文◎李 堯

本文案例啟示：不作為犯罪的成立，除了應(yīng)當(dāng)具備一般犯罪構(gòu)成的四個要件外，還需行為人負(fù)有阻止危害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)，并有履行該義務(wù)的可能性，同時行為人的不作為行為與危害結(jié)果的發(fā)生之間具有刑法上的因果關(guān)系。在具體判斷時，應(yīng)結(jié)合上述三個方面綜合認(rèn)定，恰當(dāng)定罪量刑。

［基本案情］李某與汪某系夫妻關(guān)系，婚后分居兩地。案發(fā)前某日，李某以感情不和為由向汪某提出離婚，被汪某拒絕，汪某還向李某提出如果離婚便自殺。案發(fā)當(dāng)日9時40分許，汪至李的租房，二人再次商談離婚之事，并引起爭吵，汪某不同意離婚并以死相逼，李某未予理會反而言語相激。隨后，汪某吞服大劑量的大衛(wèi)牌溴敵隆殺鼠劑、大衛(wèi)牌溴敵隆毒餌、杜邦萬靈滅多威等藥物后倒地，并出現(xiàn)渾身抽搐、口吐白沫等癥狀，李某雖在場卻未采取任何措施。當(dāng)日10時許，李某向其朋友盧某求助，盧某趕至后，建議李某打電話報警。后李某撥打電話報警，并在現(xiàn)場等候處理。公安民警到達(dá)現(xiàn)場后立即組織搶救。但醫(yī)生趕至現(xiàn)場，查明汪某已經(jīng)死亡。經(jīng)法醫(yī)學(xué)鑒定，汪某系滅多威中毒死亡。

本案在辦理過程中，對李某的行為定性存在以下幾種分歧意見：

第一種意見認(rèn)為構(gòu)成故意殺人罪。該觀點(diǎn)認(rèn)為李某與汪某的爭吵是一種先行行為，李某對被害人有刺激性話語，有預(yù)見被害人喝毒藥的能力，且在現(xiàn)場看到了被害人喝藥，李某應(yīng)當(dāng)有注意防止危害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。李某明知會發(fā)生汪某死亡的危害后果，仍將如何處理寄托在盧某身上而不是自己積極施救，說明了其主觀上有放任被害人死亡的間接故意，最終導(dǎo)致了汪某死亡，應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。

第二種意見認(rèn)為構(gòu)成過失致人死亡罪。持該種觀點(diǎn)的人又分三類：第一類認(rèn)為李某知道自己的言語刺激行為可能導(dǎo)致汪某情緒波動，但一廂情愿地認(rèn)為汪某不會自殺，屬于過于自信的過失；第二類認(rèn)為由于汪某不止一次說過如果離婚就要自殺的話，李某應(yīng)該有預(yù)見的可能性卻沒有預(yù)見，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為疏忽大意的過失；第三類認(rèn)為李某的主觀心態(tài)是故意還是過失不能判定，故應(yīng)就低認(rèn)定過失致人死亡罪，至于是過于自信的過失還是疏忽大意的過失在所不問。

第三種意見認(rèn)為無罪。一方面，汪某是完全行為能力人，有自主選擇自殺的權(quán)利；另一方面李某的先前行為并無促進(jìn)汪某死亡的作用。雖然李某在發(fā)現(xiàn)汪某喝藥后的救助行為有瑕疵，但只是救助的方法有問題，不能說其未救助，并且李某的不作為與被害人死亡之間的因果關(guān)系很難確定，因?yàn)榧词辜皶r施救也不一定能夠救活被害人。

由上述分歧可以看出，本案的焦點(diǎn)在于行為人是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何種犯罪。其中包括不作為犯罪的義務(wù)來源、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系、行為人的主觀方面等問題均存在爭議。

一、不作為犯罪的成立條件

刑法理論將行為概括為兩種基本形式，即作為和不作為。作為是指行為人以積極的身體活動實(shí)施刑法所禁止的行為。從表現(xiàn)形式上看，作為是積極的身體活動；從違反法律規(guī)范的性質(zhì)上看，作為直接違反了禁止性的罪刑規(guī)范。不作為是指行為人在能夠履行自己應(yīng)盡義務(wù)的情況下不履行該義務(wù)。從表現(xiàn)形式上看，不作為是消極的身體動作；從違反法律規(guī)范的性質(zhì)上看，不作為不僅違反了禁止性的罪刑規(guī)范，而且直接違反了命令性規(guī)范。

不作為犯罪又分為兩種類型，包括純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪。前者是指刑法明文規(guī)定的只能以不作為形式實(shí)施的犯罪，如遺棄罪。后者指刑法規(guī)定的既可以由作為形式實(shí)施又可以由不作為形式實(shí)施的犯罪，通常預(yù)想由作為實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件而實(shí)際由不作為實(shí)現(xiàn)的犯罪，如不作為的放火罪、爆炸罪和故意殺人罪等。

關(guān)于不作為犯罪的成立要件，通說認(rèn)為，除了應(yīng)當(dāng)具備一般犯罪構(gòu)成的四個要件外，還須具備以下特殊條件：1.行為人負(fù)有阻止危害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。如果行為人無任何阻止危害結(jié)果發(fā)生的法律義務(wù) (非道德義務(wù))，其就不具備成為不作為犯罪的主體資格。2.行為人有履行義務(wù)的可能性，即行為人有防止危害結(jié)果發(fā)生的能力。如何判斷行為人有無履行義務(wù)的可能性，必須結(jié)合行為當(dāng)時的客觀環(huán)境，以行為人本人的個人能力、認(rèn)知程度、社會背景等為依據(jù)。3.不作為行為與危害結(jié)果的發(fā)生之間具有刑法上的因果關(guān)系。行為人消極地不履行某種義務(wù)而導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，即危害結(jié)果是行為人的不作為造成的，不作為與危害結(jié)果之間具有刑法上的因果關(guān)系。

二、本案中作為義務(wù)的來源

不作為犯罪的義務(wù)來源，在我國理論界與實(shí)務(wù)界均有不同的觀點(diǎn)，但通說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包含以下幾個方面：1.法律明文規(guī)定的義務(wù)。這是指不作為犯罪中的義務(wù)來源必須為我國法律所明文規(guī)定，行為人的不作為違反了法律的明文規(guī)定。2.職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)。擔(dān)任某種職務(wù)或從事某種業(yè)務(wù)的人，其職務(wù)本身或業(yè)務(wù)的性質(zhì)會決定其負(fù)有某種特定的義務(wù)，如醫(yī)生對患者的救助義務(wù)。3.先行行為引起的義務(wù)。這主要是指由于行為人先前實(shí)施的某一行為，從而使法律所保護(hù)的某種權(quán)利處于危險狀態(tài)，而產(chǎn)生的防止危害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)。

筆者認(rèn)為，本案中不作為犯罪的義務(wù)來源是法律明文規(guī)定的義務(wù)，而非先行行為引起的義務(wù)。

首先，法律明文規(guī)定的義務(wù)應(yīng)當(dāng)限于刑法的明文規(guī)定，民法、婚姻法、行政法等非刑事法律的明文規(guī)定不應(yīng)包含在內(nèi)，否則會擴(kuò)大義務(wù)的來源進(jìn)而違反罪刑法定原則。但是某些民法、婚姻法、行政法等非刑事法律明文規(guī)定的義務(wù)經(jīng)過了刑法的認(rèn)可或要求，也可以作為不作為犯罪中行為人所負(fù)作為義務(wù)的來源。我國《婚姻法》第20條第1款規(guī)定：“夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務(wù)”。這一規(guī)定應(yīng)當(dāng)是夫妻間在對方發(fā)生危險時所負(fù)作為義務(wù)的來源。筆者認(rèn)為該條已經(jīng)為我國《刑法》所認(rèn)可，因?yàn)槲覈缎谭ā返?61條規(guī)定：“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。作為不作為犯罪的典型，遺棄罪中的扶養(yǎng)義務(wù)來源于《婚姻法》第20條(夫妻間有相互扶養(yǎng)的義務(wù))和第21條 (父母子女間有相互撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的義務(wù))。有人指出“撫養(yǎng)”不同于“救助”，但筆者認(rèn)為“撫養(yǎng)”是包含了“救助”的，“撫養(yǎng)”的外延更大。“撫養(yǎng)”以“養(yǎng)”為前提，“養(yǎng)”以“活”為前提，若不“救助”則無法保證“活”，故“撫養(yǎng)”自然包含了“救助”。還有人指出此扶養(yǎng)義務(wù)僅是在《刑法》第261條中得到認(rèn)可，并及于其他罪名。筆者不同意這樣的觀點(diǎn)。首先，得到刑法的認(rèn)可并不意味著必須在刑法條文中有文字表述，如作為簡單罪狀的故意殺人罪就沒有具體描述犯罪特征的可能，如果具體描述刑法條文將變得無比繁雜卻又無法周延。另一方面，對某一法律條文的理解絕不能停留在其字面含義上，刑法分則是一個整體，既然扶養(yǎng)義務(wù)在遺棄罪中得到了認(rèn)可，那么就應(yīng)當(dāng)能夠推出扶養(yǎng)義務(wù)在刑法規(guī)定的其他犯罪中也得到認(rèn)可的結(jié)論。若片面的認(rèn)為“扶養(yǎng)義務(wù)”僅為遺棄罪所單獨(dú)認(rèn)可，則會造成在侵犯同一客體的不同罪名中，相同的法定義務(wù)在此條文中得到了認(rèn)可，而在彼條文中又沒有得到認(rèn)可的局面，使得刑法對犯罪的界定失去了同一性，并且有悖于罪責(zé)刑相適應(yīng)的基本原則。

此外，有觀點(diǎn)認(rèn)為本案中李某言語相激的行為是先行行為，引發(fā)了被害人汪某處于自殺的危險境況，應(yīng)當(dāng)屬于先行行為引起的義務(wù)。筆者不認(rèn)同此觀點(diǎn)，因?yàn)槔钅撑c被害人汪某之間是夫妻關(guān)系，而夫妻之間吵架是不可能排除有言語相激甚至是過激的情況出現(xiàn)的，但即使出現(xiàn)這樣的情況也并非都會演化為本案被害人汪某所采用的自殺方式來解決，故認(rèn)定李某的言語刺激行為是一種先前行為，要求其對汪某的自殺負(fù)有特定的義務(wù)，對李某而言要求過高，或者說是不具有期待可能性的。

故筆者認(rèn)為，本案中李某是具有不作為犯罪中的作為義務(wù)的，其違反的是法律明文規(guī)定的義務(wù)而非先前行為引起的義務(wù)。

三、本案中因果關(guān)系的問題

在刑法理論上，有人完全否認(rèn)不作為與結(jié)果之間的因果關(guān)系；有人完全肯定不作為與結(jié)果之間的因果關(guān)系；有人則肯定部分不作為與結(jié)果之間具有因果關(guān)系。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)肯定不作為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。因?yàn)槿绻x務(wù)主體不履行義務(wù)，就會使權(quán)利主體的利益受到損害；如果義務(wù)主體履行義務(wù)，損害的結(jié)果就不會發(fā)生，故不履行義務(wù)就是發(fā)生損害結(jié)果的原因。

本案中需要認(rèn)定是否存在刑法上因果關(guān)系的地方有兩處：一是李某的言語刺激行為與被害人汪某服毒自殺行為之間是否具有刑法上的因果關(guān)系；二是李某的不救助行為與被害人死亡這一結(jié)果之間是否具有刑法上的因果關(guān)系。

關(guān)于第一處因果關(guān)系，在上文述及義務(wù)來源時已有探討，筆者認(rèn)為李某的言語刺激行為與被害人汪某的服毒自殺行為之間是有因果關(guān)系的，但該因果關(guān)系并非刑法上的因果關(guān)系，此不贅述。關(guān)于第二處因果關(guān)系，筆者認(rèn)為是該案定罪的關(guān)鍵。雖然李某一開始并不確定汪某系服毒自殺，但當(dāng)其目睹被害人汪某倒地后渾身抽搐、口吐白沫甚至在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)有疑似毒藥的藥物后，應(yīng)當(dāng)明確知道汪某是自殺了，但其仍未采取報警、叫急救車等搶救措施，而是通知其友盧某，待數(shù)分鐘盧某趕到后，在盧某的建議下方才報警，從而延誤了搶救，最終發(fā)生了被害人汪某死亡的事實(shí)。把對一個瀕臨死亡的被害人施救的希望完全寄托在一個不知道什么時候趕到現(xiàn)場的朋友身上，是無論如何也不符合一般人對搶救傷員的常識認(rèn)識的。至于是否及時搶救也無法挽回被害人死亡發(fā)生的問題，實(shí)際情況是案發(fā)地距離醫(yī)院僅有四百米左右，從120出車單上看，急救車在一分鐘的時間就趕到了現(xiàn)場，且被害人所服藥物并非毒性很強(qiáng)的藥物，前兩種藥物均未檢測出致死成分，而第三種藥物杜邦萬靈滅多威是一種氨基甲酸酯類殺蟲劑，雖有毒性，但較敵敵畏、敵百蟲等常見有機(jī)磷類農(nóng)藥的毒性要低，故可以認(rèn)定如果及時對被害人汪某施救，是完全有可能避免死亡結(jié)果發(fā)生的。因此筆者認(rèn)為李某不予積極搶救的不作為行為與被害人汪某的死亡之間存在刑法上的因果關(guān)系。

四、本案中主觀方面的認(rèn)定問題

根據(jù)刑法理論通說，所謂間接故意，是指行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度。間接故意的認(rèn)識因素是明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果。意志因素是放任危害結(jié)果發(fā)生。“放任”是對結(jié)果的一種聽之任之的態(tài)度。即行為人為了追求某種目的而實(shí)施一定行為時，明知該行為可能發(fā)生某種結(jié)果，仍然實(shí)施該行為，行為人既不是希望結(jié)果發(fā)生，也不是希望結(jié)果不發(fā)生，結(jié)果發(fā)生與否，都不與行為人的意志相沖突。換言之，只要行為人并非希望結(jié)果不發(fā)生，而是在心理上接受結(jié)果的發(fā)生，就屬于放任。

筆者認(rèn)為，本案中李某的主觀方面是間接故意，這主要體現(xiàn)在其發(fā)現(xiàn)被害人汪某服藥后渾身抽搐、口吐白沫，在明知被害人汪某服毒后仍然在較長一段時間內(nèi)不采取任何救助措施的行為上。在該段時間內(nèi)，在認(rèn)識因素上，李某已經(jīng)知道被害人汪某服用了多種藥物，看到了汪某的中毒癥狀，已經(jīng)知道了自己不施救的話可能導(dǎo)致的危害結(jié)果。之后，在案發(fā)當(dāng)日10時許至10時16分盧某趕到現(xiàn)場這段時間內(nèi)，李某未采取任何搶救被害人汪某的措施。事實(shí)上，這段時間內(nèi)若李某真心想要搶救被害人，可以采取多種措施對其施救，但在這段時間內(nèi)她卻未采取任何搶救措施，而僅僅依靠一名不知道在何地、不知道何時才能趕至現(xiàn)場的人來搶救被害人，顯然是與常理相悖的。這也正說明了李某當(dāng)時的心理態(tài)度是既不希望結(jié)果發(fā)生，因?yàn)槠洚吘雇ㄖ伺笥驯R某；也不是希望結(jié)果不發(fā)生，因?yàn)槠渚驮诂F(xiàn)場卻什么也沒做。其在現(xiàn)場不實(shí)施任何行為，不采取措施防止結(jié)果發(fā)生，將施救希望完全寄托在盧某的身上，即盧某來的早就早施救，盧某來的遲就晚施救，這正說明了李某是一種聽之任之的心理態(tài)度，故其主觀方面應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為間接故意。

綜上所述，筆者認(rèn)為李某負(fù)有阻止被害人汪某死亡的義務(wù)，有阻止被害人汪某死亡的能力與可能，但卻不積極施救最終導(dǎo)致被害人汪某死亡的結(jié)果發(fā)生，其行為構(gòu)成了不作為的間接故意殺人罪。