王 鵬

在知識產(chǎn)權(quán)的對象中，商標(biāo)與專利、作品的價值來源不同，商標(biāo)的價值不是來源于其本身的創(chuàng)造性，而來自于所代表的商譽(yù)；商標(biāo)法的目的也不是為了激勵更多的商標(biāo)產(chǎn)生，而是為了維持一個公平的市場競爭秩序。這使得商標(biāo)法律制度具有不同于專利權(quán)、著作權(quán)的獨(dú)特經(jīng)濟(jì)學(xué)意義。

一、商標(biāo)的經(jīng)濟(jì)學(xué)意義

商標(biāo)的經(jīng)濟(jì)學(xué)意義在于節(jié)約交易中的信息成本。商標(biāo)是將不同經(jīng)營者的商品①本文中的“商品”指“商品和服務(wù)”。區(qū)別開來的標(biāo)志，但是并不是唯一的區(qū)別標(biāo)志，除此以外，仍然存在許多的替代品。很多情況下，僅憑提供商品的地點(diǎn)就可以區(qū)別其來源。試想，即使經(jīng)營者沒有使用商標(biāo)，人們也可以輕易地將位于紐約先驅(qū)廣場的一家便利店與自家社區(qū)內(nèi)的便利店提供的服務(wù)區(qū)別開來，這僅僅是因?yàn)樗麄兾挥诓煌牡攸c(diǎn)。經(jīng)營者個人的特征，如容貌等也是區(qū)別商品來源的標(biāo)志。但是，這些標(biāo)志只能適應(yīng)小規(guī)模的經(jīng)營，一旦經(jīng)營規(guī)模擴(kuò)大，就難以發(fā)揮區(qū)別作用。

廠商名稱同樣可以區(qū)別不同商品的來源，但是廠商名稱往往由地域、字號、行業(yè)和組織形式四部分組成，字符數(shù)量一般遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于商標(biāo)，這就使它的記憶成本高于商標(biāo)，特別是商品和服務(wù)種類繁多時，記憶成本更加高昂。商品裝潢、商業(yè)裝飾也具有區(qū)別不同商品來源的作用，但是，裝飾裝潢本身類似于作品，不同裝飾裝潢在表達(dá)上的差別性要遠(yuǎn)小于商標(biāo)，也沒有商標(biāo)那樣醒目，因此區(qū)別和記憶成本也高于商標(biāo)。而且為了使裝飾裝潢起到足夠的區(qū)別作用，廠商不得不投入更多的設(shè)計(jì)創(chuàng)作成本。另外，裝飾裝潢的傳播成本也高于商標(biāo)，因?yàn)檠b飾裝潢僅能為視覺感知，而不像商標(biāo)那樣能夠通過多種方式感知。即使能夠?qū)⒀b飾裝潢用文字?jǐn)⑹鰹槁犛X感知，表達(dá)成本也高于商標(biāo)。商品的特有名稱，也是一個不錯的區(qū)別標(biāo)志，但是如果一個廠商同時經(jīng)營多種商品，他就不得不為每一種商品都起一個特有名稱，而不是只用一個商標(biāo)，而消費(fèi)者也不得不記住更多的名稱，這就增加了信息標(biāo)示成本和記憶成本。上面的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析表明，商標(biāo)是消費(fèi)者了解商品來源、經(jīng)營者標(biāo)示商品來源的成本最低的商業(yè)標(biāo)識，它節(jié)約了交易中的信息成本。

商標(biāo)制度還帶來了語言上的副產(chǎn)品。一個副產(chǎn)品是豐富了產(chǎn)品名稱：那些在某一行業(yè)最早出現(xiàn)、又具有壟斷地位的商品的商標(biāo)，最后可能演變成一個普通名詞，如aspirin（阿司匹林）、thermos（熱水瓶），最初都是商標(biāo)②威謙·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社，第218頁。。商標(biāo)制度的另一個副產(chǎn)品是豐富了表達(dá)方式：那些用于定位精準(zhǔn)不變商品的馳名商標(biāo)，具有了它所標(biāo)示商品特點(diǎn)的含義，例如“奔馳”商標(biāo)如今就具有了“質(zhì)量穩(wěn)定且尊貴”的含義，所以今天可以形容一輛優(yōu)質(zhì)昂貴的自行車是“自行車中的奔馳”。

品質(zhì)保證功能并不是商標(biāo)獨(dú)有的，所有的商業(yè)標(biāo)識包括廠商名稱、商品特有名稱、包裝、裝飾裝潢、商業(yè)形象、地理標(biāo)志、認(rèn)證標(biāo)志等，都具有激勵經(jīng)營者保持品質(zhì)同一性的作用，甚至就是一個固定的經(jīng)營地點(diǎn)都能促進(jìn)經(jīng)營者保持質(zhì)量穩(wěn)定。如，農(nóng)貿(mào)市場內(nèi)的消費(fèi)者就不是“認(rèn)牌購物”，而是“認(rèn)攤購物”。事實(shí)上，不僅是商業(yè)標(biāo)識，所有能夠指示商品來源特征的標(biāo)志，包括經(jīng)營地點(diǎn)、經(jīng)營者個人特征等都能夠起到品質(zhì)保證的作用，但商標(biāo)是成本最低的一種。與此類似，廣告功能也不是商標(biāo)特有的功能。

二、商標(biāo)保護(hù)的條件

商標(biāo)必須具有顯著性才能獲得法律保護(hù)。顯著性的經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋是：在交易中節(jié)約的信息成本大于零，節(jié)約的信息成本越高，顯著性就越強(qiáng)。因此，當(dāng)一件商標(biāo)節(jié)約的信息成本大于其保護(hù)成本時，商標(biāo)保護(hù)就有意義；一件商標(biāo)節(jié)約的信息成本介于零和保護(hù)成本之間時，保護(hù)它沒有意義，但是作為商標(biāo)使用仍然有意義；一件商標(biāo)未節(jié)約信息成本，反而導(dǎo)致交易成本增加，那它根本不應(yīng)當(dāng)作為商標(biāo)使用。

如果一個標(biāo)志與表明實(shí)施控制、予以保證的官方標(biāo)志、檢驗(yàn)印記相同或者近似，消費(fèi)者將其誤認(rèn)為檢驗(yàn)標(biāo)志的可能性就很大，誤認(rèn)導(dǎo)致的咨詢、識別，甚至退換貨的成本就會發(fā)生，交易成本提高了，因此這類標(biāo)志不能作為商標(biāo)使用。

有些標(biāo)志過于簡單，難以起到區(qū)別作用，如字母“A”標(biāo)記在服裝上，消費(fèi)者很可能把它當(dāng)作一個型號看待；有的標(biāo)志又過于復(fù)雜，如茶飲料瓶上一個復(fù)雜的圖案標(biāo)志，消費(fèi)者更愿意把它看作是一種裝飾。這些標(biāo)志作為商標(biāo)使用既不會節(jié)約信息成本，也不會增加交易成本，但是如果準(zhǔn)予注冊則會增加保護(hù)成本，雖然保護(hù)成本并不高，但與商標(biāo)使用的零收益相比，社會福利還是降低了，所以此類標(biāo)志可以作為商標(biāo)使用但不能受到法律保護(hù)。

某些標(biāo)志僅是對所標(biāo)示商品特征的敘述，區(qū)別作用不明顯，如用“50kg”作為米的商標(biāo)，消費(fèi)者就很可能認(rèn)為它是標(biāo)示重量而不是指示來源，最終還得以廠名、包裝等區(qū)別商品的來源。這類標(biāo)志一般不會導(dǎo)致對商品來源的誤認(rèn)，作為商標(biāo)使用既不會增加也不會減少信息成本。但是，因?yàn)樗鼈兙哂邢∪毙院蛷V告效果，如果予以法律保護(hù)，將導(dǎo)致尋租，大量資源將被用于這類標(biāo)志的商標(biāo)注冊、許可和轉(zhuǎn)讓，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過這項(xiàng)投資的最佳水平，導(dǎo)致資源的浪費(fèi)，造成商標(biāo)保護(hù)的社會成本很高，社會收益卻為負(fù)。因此，我國商標(biāo)法規(guī)定僅有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者僅僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的標(biāo)志，可以作為商標(biāo)使用，但不得注冊，除非具有第二含義。這類商標(biāo)就是描述性商標(biāo)。

相對于描述性商標(biāo)來講，暗示性商標(biāo)不再直接敘述商品的特征，而只是間接提示了商品的屬性或特點(diǎn)，因此這類商標(biāo)仍然能夠起到區(qū)別商品來源的作用，降低交易的信息成本。而這類標(biāo)志的數(shù)量相當(dāng)大，法律保護(hù)不會導(dǎo)致尋租。“搭便車”行為也易于被發(fā)現(xiàn)，保護(hù)成本不高?？傮w上來講，暗示性商標(biāo)所節(jié)約的信息成本要大于保護(hù)成本，應(yīng)給予法律保護(hù)。任意性商標(biāo)選用的文字、圖形雖為通常所使用，但與商品特征無關(guān)，它在區(qū)別商品來源方面節(jié)約的信息成本更多。節(jié)約信息成本最多的商標(biāo)是臆造商標(biāo)，因?yàn)樗褂玫氖嵌抛鰜淼脑~匯、圖形，消費(fèi)者在接觸標(biāo)示的商品前從未接觸過它，因此它能以最低的記憶成本帶給消費(fèi)者最深刻的印象。

三、混淆的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

商標(biāo)注冊制度通過授予經(jīng)營者商標(biāo)支配權(quán)的方式，保證注冊商標(biāo)獨(dú)占使用，防止不同經(jīng)營者之間發(fā)生商標(biāo)混淆。同時，也極大地降低了獲得商標(biāo)保護(hù)范圍和權(quán)利狀況的信息成本，由此減少了混淆的預(yù)防成本。但是，仍然存在與注冊商標(biāo)混淆的情況。在消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的情況下，他可能將甲品牌的商品誤認(rèn)為乙品牌而購買，這將使乙品牌的銷量下降。很多時候，消費(fèi)者并沒有發(fā)生混淆，他清楚地知道自己購買的是冒牌貨，但是他仍然愿意購買，因?yàn)檫@可以使他不用付出太多代價，就能與付出較高代價的同品牌購買者得到相同評價。這種混淆并不發(fā)生在消費(fèi)過程中，而是發(fā)生在商品使用時，混淆者不是消費(fèi)者而是消費(fèi)者的關(guān)系人。故意購買冒牌貨并不會直接影響正牌商品的銷量，因?yàn)橄M(fèi)者本來就沒有購買正牌貨的需求，但是卻間接地使正牌商品銷量下降。原因是：當(dāng)市場上存在許多某品牌的冒牌貨時，那些打算購買正牌商品的消費(fèi)者因擔(dān)心購買到冒牌貨，或是擔(dān)心他人認(rèn)為自己購買的正牌商品也是冒牌貨而降低原來的評價，轉(zhuǎn)而改購其他品牌的替代品了。因此，只要混淆發(fā)生了，都會產(chǎn)生外部性，造成被“搭便車”的經(jīng)營者商品銷量下降，其在商標(biāo)上的投資不能得到相應(yīng)回報，繼續(xù)維持商譽(yù)的激勵就降低了，商標(biāo)的價值會下降，強(qiáng)勢商標(biāo)和高品質(zhì)商品的數(shù)量將減少。

在判斷兩個商標(biāo)是否存在混淆的可能時，一般要考慮兩商標(biāo)的近似程度、所使用商品類似程度、商標(biāo)的知名度、銷售渠道的相同度和消費(fèi)者的識別能力③參見孟靜、李瀟湘：《事實(shí)與經(jīng)驗(yàn)——商標(biāo)混淆可能性的要素分析》，載《寧夏大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2011年第2期。。前四個因素是經(jīng)營者能夠控制的，最后一個因素由消費(fèi)者控制。經(jīng)濟(jì)分析表明，應(yīng)當(dāng)由能以最低成本避免混淆者承擔(dān)避免混淆的義務(wù)。如果商標(biāo)近似而且使用的商品類似造成了混淆，或者是使用與高知名度商標(biāo)類似的商標(biāo)造成了混淆，責(zé)任應(yīng)由經(jīng)營者承擔(dān)，因?yàn)楦鼡Q商標(biāo)或更換商標(biāo)使用的商品類別，成本極小。若兩近似商標(biāo)的商品銷售渠道完全不同，如一種商品僅在專賣店出售，而另一種商品則只在超市出售，那么經(jīng)營者不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)混淆的責(zé)任，因?yàn)橄M(fèi)者辨識自己究竟是在專賣店購物還是在超市購物的成本幾乎為零，但是如果要求經(jīng)營者更換商標(biāo)則損害那些能夠正常識別商標(biāo)的消費(fèi)者的利益，而這種利益很大，因?yàn)榻^大多數(shù)消費(fèi)者能夠正確識別購物場所。不同消費(fèi)群體在不同的消費(fèi)行為中，識別能力有很大的差別，購買價格低廉的商品時，消費(fèi)者的注意水平也會比較低，因此越是廉價商品，商標(biāo)近似造成混淆的可能性越大；購買價格高或耐用消費(fèi)品，消費(fèi)者的注意水平會隨之提高，即使商標(biāo)近似，造成混淆的可能性也不大。試想，在購買商標(biāo)幾乎相同但生產(chǎn)商不同的汽車時，絕不會產(chǎn)生混淆。

以上分析的混淆都是指消費(fèi)者誤以為商標(biāo)在后使用者的商品來自在先使用者，但是還存在一種相反的情況：當(dāng)在后使用者的影響及名聲大到足以使在先使用者相形見絀時，消費(fèi)者會誤以為在先使用者的商品來原于在后使用者，這就是反向混淆，也就是在先使用者搭了在后使用者的便車。很多在先使用者希望出現(xiàn)反向混淆以搭便車，因此可以視長期存在的反向混淆為一種默視許可。如果在先使用者要求法院禁止已經(jīng)長期存在的反向混淆，則不應(yīng)得到支持，一個理由是自愿交易總是有效率，法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)自愿交易而不是禁止；另一個理由是禁止使用會切斷商標(biāo)與所標(biāo)示商品商譽(yù)的長期固定聯(lián)系，失去商譽(yù)的商標(biāo)，價值將大大降低，大量投資將被浪費(fèi)。但是，如果在反向混淆剛剛開始發(fā)生時，在先使用者向法院起訴要求對方停止使用，情形就有所不同。允許在后使用者通過法律交易而不是自愿交易的方式使用他人商標(biāo)，不能提高財產(chǎn)的使用效率，因?yàn)樯虡?biāo)并非稀缺資源，創(chuàng)設(shè)一個新商標(biāo)的成本微不足道。由于被告使用時間不長，商標(biāo)中的沉淀成本也不會高，停止使用的損失要比原告長期“搭便車”使用造成的社會成本少。如果法院禁止被告繼續(xù)使用原告的商標(biāo)，就會激勵被告在使用前查詢該商標(biāo)的注冊信息以避免混淆發(fā)生，而這樣做的成本極低。著名的百事可樂公司就曾經(jīng)出現(xiàn)過使用他人商標(biāo)，造成反向混淆的情況。④參見浙江省高級人民法院（2007）浙民三終字第74號民事判決書。2005年，上海百事可樂公司在促銷活動中，使用了藍(lán)野公司的“藍(lán)色風(fēng)暴”商標(biāo)，法院認(rèn)定構(gòu)成反向混淆商標(biāo)侵權(quán)，判決上海百事公司賠償藍(lán)野公司300萬元人民幣。

商標(biāo)假冒一般都是將自己的商品假冒為他人商品，但也存在將他人商品假冒為自己商品的行為，這是指未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的行為，通稱為反向假冒。一個理性的經(jīng)營者不會通過反向假冒行為獲得銷售利潤，因?yàn)樗耆梢酝ㄟ^貼牌生產(chǎn)（代工、OEM）獲得同樣甚至質(zhì)量更好的產(chǎn)品，卻支付更低的價格（低于批發(fā)價），并且節(jié)省二次運(yùn)輸和更換商標(biāo)的費(fèi)用。反向假冒行為可能會使消費(fèi)者混淆商品的真正來源，但是只要反向假冒者能夠提供與自己品牌商譽(yù)相同的商譽(yù)（如質(zhì)量、服務(wù)、品牌評價等），就不會造成實(shí)質(zhì)損害。因?yàn)橄M(fèi)者購買某個品牌的商品，僅僅是因?yàn)樵撈放扑淼纳套u(yù)，而對商品的實(shí)際生產(chǎn)商在所不問，就像消費(fèi)者認(rèn)為貼牌產(chǎn)品與原廠產(chǎn)品沒有多少區(qū)別一樣。反向假冒行為造成的損害只可能是：在不改變甚至增加原始品牌銷量的情況下，減少原始商標(biāo)與最終消費(fèi)者的接觸，使該品牌的市場影響力與商標(biāo)價值低于應(yīng)當(dāng)達(dá)到的水平。反向假冒行為造成這一損害的條件是：1.兩個品牌具有替代性。試想，路易·威登（LV）皮包的經(jīng)營者，購買某一廉價皮包后更換上路易·威登商標(biāo)出售，會影響該廉價皮包與消費(fèi)者接觸的機(jī)會嗎？當(dāng)然不會，因?yàn)榱畠r皮包的消費(fèi)者不會去購買世界名牌皮包，兩個品牌的消費(fèi)群體完全不同。當(dāng)然，路易·威登皮包的經(jīng)營者也實(shí)在沒有必要這么做，他代工生產(chǎn)就可以了。2.假冒者購買的數(shù)量足以影響到該商品的正常供給，或者反向假冒商品以低于原始品牌的價格在同一市場銷售。只有這樣，原始品牌的消費(fèi)者才可能轉(zhuǎn)而購買其他替代品，包括反向假冒商品。

因?yàn)槊恳粋€使用原始品牌商品的最終消費(fèi)者都是該品牌的最佳廣告，原始品牌與最終消費(fèi)者接觸的減少，也就相當(dāng)于廣告的減少，該品牌的商譽(yù)就要降低。從長期來看，銷量會下降。但是，在一個存在多個相互替代的競爭品牌的市場上，一個品牌銷量下降直到退出市場，對其中某一個品牌不見得會有多大的好處，因?yàn)槊總€品牌的平均市場份額只會上升極其有限的一小部分，并且假冒者也要付出成本。所以，反向假冒行為一般只會發(fā)生在替代品牌較少的市場上，它并不會增加社會產(chǎn)出的總量，卻要支付不菲的成本，如增加一個交易環(huán)節(jié)產(chǎn)生的交易成本、更換商標(biāo)的成本，其結(jié)果可能是導(dǎo)致壟斷從而降低生產(chǎn)效率。這是禁止反向假冒的經(jīng)濟(jì)學(xué)理由。

四、淡化的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

當(dāng)一個商標(biāo)具有很高知名度時，它與所標(biāo)示商品之間就建立了特定聯(lián)系，例如，當(dāng)你說“她用的是香奈爾5號”時，每個人都知道你指的是一種香水，可是如果你說“她用的是菲克”時，絕大多數(shù)人都不知道你所說為何物。這種特定聯(lián)系令消費(fèi)者無論何時何地看到“香奈爾5號”，都會聯(lián)想到該香水。如果他人未經(jīng)許可在一種毫不相關(guān)的商品，比如面包上，使用“香奈爾5號”商標(biāo)，一般不會使消費(fèi)者誤認(rèn)為面包的生產(chǎn)商是位于巴黎的香奈爾公司。但是，消費(fèi)者卻會在光顧這家面包店后，再看到“香奈爾5號”時，同時聯(lián)想到香水和面包兩種商品。于是，“香奈爾5號”作為香奈爾公司的識別標(biāo)志與特定商品的聯(lián)系被削弱，顯著性降低了。這就是商標(biāo)淡化。淡化只能發(fā)生在高知名度商標(biāo)上，因?yàn)槠胀ㄉ虡?biāo)與特定商品之間并未建立特定聯(lián)系，消費(fèi)者看到普通商標(biāo)后也不會與特定商品之間產(chǎn)生聯(lián)想，當(dāng)然也不存在削弱聯(lián)想的問題。

最高人民法院發(fā)布的關(guān)于馳名商標(biāo)的司法解釋中明確規(guī)定淡化是一種侵權(quán)行為⑤參見最高人民法院《關(guān)于審理涉及馳名商標(biāo)保護(hù)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋［2009］3號）第9條第2款。，支持反淡化的經(jīng)濟(jì)學(xué)理由有兩個：一個是淡化增加了消費(fèi)者的信息成本。馳名商標(biāo)淡化后，消費(fèi)者為了區(qū)別該商標(biāo)究竟標(biāo)示哪一個商品，不得不投入更多的時間和精力，交易的信息成本上升了。另一個理由是淡化產(chǎn)生了外部性。經(jīng)營者為創(chuàng)立一個高知名度商標(biāo)付出了大量投資，他人搭便車?yán)民Y名商標(biāo)的聲望，雖然沒有產(chǎn)生混淆，但是也攫取了該投資的部分收益，卻沒有對投資者進(jìn)行補(bǔ)償，投資者進(jìn)一步投資的激勵將降低。

丑化是一種特殊情形的淡化。試想，將“香奈爾5號”商標(biāo)用于殺蟲劑，“香奈爾5號”高貴優(yōu)雅的形像就會被具有毒性的殺蟲劑形象所遮蓋或玷污。丑化不僅僅削弱了高知名度商標(biāo)與特定商品的聯(lián)系，而且還會給該商標(biāo)施加一種負(fù)面影響，就像與名人有某種聯(lián)系的物品身價倍增那樣，與有害事務(wù)聯(lián)系的物品價值就會貶損，丑化使人們不再愿意為高知名度商標(biāo)支付原來的價格。

不僅高知名度商標(biāo)可能被淡化，高知名度的名稱也存在淡化的風(fēng)險。試想，如果你購買過莫斯科牌面包，你并不會認(rèn)為該面包產(chǎn)自莫斯科，但當(dāng)再有人提起莫斯科時，你可能就要在一個城市與一種面包之間尋求答案，而不是像過去那樣馬上能夠確信它指的是一個城市。如果古巴被用于坐便的商標(biāo)，則還存在丑化的問題。因此，我國商標(biāo)法規(guī)定，同國家、政府間國際組織、紅十字、紅新月名稱、標(biāo)志相同或相似的標(biāo)志，不能作為商標(biāo)使用；同中央國家機(jī)關(guān)所在地特定地點(diǎn)名稱或標(biāo)志性建筑物名稱、圖形相同的標(biāo)志，縣以上行政區(qū)劃地名或公眾知曉的外國地名，也不能作為商標(biāo)使用。這些名稱都是具有很高知名度的名稱，公眾已經(jīng)將它們與特定的事物聯(lián)系在一起。