定》確立的國民待遇和最惠國待遇著重于知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)體權(quán)利的保護(hù)，而在美國投資協(xié)定下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)不再僅限于國民待遇和最惠國待遇這兩種絕對(duì)待遇，對(duì)具有相對(duì)性質(zhì)的最低標(biāo)準(zhǔn)待遇的保護(hù)進(jìn)一步擴(kuò)大了知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力度，并最終從實(shí)體和程序兩個(gè)層面來構(gòu)建知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。（3）以保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)為己任的《TRIPS協(xié)定》并不限制反而是鼓勵(lì)技術(shù)的轉(zhuǎn)移，而美國投資協(xié)定對(duì)東道國的履行禁止要求卻從根本上限制了技術(shù)的轉(zhuǎn)移，對(duì)于大多數(shù)發(fā)展中國家而言，這一規(guī)定無疑是不利的。（4）考慮到知識(shí)產(chǎn)權(quán)與公共利益的關(guān)系，《TRIPS協(xié)定》確立了知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)制許可制度等知識(shí)產(chǎn)權(quán)限制制度；而美國投資協(xié)定的特別是美國自由貿(mào)易協(xié)定投資章節(jié)將東道國的與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的措施與間接征收掛鉤，最大限度地保護(hù)投資者的利益而忽略了東道國的公共利益特別是公共健康、衛(wèi)生和安全。（5）相比《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》及其附件沒有明確提出“法庭之友”制度，[40]雖然WTO爭端解決機(jī)構(gòu)在一系列案件中采納了“法庭之友”制度，但對(duì)于該制度WTO各成員立場迥異，而實(shí)踐中“法庭之友”向?qū)＜医M或上訴機(jī)構(gòu)提交書面意見的情況也是層出不窮，因而該制度在WTO體系內(nèi)還是一個(gè)有爭議的制度。美國投資協(xié)定如《2004年范本》第28條第3款明確提出了“法庭之友”參與相關(guān)投資仲裁的規(guī)定。如此一來，美國或其他發(fā)達(dá)國家的相關(guān)利益團(tuán)體可以參與到相關(guān)的投資仲裁程序，盡管代表發(fā)展中國家利益的相關(guān)團(tuán)體也可以加入相關(guān)的投資仲裁程序，但美國或其他發(fā)達(dá)國家相關(guān)利益團(tuán)體可能產(chǎn)生更大的影響?？梢哉f，美國投資協(xié)定是美國推行知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)超《TRIPS協(xié)定》標(biāo)準(zhǔn)的又一有力工具，它與美國自由貿(mào)易協(xié)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)章節(jié)形成知識(shí)產(chǎn)權(quán)超強(qiáng)保護(hù)的兩匹快馬，對(duì)廣大發(fā)展中國家形成巨大壓力。

雖然美國投資協(xié)定對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題并沒有如同對(duì)環(huán)境和勞工問題那般制定專門條款進(jìn)行規(guī)制，但這并不意味著美國投資協(xié)定對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題的輕視，相反，這種立法技術(shù)使得美國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)這個(gè)問題上具有了更大的主動(dòng)權(quán)和解釋權(quán)，使得美國投資者在相關(guān)的與知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)的投資爭端中更能占據(jù)有利地位。美國作為世界上最大的資本包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)資本輸出國，其投資遍及世界各地，對(duì)于廣大發(fā)展中國家特別是中國而言，深入研究美國投資協(xié)定中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題不容忽視。