鄒龍妹

傳統(tǒng)專利行政執(zhí)法的價值目標(biāo)是追求純粹的管理秩序；之后出現(xiàn)的服務(wù)型專利行政執(zhí)法的價值核心是獲得公眾的最大滿意度。與之相比較而言，“和諧服務(wù)”理念下的專利行政執(zhí)法具有多重的價值目標(biāo)取向，其既要求專利行政執(zhí)法不僅要服務(wù)于國家利益和公眾利益，還要求其服務(wù)于各方專利相關(guān)權(quán)益人的利益。①柳硯濤：《和諧執(zhí)法的基礎(chǔ)與目標(biāo)》 ，載《東岳論叢》2011年第4期。各級專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)要貫徹和實(shí)施“和諧服務(wù)理念”，應(yīng)當(dāng)以合法行政為基點(diǎn)，通過拓展和豐富專利行政執(zhí)法的方式和手段，通過明確和細(xì)化專利行政執(zhí)法程序，對其自由裁量權(quán)進(jìn)行科學(xué)控制和彈性應(yīng)用，把各方客觀上的“利益平衡”與主觀上的“幸福感受”完美結(jié)合起來，最終達(dá)成合理行政的目標(biāo)。

一、專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的內(nèi)涵

專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)，是指專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)及其工作人員在專利行政執(zhí)法事實(shí)要件得到確認(rèn)的情況下，根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)的立法目的和立法宗旨，在相關(guān)法律、法規(guī)授權(quán)和許可的范圍內(nèi)，自主判斷實(shí)施專利行政執(zhí)法行為的條件是否得到滿足，自主選擇其認(rèn)為適宜的專利行政執(zhí)法方式和手段，自主按照其選定的標(biāo)準(zhǔn)做出專利行政決定的權(quán)力。專利行政自由裁量權(quán)的本質(zhì)就是專利行政執(zhí)法主體依據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)的具體規(guī)定和社會基本價值取向進(jìn)行專利行政執(zhí)法行為自主抉擇的一個裁量過程。②尚水利：《行政自由裁量權(quán)的實(shí)質(zhì)性問題》 ，載《國家行政學(xué)院學(xué)報》2012年第3期。專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的內(nèi)涵就是專利行政執(zhí)法主體依法自主選擇行為方式和執(zhí)法尺度的權(quán)利。

就如以色列希伯萊大學(xué)法學(xué)院教授、最高法院法官A·巴拉克所言：“自由裁量權(quán)是在兩個或更多的可選擇項(xiàng)之間作出選擇的權(quán)力，其中每一個可選擇項(xiàng)皆是合法的?！睋Q句話說，專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的行使條件是存在兩種及以上可供專利行政執(zhí)法主體選擇的具有適用力的相關(guān)法律規(guī)定，專利行政執(zhí)法主體可以自主根據(jù)其中任何一種法律規(guī)定行事。專利行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)，是專利行政執(zhí)法主體在行政執(zhí)法過程中一項(xiàng)不可缺少的重要權(quán)力，對其合法、合理、適度的運(yùn)用，有利于提高專利行政執(zhí)法的效率，有利于更加便捷、高效的保護(hù)各方相關(guān)權(quán)益。③王歡：《行政裁量基準(zhǔn)制度的合法性問題研究》 ，載《理論導(dǎo)刊》2011年第8期。

專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的產(chǎn)生和存在主要是源于兩方面的原因。一方面是專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)提高行政執(zhí)法效率的需要。在科技創(chuàng)新日益成為當(dāng)代社會繁榮和發(fā)展的重要核心動因時，對涵蓋科技創(chuàng)新主體人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的專利權(quán)的流轉(zhuǎn)和應(yīng)用，其頻度逐年快速提高，涉及領(lǐng)域不斷拓展，隨之而來，專利糾紛和專利侵權(quán)案件數(shù)量激增，案情也日漸復(fù)雜。這就要求專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的行政職能不斷擴(kuò)張，對專利相關(guān)的社會活動干預(yù)力度不斷加強(qiáng)。專利行政管理機(jī)關(guān)的職能范圍已不局限于傳統(tǒng)的專利審批和專利日常事務(wù)管理等領(lǐng)域，還要通過專利行政執(zhí)法權(quán)的行使全面介入科學(xué)研究、工業(yè)生產(chǎn)和商品流通等各個社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。專利行政執(zhí)法權(quán)的行使相對于司法權(quán)行使的被動性和嚴(yán)格程序性，專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)面對紛繁復(fù)雜的專利糾紛和專利侵權(quán)案件，一般都要依據(jù)相對簡捷的程序，積極主動地做出反應(yīng)和處理。因此，立法機(jī)關(guān)通過頒布相對具有抽象性和普遍性的專利相關(guān)法律規(guī)則，賦予專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)一定的執(zhí)法主動性和處置的自由裁量權(quán)，這是提高專利行政執(zhí)法效率的必由途徑。

另一方面，是專利相關(guān)法律法規(guī)調(diào)整各種涉及專利權(quán)的社會關(guān)系的需要，即由專利相關(guān)法律法規(guī)的立法宗旨和立法目標(biāo)所決定。從我國專利法律體系的創(chuàng)設(shè)與發(fā)展來看，雖然立法機(jī)關(guān)頒布和實(shí)施的相關(guān)法律法規(guī)對于專利相關(guān)社會活動未來的發(fā)展趨勢具有一定的預(yù)見性，但是法律條款畢竟不能準(zhǔn)確而全面地涵蓋專利相關(guān)社會活動發(fā)展的全部路徑和表征形式。專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為是國家權(quán)力因素與專利技術(shù)因素有機(jī)結(jié)合、相互作用的產(chǎn)物，面對專利技術(shù)內(nèi)容的極度復(fù)雜性和范圍的高度廣泛性，專利相關(guān)法律法規(guī)不可能對專利相關(guān)的各種社會活動的管制行為作出面面俱到的規(guī)定，因此，立法機(jī)關(guān)只能授予專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)過往專利糾紛和案件歸納出來的法律邏輯，根據(jù)案情的客觀事實(shí)，自主做出相應(yīng)決定和處置的權(quán)力。④張澤想：《論行政法的自由意志理念—法律下的行政自由裁量、參與及合意》，載《中國法學(xué)》2003年第2期。

專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)一般具有如下內(nèi)容：1.專利行政執(zhí)法權(quán)力的行使方式具有可選擇性。即專利相關(guān)法律法規(guī)對該權(quán)力的行使方式要么沒有硬性規(guī)定；要么雖然有規(guī)定，卻是比較寬泛和上位的原則性規(guī)定。據(jù)此，專利行政執(zhí)法主體可以根據(jù)案件事實(shí)自主決定是否行使該權(quán)力和如何行使該權(quán)力，也就是說，專利行政執(zhí)法主體可以自主決定作為和如何作為以及不作為。2.專利行政執(zhí)法權(quán)力行使的時間具有不確定性。即專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可以在專利相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的時間期限內(nèi)，自主決定實(shí)施行政行為和做出行政決定的具體時間。3.專利行政執(zhí)法權(quán)力適用的種類和幅度具有較大彈性。即根據(jù)專利相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，專利行政執(zhí)法主體可以在法定的尺度和范圍內(nèi)自主做出處置和決定。4.專利行政執(zhí)法權(quán)力的行使標(biāo)準(zhǔn)具有一定的模糊性。即專利相關(guān)法律法規(guī)對專利行政執(zhí)法主體運(yùn)用法定權(quán)力處置具體案件的標(biāo)準(zhǔn)沒有做出十分具體、詳細(xì)的規(guī)定，缺乏明確認(rèn)定行政執(zhí)法行為和行政決定是否合理的法定標(biāo)準(zhǔn)。

我國立法機(jī)關(guān)通過專利相關(guān)法律法規(guī)的實(shí)施和修訂，賦予了專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)較為廣泛的自由裁量權(quán)。具體包括：1.賦予了專利行政執(zhí)法權(quán)力行使方式方面的自由裁量權(quán)。例如《專利法》第60條中規(guī)定“管理專利工作的部門處理時，認(rèn)定侵權(quán)行為成立的，可以責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，當(dāng)事人不服的，可以自收到處理通知之日起15日內(nèi)依照《行政訴訟法》向人民法院起訴；侵權(quán)人期滿不起訴又不停止侵權(quán)行為的，管理專利工作的部門可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。進(jìn)行處理的管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)事人的請求，可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，當(dāng)事人可以依照《民事訴訟法》向人民法院起訴?！敝劣诤畏N情況下必須責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為，何種情況下應(yīng)當(dāng)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行及應(yīng)當(dāng)就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進(jìn)行調(diào)解，該條沒有明確規(guī)定，為專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)賦予了“為”或“不為”的自由裁量空間，專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件事實(shí)自主決定。⑤冀瑜、李建民：《試論我國專利侵權(quán)糾紛行政處理機(jī)制及其完善》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2011年第7期。2.賦予了專利行政執(zhí)法權(quán)力行使方法方面的自由裁量權(quán)。例如《專利法》第64條的規(guī)定“管理專利工作的部門根據(jù)已經(jīng)取得的證據(jù)，對涉嫌假冒專利行為進(jìn)行查處時，可以詢問有關(guān)當(dāng)事人，調(diào)查與涉嫌違法行為有關(guān)的情況；對當(dāng)事人涉嫌違法行為的場所實(shí)施現(xiàn)場檢查；查閱、復(fù)制與涉嫌違法行為有關(guān)的合同、發(fā)票、賬簿以及其他有關(guān)資料；檢查與涉嫌違法行為有關(guān)的產(chǎn)品，對有證據(jù)證明是假冒專利的產(chǎn)品，可以查封或者扣押”。在案件辦理過程中，專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可以根據(jù)不同的實(shí)際情況，自主選擇其認(rèn)為適當(dāng)?shù)恼{(diào)查方法。3.賦予了專利行政執(zhí)法權(quán)力使用標(biāo)準(zhǔn)和適用幅度方面的自由裁量權(quán)。例如《專利法》第63條規(guī)定“假冒專利的，除依法承擔(dān)民事責(zé)任外，由管理專利工作的部門責(zé)令改正并予公告，沒收違法所得，可以并處違法所得四倍以下的罰款；沒有違法所得的，可以處20萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！备鶕?jù)何種標(biāo)準(zhǔn)處以違法所得二倍或處以違法所得三倍的罰款或者處以違法所得一倍以下的罰款的標(biāo)準(zhǔn)該條沒有明確規(guī)定，而是由專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)自主裁量決定；沒有違法所得時的罰款數(shù)額，在20萬元以下的幅度內(nèi)，專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)也可以酌情決定罰款的具體數(shù)額。4.賦予了專利行政執(zhí)法權(quán)力行使時限方面的自由裁量權(quán)。如《專利法實(shí)施細(xì)則》第83條中規(guī)定“專利標(biāo)識不符合前款規(guī)定的，由管理專利工作的部門責(zé)令改正”。該條對“責(zé)令改正”的期限沒有具體規(guī)定，對此專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)具有完全自主的自由裁量權(quán)。

二、專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的濫用

立法行為的滯后性和法律規(guī)則的抽象性，致使專利相關(guān)法律法規(guī)不可能完全、事無巨細(xì)地約束專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為。當(dāng)法律規(guī)則對于某些專利執(zhí)法行為要么沒有作出具體規(guī)定，要么雖然有規(guī)定但不夠明確時，專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)便可以獲得較為寬泛的自由裁量權(quán)。

專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)與其他事物一樣都具有兩面性。專利相關(guān)法律規(guī)則的制定一般會涉及到不同社會主體的利益平衡和價值判斷。立法機(jī)關(guān)出于這種目的，會根據(jù)專利權(quán)相關(guān)社會主體利益的平衡需要，為了緩解其不同價值取向的沖突，僅僅劃定專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)處置和決定的基本行為界限，借此賦予專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)較為寬泛的自主權(quán)，即自由裁量權(quán)，以提高專利行政執(zhí)法效率。也是由于這種法定基本執(zhí)法行為界限的存在，會使專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)時，其支配欲望和權(quán)力欲望能夠得到法律控制。但正如孟德斯鳩的名言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止。”專利行政執(zhí)法人員的支配欲望和權(quán)力欲望使得行政自由裁量權(quán)有不斷擴(kuò)張的趨勢，使得專利行政處置和決定行為具有相當(dāng)?shù)碾S意性，這種基本行為界限內(nèi)的隨意性一旦危及到相關(guān)主體的利益平衡，就會加劇他們之間的價值沖突，甚至?xí)址赶嚓P(guān)主體的合法權(quán)益，還會滋生腐敗。⑥龔向和：《知識經(jīng)濟(jì)與行政執(zhí)法方式變革》，載《求是學(xué)刊》2001年第4期。這就是所謂的自由裁量權(quán)濫用。

與司法裁量權(quán)相比，由于專利相關(guān)法律法規(guī)沒有為專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)設(shè)定明確而具體的行為條件，專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)往往受到的約束更少，因而被濫用的可能性就更大，相關(guān)主體的合法權(quán)益被公權(quán)力侵犯的風(fēng)險也就越大。在實(shí)踐中，這種自由裁量權(quán)的濫用具體表現(xiàn)如下：

第一，專利行政執(zhí)法權(quán)力行使方式的隨意選擇。專利相關(guān)法律法規(guī)在涉及專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)處理侵犯專利權(quán)糾紛和查處假冒專利行為過程中，調(diào)查收集證據(jù)的方式方法、案件審理和查處的組織形式、決定和處罰執(zhí)行的方式以及在跨區(qū)域、跨部門專利行政執(zhí)法過程中的權(quán)責(zé)分配和協(xié)作組織方式等方面皆沒有具體而明確的規(guī)定，究竟通過何種手段調(diào)取證據(jù)、通過何種途徑執(zhí)行行政執(zhí)法決定，通過何種組織方式進(jìn)行案件審理和跨部門跨區(qū)域協(xié)作，專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)依法享有相當(dāng)?shù)淖灾鳑Q定權(quán)。因此，實(shí)踐中，對具體專利行政執(zhí)法方式的選擇，由于可能考慮了不相關(guān)因素，導(dǎo)致選擇的不一定是最有利于糾紛處理和案件查處的方式，也不一定是最能夠滿足當(dāng)事人期望的方式。

第二，違反專利行政執(zhí)法權(quán)力行使關(guān)于時限等的程序規(guī)定。專利行政執(zhí)法主體行使執(zhí)法權(quán)的及時性，是專利行政執(zhí)法效率原則的重要體現(xiàn)。專利相關(guān)法律中，關(guān)于專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的時限要求，主要是集中在專利權(quán)的保護(hù)方面。專利相關(guān)法律對于這種保護(hù)行為時限的規(guī)定既有如《專利法》第60條的明確規(guī)定，也有如《專利法實(shí)施細(xì)則》第83條的模糊規(guī)定。無論哪種規(guī)定，專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對在何時具體履行這種保護(hù)職責(zé)都擁有自主選擇權(quán)。但由于專利行政執(zhí)法資源的有限性、案件當(dāng)事人需求的無限性以及專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的自主性，往往會導(dǎo)致具體執(zhí)法人員在不違反法定程序邊界規(guī)定的前提下，或者怠于行使專利權(quán)保護(hù)行為或者避重就輕對這種權(quán)利保護(hù)需求選擇性的視而不見，使專利行政執(zhí)法的及時性和主動性受到了極大影響。

第三，專利行政執(zhí)法權(quán)力適用的種類和幅度與案情事實(shí)不符。專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)一般會委派一名或幾名專利行政執(zhí)法人員實(shí)施具體執(zhí)法行為。但其畢竟不是天然的公共利益的代表者，也不是沒有七情六欲孤立于社會的執(zhí)法機(jī)器，他們也同樣有自己的利益需求和價值取向。當(dāng)其某種選擇和決定能夠給自身帶來最大化的現(xiàn)實(shí)利益或精神愉悅時，其通常會違背法律原則的指引，通過對彈性法律條文的任意擴(kuò)張或限制性解釋，舍棄那個最有利于維護(hù)公共利益的選擇，進(jìn)而導(dǎo)致專利行政執(zhí)法權(quán)力的行使種類和幅度與事實(shí)不符，在法定范圍內(nèi)或畸輕或畸重。在專利行政執(zhí)法過程中，這種利己的、不違法但不合理地行使自由裁量權(quán)，使當(dāng)事人更加難以根據(jù)自己的行為、情節(jié)和后果預(yù)測到自己的行為結(jié)果，這是對法律預(yù)測功能和教育功能的削弱。當(dāng)專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)以此方式濫用自由裁量權(quán)時，很難對其糾正和規(guī)制，畢竟他們這種行為并未超越法律規(guī)則賦予其的權(quán)限和劃定的界限。

第四，專利行政執(zhí)法權(quán)力行使標(biāo)準(zhǔn)的模糊性導(dǎo)致的行政不作為。專利相關(guān)法律法規(guī)，在關(guān)于專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)處理侵犯專利權(quán)糾紛時的案件受理?xiàng)l件方面，在關(guān)于查處假冒專利行為時的立案條件方面，在關(guān)于證據(jù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)方面，在關(guān)于專利糾紛的調(diào)解過程中，案件類型、請求條件、立案條件、結(jié)案條件等方面也都沒有明確規(guī)定。因此，案件是否受理、投訴能否立案，證據(jù)是否采信、何種案件可以調(diào)解、怎樣調(diào)解，專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)擁有自主選擇權(quán)。這種自主選擇權(quán)的不恰當(dāng)使用，很有可能干擾專利行政執(zhí)法秩序的正常運(yùn)行，產(chǎn)生一系列的負(fù)面效應(yīng)，尤其是會降低專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在社會公眾心目中的威信。

三、專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的控制

雖然專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的濫用會造成較大的危害，但其有存在的合理性和必要性。我們既要追求專利行政執(zhí)法效率的提升，又要體現(xiàn)其公平價值。所以，要在專利行政執(zhí)法的過程中貫徹和實(shí)施“和諧服務(wù)理念”，就既要保證專利行政執(zhí)法行為和決定的合法性，又要追求其對各方當(dāng)事人的合理性，這就需要對專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)進(jìn)行科學(xué)、適當(dāng)?shù)目刂啤?/p>

（一）專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的控制原則

專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的控制的最基本原則就是合法行政原則。在我國的專利法律體系當(dāng)中，《行政強(qiáng)制法》、《行政處罰法》等上位法劃定了專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的上限和下限；《專利法》、《專利法實(shí)施細(xì)則》等部門法對專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的適用做出了一般規(guī)定；《專利行政執(zhí)法辦法》等部門規(guī)章在專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的行使程序上做出了細(xì)致的規(guī)定；《專利行政執(zhí)法操作指南》和地方專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)制定的其他內(nèi)部規(guī)定對專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的行使作出了更為詳盡的規(guī)定，但是其沒有對外法律效力，而且在執(zhí)法權(quán)力適用的種類和幅度方面也略有欠缺。在相關(guān)上位法和部門法未作修訂之前，部門規(guī)章和部門內(nèi)部規(guī)定所制定的專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)行使細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，其效力有一定局限性，但這是專利行政管理機(jī)關(guān)為了對其自由裁量權(quán)進(jìn)行自我限制和自我約束所做出的積極努力。對于專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)而言，行政合法性原則主要是依據(jù)上述上位法、部門法和部門規(guī)章審查專利行政執(zhí)法處置行為和決定是否合法，特別是是否突破了上位法所劃定的界限和是否違反了部門法的適用范圍。合法行政原則要求，在專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的過程中，既要遵循實(shí)體合法，還要遵循程序合法，否則就要承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任。⑦鄒龍妹：《系統(tǒng)論視角下的知識產(chǎn)權(quán)再定義》，載《學(xué)術(shù)交流》2012年第7期。

專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的控制還要充分體現(xiàn)合理行政原則，即在專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)合法行政的前提下，專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)還要恪守人權(quán)、自由、平等、公平、正義等法的基本精神，在遵循相關(guān)法律法規(guī)的立法宗旨和立法目的的基礎(chǔ)上，考量自由裁量權(quán)行使得恰當(dāng)與否。在專利行政執(zhí)法過程中，徹底貫徹并有效保障合理行政原則，是當(dāng)事人對專利行政執(zhí)法處置行為和決定是否充分尊重和滿意的關(guān)鍵，是進(jìn)行專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)控制的最核心部分，更是“和諧服務(wù)理念”能否得到徹底貫徹的焦點(diǎn)。專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的行使要充分體現(xiàn)合理行政原則，就要做到以下幾點(diǎn)：首先，自由裁量權(quán)的行使要符合相關(guān)法律法規(guī)授予執(zhí)法主體自主選擇權(quán)的目的和初衷，即要明了相關(guān)法律法規(guī)調(diào)整的是哪些關(guān)系，維護(hù)的是何種秩序，抑制的是哪些行為，鼓勵的是哪些行為，并在自由裁量權(quán)的行使過程中予以考慮；其次，自由裁量權(quán)的行使要以案件客觀事實(shí)為依據(jù)，盡量降低或排除其他因素的影響，即自由裁量權(quán)的行使，要在充分調(diào)查取證的基礎(chǔ)上，兼顧執(zhí)法效率需求，盡可能追求案件事實(shí)與認(rèn)定結(jié)論相一致，進(jìn)而達(dá)到公正執(zhí)法的效果；第三，自由裁量權(quán)的行使還要遵循比例原則和利益平衡原則，即專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在處理專利權(quán)糾紛和查處專利違法行為時，通過自由裁量權(quán)的恰當(dāng)行使，盡可能平衡國家利益、公眾利益與各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，盡可能滿足各方當(dāng)事人的合理訴求，緩解甚至消除他們之間的利益沖突，以達(dá)到專利行政執(zhí)法社會效益的最大化，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)利益各方客觀上的“利益平衡”與主觀上的“幸福感受”之間的“和諧”。⑧趙韻玲：《以和諧思維引領(lǐng)行政執(zhí)法實(shí)踐》，載《首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)學(xué)報》2008年1期。

（二）專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的控制途徑

綜上所述，專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)僅從專利相關(guān)法律法規(guī)的內(nèi)容上來說，通常會導(dǎo)致以下三種情形：第一，專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不是依據(jù)硬性的法律規(guī)則來實(shí)施具體執(zhí)法行為和作出行政決定，而是根據(jù)相關(guān)法律賦予的自主選擇權(quán)，根據(jù)具體案件的事實(shí)作出不同的選擇，即對這種選擇的自主性不存在特定法律法規(guī)的制約。這種情形可能導(dǎo)致兩種結(jié)果，一是專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可能憑借其主觀好惡處理案件；二是專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的選擇不但擁有相對充足的理由，而且還接受公平、正義等基本法律原則的指導(dǎo)。第二，專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在相關(guān)法律規(guī)定要件已得到滿足的前提下，自覺地按照某種特定的專利行政執(zhí)法行為方式行事，但相關(guān)法律規(guī)則包含有一個多指向或范圍的行為標(biāo)準(zhǔn)，要求專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)具體案情自主作出判斷。這兩種情形通常不會導(dǎo)致專利行政執(zhí)法行為的合法性問題，專利行政執(zhí)法人員的主觀意志，只能導(dǎo)致專利行政執(zhí)法的合理性問題，從而影響專利相關(guān)權(quán)益人的利益和感受。第三，專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)僅對當(dāng)事人的資格、行為能力和證據(jù)的合法性、證明力等案件初步事實(shí)進(jìn)行自主判斷。雖然專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對案件初步事實(shí)的認(rèn)定也可能與事實(shí)真相不一致，但在專利行政執(zhí)法的后繼救濟(jì)程序當(dāng)中還是有可能證明案件的客觀事實(shí)，因此可以據(jù)此判定專利行政執(zhí)法行為的合法與否。

因此，本文認(rèn)為，專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在對專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)進(jìn)行控制時，除必須遵循合法行政原則外，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮上述三種可能情形，在對案件初步事實(shí)的調(diào)查和認(rèn)定方面，其應(yīng)該履行審慎義務(wù)，并遵循行政執(zhí)法的基本道德規(guī)范；在依據(jù)案件事實(shí)進(jìn)行判罰處置方面，其應(yīng)該依據(jù)細(xì)化的專利行政執(zhí)法行為規(guī)范，充分考慮當(dāng)事人的訴求，根據(jù)內(nèi)部規(guī)范中的具體規(guī)則決定具體判罰的尺度，充分體現(xiàn)合理行政原則。專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可以通過以下途徑對專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)進(jìn)行科學(xué)控制：

首先，通過相關(guān)上位法的完善，從淵源上控制專利行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)。即通過立法機(jī)關(guān)對相關(guān)上位法律的修訂，對專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)行使的條件及程序、事實(shí)要件的確定標(biāo)準(zhǔn)、適用的范圍、執(zhí)法的方式方法、裁決的幅度以及執(zhí)法主體責(zé)任等做出明確的規(guī)定和補(bǔ)充，在逐步擴(kuò)充專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)行使范圍的同時，調(diào)整自由裁量權(quán)的界限和架構(gòu)；通過對相關(guān)上位法律的解釋，在不抑制專利行政執(zhí)法機(jī)關(guān)主觀能動性的前提下，限制其主觀隨意性。

其次，通過專利行政執(zhí)法信息公開和民眾的參與來從外部控制專利行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)。信息公開制度是行政現(xiàn)代化的重要標(biāo)志，是實(shí)現(xiàn)公眾知情權(quán)的一個有力途徑，也是實(shí)現(xiàn)“陽光執(zhí)法”的必由路徑。專利行政執(zhí)法信息的公開不但有利于調(diào)動公眾參與行政執(zhí)法的積極性，同時也是當(dāng)事人有效監(jiān)督專利行政執(zhí)法行為合法性以及據(jù)此采取救濟(jì)手段的保障。民眾的參與可以體現(xiàn)專利行政執(zhí)法的民主原則，通過聽取當(dāng)事人各方的陳述、申辯，特別是通過聽證制度使得更多的民眾參與到專利行政執(zhí)法過程中來，有助于加深民眾對專利行政執(zhí)法活動的了解，降低民眾的抵觸情緒，有助于增強(qiáng)其對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的信任，有助于進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)專利相關(guān)法律、法規(guī)的指引功能和教育功能。⑨肖世杰：《通過參與的糾紛消解—作為行政糾紛消解創(chuàng)新機(jī)制的公眾參與》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期。

第三，通過持續(xù)的專利行政管理體制革新來從內(nèi)部控制專利行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)。專利行政管理體制是在專利行政管理機(jī)關(guān)內(nèi)部以權(quán)力制約權(quán)力的機(jī)制，其中當(dāng)然也包括以權(quán)利控制專利行政執(zhí)法自由裁量權(quán)的內(nèi)容。專利行政管理機(jī)關(guān)可以通過不斷完善行政監(jiān)察制度，不斷健全行政復(fù)議制度，通過努力推行聯(lián)合執(zhí)法和協(xié)作執(zhí)法模式，通過業(yè)務(wù)培訓(xùn)不斷提高專利行政執(zhí)法人員的業(yè)務(wù)素養(yǎng)和思想道德水平，通過對專利行政執(zhí)法操作規(guī)程的細(xì)化、執(zhí)法方式的創(chuàng)新以及應(yīng)用高科技手段來控制專利行政執(zhí)法的自由裁量權(quán)。