文◎陳忠博 裘 丹

本文案例啟示：容留他人吸毒罪中，容留是一種行為，而非狀態(tài)。容留行為既可表現(xiàn)為作為，也可表現(xiàn)為不作為。作為的容留他人吸毒罪存在犯罪預(yù)備、未遂、中止等形態(tài)，而不作為的容留他人吸毒罪僅存在既遂形態(tài)。行為人提供場(chǎng)所，被容留者進(jìn)入該場(chǎng)所，或者被容留者進(jìn)入某一場(chǎng)所后行為人取得該場(chǎng)所的支配、控制權(quán)時(shí)，即為容留的著手。容留他人吸毒罪存在教唆犯與幫助犯，其中幫助犯應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制其成立范圍。

［案例一］張三、李四、王五借宿于朋友趙六家中，后張三、李四、王五在趙六外出時(shí)吸食毒品。趙六到案后供稱其知道三人均為“癮君子”，并認(rèn)識(shí)到三人可能會(huì)在其離開時(shí)吸食毒品。

［案例二］某日晚上10時(shí)許，出租車司機(jī)張某搭載乘客李某、孫某，二人上車后讓張某駕車在城里轉(zhuǎn)，上車不久便拿出毒品在車內(nèi)吸食，張某發(fā)覺(jué)后未表態(tài)，仍繼續(xù)行駛，二人吸食完畢后在車內(nèi)逗留了半個(gè)多小時(shí)才下車，如數(shù)支付車費(fèi)，并多給了張某20元。［1］

一、容留他人吸毒罪中“容留”的分析

容留，通常界定為“基于特定目的或者滿足他人特定需要而為他人提供場(chǎng)地的行為”，其本質(zhì)是為他人提供活動(dòng)空間上的幫助，也即在不放棄支配、控制力的條件下，與他人共享其具有支配、控制力之地。主動(dòng)容留與被動(dòng)容留、有償容留與無(wú)償容留、長(zhǎng)期容留與暫時(shí)容留，均為此處之“容留”。容留在時(shí)間上應(yīng)當(dāng)具有一定的延續(xù)性，較為短暫的停滯不能作為刑法上的容留。

從刑法意義上來(lái)說(shuō)，容留是一種行為，而非狀態(tài)。容留行為既可表現(xiàn)為作為，也可表現(xiàn)為不作為。司法實(shí)踐中，行為人邀請(qǐng)他人到其住所吸食（包括注射，下同）毒品，或者與他人相約到賓館等場(chǎng)所吸食毒品等行為是作為形態(tài)的容留行為；而行為人非以提供吸毒場(chǎng)所的目的容留他人，后被容留之人吸食毒品，行為人沒(méi)有制止的，則是不作為形態(tài)的容留行為。對(duì)于不作為形態(tài)的容留行為，行為人基于對(duì)法益的危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生阻止義務(wù)，卻沒(méi)有履行該義務(wù)，［2］即行為人消極處置，任由吸毒者在其支配、控制之地繼續(xù)吸食毒品。司法實(shí)踐在審查容留他人吸毒罪時(shí)，往往將重點(diǎn)放在行為人有無(wú)容留他人吸毒的故意，及在他人支配、控制的場(chǎng)所內(nèi)有無(wú)發(fā)生吸食毒品的行為上，而忽略對(duì)具體容留行為的審查，這實(shí)際是將容留看作一種“狀態(tài)”。案例一中，如果僅考慮趙六家中發(fā)生三人次吸毒的事實(shí)，以及趙六主觀方面放任三人在其家中吸食毒品的故意，則可能不當(dāng)?shù)卣J(rèn)定趙六構(gòu)成容留他人吸毒罪。筆者認(rèn)為，對(duì)于不作為形態(tài)的容留他人吸毒罪，還應(yīng)當(dāng)著重審查行為人有無(wú)容留行為：首先，行為人是否基于對(duì)場(chǎng)地的支配產(chǎn)生阻止義務(wù)；其次，行為人有無(wú)履行其阻止義務(wù)；再次，行為人是否具有作為可能性。從上述案例來(lái)說(shuō)，雖然趙六具有阻止義務(wù)，也未履行此義務(wù)，但是趙六僅對(duì)其住所具有管理支配權(quán)，而對(duì)張三等人沒(méi)有看管的義務(wù)，其外出期間不具備阻止張三等人吸食毒品的條件。如果趙六在外出之前，看見張三等人正著手準(zhǔn)備毒品、吸毒工具等，可以預(yù)見張三等人即將在其家中吸食毒品的，此時(shí)趙六不予制止，則應(yīng)構(gòu)成容留他人吸毒罪。

對(duì)于案例二，主要有以下兩種意見：一種意見認(rèn)為張某主觀上具有容留他人吸毒的間接故意，客觀上實(shí)施了容留他人吸毒的行為，構(gòu)成容留他人吸毒罪（假定容留人次已達(dá)構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)）；另一種意見認(rèn)為張某的行為不構(gòu)成容留他人吸毒罪，理由又可分為兩種，第一種理由是張某的行為缺少期待可能性，不應(yīng)對(duì)張某追究刑事責(zé)任；第二種理由是張某的行為屬于正常的業(yè)務(wù)中立行為，不符合容留他人吸毒罪的構(gòu)成要件。［3］筆者認(rèn)為，張某的行為已構(gòu)成容留他人吸毒罪，上述認(rèn)為張某不構(gòu)罪的兩種理由均存在問(wèn)題。第一種理由的不當(dāng)之處在于，期待可能性是否缺乏只限于法律規(guī)定的責(zé)任阻卻事由，在法律沒(méi)有明文規(guī)定的情況下，不能以缺乏期待可能性為由免除責(zé)任。［4］第二種理由的不當(dāng)之處在于，德日刑法理論探討中立行為是基于該類行為是否成立幫助犯的問(wèn)題，重點(diǎn)在于尋求某種方法限制幫助犯的處罰范圍，［5］以進(jìn)一步區(qū)別于正犯，而對(duì)于容留類犯罪而言，刑法將原本屬于幫助行為的“提供場(chǎng)所行為”單列犯罪，被幫助的行為卻僅為違反治安管理法規(guī)的違法行為，兩者的研究路徑并不相同。筆者認(rèn)為，本案例從不作為容留行為的成立條件角度進(jìn)行分析，可得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。首先，判斷張某有無(wú)阻止他人在其出租車內(nèi)吸食毒品的義務(wù)。張某與乘客李某、孫某成立民事合同關(guān)系，張某有義務(wù)將李某、孫某送至指定地點(diǎn)。但是，此義務(wù)是在正常運(yùn)營(yíng)過(guò)程中的民事義務(wù)，李某、孫某在車上實(shí)施違法行為時(shí)，張某基于其對(duì)車輛的支配力有義務(wù)（此義務(wù)并非報(bào)案的義務(wù)，而是刑事上的作為義務(wù)）予以阻止。其次，張某“發(fā)覺(jué)后未表態(tài)，仍繼續(xù)行駛”，未履行阻止義務(wù)。再次，判斷張某當(dāng)時(shí)是否具有作為可能性。從案情來(lái)看，張某搭載李某、孫某的時(shí)間是晚上10時(shí)許，但僅憑此不能認(rèn)定張某如果不繼續(xù)實(shí)施搭載行為可能遭受人身威脅，無(wú)論是客觀條件還是個(gè)人能力，張某都能拒絕李某、孫某的搭乘，阻斷二人在其車內(nèi)吸毒。因此，張某的行為構(gòu)成容留他人吸毒罪。

二、容留他人吸毒罪的犯罪形態(tài)

一般來(lái)說(shuō)，故意犯罪既存在犯罪既遂，也存在犯罪預(yù)備、未遂、中止等未完成形態(tài)。如前所述，容留他人吸毒罪既有作為形態(tài)，也有不作為形態(tài)，其中，容留他人吸毒罪的不作為形態(tài)是不真正不作為犯。作為形態(tài)下的容留他人吸毒罪存在犯罪預(yù)備、未遂、中止等形態(tài)，而不作為形態(tài)的容留他人吸毒罪主觀上往往是間接故意，僅存在既遂形態(tài)，行為人一經(jīng)著手即告既遂。

司法實(shí)踐中，對(duì)于容留他人吸毒罪的既遂有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有他人在行為人的容留下，實(shí)施完成吸食毒品的行為后，行為人才構(gòu)成既遂；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要行為人實(shí)施了容留行為，就構(gòu)成容留他人吸毒罪的既遂，而無(wú)論他人是否實(shí)施完成吸食毒品的行為。［6］筆者贊同前一種觀點(diǎn)。首先，按照我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論，犯罪既遂是犯罪行為齊備具體犯罪構(gòu)成的全部要件；我國(guó)刑法第354條的表述為 “容留他人吸食、注射毒品的，處……”，從語(yǔ)義學(xué)來(lái)說(shuō)，該罪狀包含兩個(gè)行為，即容留行為和吸食、注射毒品行為，主觀上具有容留他人吸食、注射毒品的故意，客觀上僅有容留行為，而未發(fā)生吸食、注射毒品結(jié)果的，不符合犯罪既遂的全部要件。其次，容留他人吸毒罪中的容留行為在其他刑法條文 （如賭博罪）中通常作為幫助行為來(lái)處理，而本罪將共犯行為“正犯化”的目的是從毒品犯罪的下游（毒品消費(fèi)領(lǐng)域）對(duì)毒品犯罪進(jìn)行防治和打擊，如果不從容留行為的結(jié)果方面進(jìn)行限制，勢(shì)必造成刑罰權(quán)的過(guò)度擴(kuò)張。再次，犯罪既遂問(wèn)題，往往只是文字表述問(wèn)題，僅具形式意義，而無(wú)實(shí)質(zhì)意義；容留他人吸毒罪的既遂也是如此，與其審慎研析各種既遂理論，還不如在司法實(shí)務(wù)的語(yǔ)境下判斷分析；在刑法謙抑性的指導(dǎo)下，前種既遂觀點(diǎn)可達(dá)到打擊犯罪與保護(hù)人權(quán)的平衡狀態(tài)。值得注意的是，上述實(shí)施“完成”吸食毒品的構(gòu)成既遂，是指被容留者已經(jīng)開始吸食毒品，而非吸食毒品行為的結(jié)束。

無(wú)論是容留他人吸毒罪的作為犯，還是不作為犯，其犯罪形態(tài)的探討均涉及著手的認(rèn)定問(wèn)題。容留他人吸毒罪的不作為犯的著手認(rèn)定，應(yīng)遵循不真正不作為犯著手認(rèn)定的基本原理，“在法益面臨急迫并具體的危險(xiǎn)時(shí)仍然不作為而導(dǎo)致結(jié)果可能發(fā)生”的，即為著手。［7］具體到容留他人吸毒罪，被容留者在容留場(chǎng)所內(nèi)吸毒，而行為人不予阻止的，即為本罪不作為犯的著手。案例一中，如果趙六看見張三等人正在著手準(zhǔn)備毒品、吸毒工具，卻不予阻止，仍然離開的，則可以認(rèn)定趙六已著手實(shí)施容留犯罪。

如前所述，容留他人吸毒罪的犯罪預(yù)備、未遂、中止等形態(tài)的探討僅針對(duì)作為犯而言，其著手的認(rèn)定對(duì)于區(qū)分犯罪預(yù)備與未遂具有重要意義。按照我國(guó)刑法理論通說(shuō)，著手就是開始實(shí)行刑法分則所規(guī)定的具體犯罪構(gòu)成要件的行為。就本罪而言，容留行為的開始即為著手，也就是說(shuō)，行為人提供給被容留者某一場(chǎng)所，被容留者進(jìn)入該場(chǎng)所，或者被容留者進(jìn)入某一場(chǎng)所后，行為人取得該場(chǎng)所的支配、控制權(quán)時(shí)，就已著手。以此節(jié)點(diǎn)為界，行為人以容留他人吸毒為目的在賓館登記開房、承租租房等行為是犯罪預(yù)備，著手后因意志以外的原因被容留者未完成吸食毒品的行為是犯罪未遂。本罪的犯罪中止，則是在犯罪預(yù)備階段（在賓館登記開房、承租租房等）或者實(shí)行階段（容留行為和被容留者吸食毒品的過(guò)程中），行為人自動(dòng)放棄容留他人，或者阻斷被容留者的吸食毒品行為。以容留三人吸食毒品作為本罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，如果其中兩名被容留者已開始吸食毒品，行為人阻止第三名被容留者吸食毒品的，構(gòu)成犯罪中止。

三、容留他人吸毒罪的共犯問(wèn)題

［案例三］某日晚10時(shí)許，10余人來(lái)到某娛樂(lè)總匯唱歌消費(fèi)，并于次日凌晨2時(shí)許要求播放“搖頭丸”音樂(lè)，此時(shí)該娛樂(lè)總匯經(jīng)理某甲發(fā)現(xiàn)上述人員在包房?jī)?nèi)吸食了毒品“搖頭丸”。播放音樂(lè)后，某甲怕被公安機(jī)關(guān)查獲，還指使清潔工到該娛樂(lè)總匯外“望風(fēng)”。此后，又有數(shù)人進(jìn)入該包房吸食了“搖頭丸”。［8］

［案例四］尤某邀請(qǐng)王某、童某到某賓館吸食毒品冰毒，并指派其司機(jī)鄭某為二人登記開房（開房證件、押金均由尤某提供），后鄭某將二人帶至房間，拿出尤某事先準(zhǔn)備好的冰毒，并與二人一同吸食。

此處探討的共犯，是狹義的共犯，僅限于教唆犯與幫助犯。司法實(shí)踐中，由于容留場(chǎng)所的無(wú)償化趨勢(shì)比較明顯，行為人通常基于非經(jīng)濟(jì)利益容留他人，因此，在沒(méi)有經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)使的情況下，容留他人吸毒罪的教唆犯比較少見。結(jié)合教唆犯的一般理論，容留他人吸毒罪的教唆犯，通常是指采用勸說(shuō)、收買、威脅、請(qǐng)求、慫恿、激將等方式，故意教唆他人，使之產(chǎn)生容留犯意，或者使之堅(jiān)定已有的容留犯意。［8］以下著重探討容留他人吸毒罪的幫助犯。

案例三中，某甲作為該娛樂(lè)總匯的經(jīng)理，有義務(wù)阻止并向公安機(jī)關(guān)報(bào)告發(fā)生在其娛樂(lè)總匯內(nèi)的吸毒行為，但某甲未履行該義務(wù)，主觀上放任多名客人在其控制、支配的包房?jī)?nèi)吸食毒品，客觀上采用不作為的方式繼續(xù)向多名客人提供吸食毒品的場(chǎng)所，已構(gòu)成容留他人吸毒罪。然而，某甲指使清潔工“望風(fēng)”，該清潔工的“望風(fēng)”行為是否構(gòu)成容留他人吸毒罪的幫助犯，則有進(jìn)一步探討的必要。在容留他人吸毒罪中，“望風(fēng)”行為往往直接指向被容留者的吸毒行為，為吸毒者提供吸食毒品的便利條件，防止吸毒者被查獲而“連累”容留者；“望風(fēng)”行為對(duì)于容留行為僅具有間接的幫助作用。從幫助犯理論來(lái)說(shuō)，幫助犯并不限于直接幫助，增加法益危害可能性的間接幫助行為也可成立幫助犯，但是容留他人吸毒罪是共犯行為“正犯化”的產(chǎn)物，如果說(shuō)對(duì)幫助的直接幫助還有存在的空間的話，對(duì)幫助的間接幫助則毫無(wú)犯罪化的必要，否則刑罰將漫無(wú)邊界。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，容留他人吸毒罪從實(shí)質(zhì)上來(lái)說(shuō)即向吸毒人員提供場(chǎng)地，該行為的實(shí)施者僅限于對(duì)場(chǎng)地具有控制、支配權(quán)的人，本罪無(wú)幫助犯存在的空間。筆者認(rèn)為，該觀點(diǎn)也是犯了將容留理解為一種“狀態(tài)”的錯(cuò)誤。案例四中，假定尤某構(gòu)成容留他人吸毒罪，則鄭某是否構(gòu)成本罪的幫助犯？容留是行為，對(duì)容留行為的幫助就是為“提供用于吸食毒品的場(chǎng)地”的行為施以物質(zhì)上或者精神上的支持，實(shí)質(zhì)地促進(jìn)了法益的侵害。前者如代為登記開房等幫助獲取場(chǎng)所控制、支配權(quán)的行為；后者如為行為人的容留提供建議等。提供毒品、望風(fēng)等是提供便利條件，不直接作用于容留行為，不屬于對(duì)容留行為的幫助。回到本案，王某、童某進(jìn)入賓館房間時(shí)即為尤某容留行為的著手，以此為界，鄭某的行為應(yīng)分為兩個(gè)階段，在預(yù)備階段，鄭某實(shí)施了代為登記開房的行為，屬于預(yù)備的幫助；在實(shí)行階段，鄭某將王某、童某帶至容留場(chǎng)所的行為，屬于實(shí)行階段的幫助。筆者認(rèn)為，對(duì)本罪幫助犯的處罰應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制，多次幫助、因行為人的幫助產(chǎn)生嚴(yán)重后果或者惡劣影響等情形才應(yīng)以本罪處罰。故鄭某的行為可依據(jù)我國(guó)刑法第13條認(rèn)定其行為 “情節(jié)顯著輕微危害不大”，而不認(rèn)為是犯罪。

注釋：

［1］時(shí)延安、韓曉雪：《出租車司機(jī)容留他人在車上吸毒應(yīng)否追究刑事責(zé)任》，載《人民檢察》2008年第6期。

［2］張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社 2011年版，第159頁(yè)。

［3］杜文俊、陳洪兵：《容留行為的中立性》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第6期。

［4］同上。

［5］張偉：《中立幫助行為微探》，載《中國(guó)刑事法雜志》2010年第5期。

［6］陳華、顧文：《從一起案件談?wù)J定容留類犯罪的問(wèn)題》，載《法治論叢》2003年第5期。

［7］同［2］，第 320 頁(yè)。

［8］同［6］。

［9］潘文磊：《淺析容留他人吸毒罪中共同犯罪之認(rèn)定》，載《法制與社會(huì)》2010年第28期。