劉遠山，余秀寶

（1.海南大學 法學院，海南 ?？?570228;2.廣東昂揚律師事務所，廣東 深圳 518125）

2008年頒布的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》明確要求完善我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度，加大知識產(chǎn)權(quán)運用的力度。許可和轉(zhuǎn)讓是運用知識產(chǎn)權(quán)最為重要的兩種方式。對權(quán)利人而言，知識產(chǎn)權(quán)人實現(xiàn)經(jīng)濟收益的方式包括自己使用、許可與轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押和出資等，而許可與轉(zhuǎn)讓是實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟價值的主要方式;對國家和社會而言，未來社會的競爭歸根結(jié)底是知識產(chǎn)權(quán)的競爭，只有完全掌握自主知識產(chǎn)權(quán)并有完善的激勵創(chuàng)造制度作為保障，才能立于不敗之地。許可與轉(zhuǎn)讓是激勵創(chuàng)造最重要的制度，知識產(chǎn)權(quán)只有通過許可、轉(zhuǎn)讓等方式轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生產(chǎn)力，才能真正實現(xiàn)其推動經(jīng)濟社會發(fā)展進步的價值和功能。國際社會方面，世界知識產(chǎn)權(quán)組織亞洲區(qū)高級代表瑞·普什潘德拉在2010年11月26日舉行的第七屆上海知識產(chǎn)權(quán)國際論壇上表示，世界知識產(chǎn)權(quán)組織的工作重點已從過去“維護知識產(chǎn)權(quán)”轉(zhuǎn)向“如何對知識產(chǎn)權(quán)進行使用”。［1］德國馬克斯－普朗克知識產(chǎn)權(quán)、競爭法及稅法研究所所長Joseph Straus教授在2011年4月23日于武漢舉行的2011知識產(chǎn)權(quán)“南湖論壇”上指出，新經(jīng)濟秩序使我們真切地感受到了知識產(chǎn)權(quán)成果的商業(yè)應用。［2］在實踐中更是表現(xiàn)出對知識產(chǎn)權(quán)利用的重視，例如，德國企業(yè)在接受專利投資后，企業(yè)的重心將從產(chǎn)品的創(chuàng)新轉(zhuǎn)向產(chǎn)品的商業(yè)化，以此來迅速實現(xiàn)更高的增長率。［3］面對國際上出現(xiàn)的新的變化趨勢，我國也有學者認識到了知識產(chǎn)權(quán)利用的重要性:“在當下，知識產(chǎn)權(quán)的利用是各項知識產(chǎn)權(quán)工作中的重頭戲，知識產(chǎn)權(quán)成果的商業(yè)利用將會越來越彰顯出其無窮的魅力，從而促進知識經(jīng)濟的不斷向前發(fā)展?！保?］“知識產(chǎn)權(quán)保護與其確權(quán)一樣，只是一種手段，為知識產(chǎn)權(quán)人實現(xiàn)其目標創(chuàng)造前提。知識產(chǎn)權(quán)的使命、價值和目標主要在于:促進技術(shù)流轉(zhuǎn)和擴散，讓更多的人分享到人類創(chuàng)造和知識帶來的福利，進而推動社會、經(jīng)濟進步和發(fā)展，提高人們的生活質(zhì)量和福祉。”［5］由此可見，我國知識產(chǎn)權(quán)立法應從注重保護轉(zhuǎn)向創(chuàng)造、保護、管理和運用并重或以促進技術(shù)轉(zhuǎn)讓為重點完善相關(guān)立法。［6］

“作為一種資源，知識產(chǎn)權(quán)具有鮮明的經(jīng)濟屬性，如財產(chǎn)屬性、商品屬性、經(jīng)濟補償性和可交易性。在知識經(jīng)濟時代，誰擁有更多的知識產(chǎn)權(quán)，誰就在競爭中擁有足夠的控制權(quán)，誰就擁有更強的核心競爭力?！保?］但知識產(chǎn)權(quán)的擁有需要通過利用轉(zhuǎn)化成財富，這離不開完善的制度支持。而我國知識產(chǎn)權(quán)保護溯本早，但知識產(chǎn)權(quán)制度成就遲，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓制度是在被動接受他國要求或適用國際公約之需要而產(chǎn)生的。隨著國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實施，知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓制度面臨的國際、國內(nèi)條件均發(fā)生了深刻變化，完善、創(chuàng)新知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓制度以適應新的發(fā)展需要已成為當務之急。因此，分析我國學界目前對知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓研究的現(xiàn)狀，有助于為權(quán)利人許可與轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)提供科學依據(jù)和策略，并對完善我國知識產(chǎn)權(quán)制度、提高政府知識產(chǎn)權(quán)決策能力具有重要的理論和現(xiàn)實意義。

一、知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓基礎(chǔ)理論研究

在知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓基礎(chǔ)理論上，既有研究成果主要集中在知識產(chǎn)權(quán)許可使用權(quán)的性質(zhì)和知識產(chǎn)權(quán)人身權(quán)能否成為轉(zhuǎn)讓合同標的兩個方面。

關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)許可使用權(quán)的性質(zhì)，學界形成了有代表性的4種學說，即債權(quán)說、物權(quán)說、混合說和用益性知識產(chǎn)權(quán)說。債權(quán)說認為，被許可使用權(quán)是通過合同產(chǎn)生的，是一種合同債權(quán)，被許可使用權(quán)不能成為類似于用益物權(quán)的權(quán)利，也不能被物權(quán)化。［8］物權(quán)說認為，普通許可使用權(quán)是一種準物權(quán)，這種權(quán)利對作為無形財產(chǎn)權(quán)的著作權(quán)設定了某種負擔，并可以對抗那些后來取得排他性使用權(quán)的人;與普通許可使用權(quán)一樣，排他許可使用權(quán)也是一種準物權(quán)，這種準物權(quán)類似于民法上在所有權(quán)上設定的地役權(quán)。［9］我國有學者在探討專利實施權(quán)讓與時，認為轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)可以作為物權(quán)變動的特殊問題予以考慮，并適當借鑒合同權(quán)利(債權(quán))讓與的相關(guān)理論學說。專利實施權(quán)轉(zhuǎn)讓合同性質(zhì)可以界定為準物權(quán)合同說。［10］混合說將許可合同一分為二地看待，認為普通許可使用權(quán)為債權(quán)而獨占許可使用權(quán)為物權(quán)，也就是說，普通許可合同的效力無法及于被許可人對抗第三人，在存在多個普通許可合同的情形下，各許可合同互不排斥，當?shù)谌饲址钢R產(chǎn)權(quán)時，被許可人不能單獨提起訴訟，只能配合權(quán)利人追究第三人的法律責任。［10］日本學者小野昌延也認為普通許可在性質(zhì)上是債權(quán)。［12］而獨占許可合同具有排他效力和請求效力，獨占許可合同可以排斥普通許可合同和其后的相同內(nèi)容的許可合同;當權(quán)利遭到侵犯后，獨占被許可人可以自己的名義提起訴訟。因此，獨占許可的被許可人享有的權(quán)利已相當于物權(quán)的效力。［13］用益性知識產(chǎn)權(quán)說認為，許可使用權(quán)是一種用益性知識產(chǎn)權(quán)，具有與用益物權(quán)類似的性質(zhì)和效力。［14］也有學者認為專利許可使用權(quán)可歸于無體物用益物權(quán)。［15］

目前學界對知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓并無異議，但在知識產(chǎn)權(quán)人身權(quán)轉(zhuǎn)讓問題上出現(xiàn)了諸多分歧。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)人身權(quán)能否成為轉(zhuǎn)讓合同的標的，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)理論認為知識產(chǎn)權(quán)人身權(quán)的人身屬性決定了其不可轉(zhuǎn)讓。［16－18］傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)理論面對現(xiàn)實生活中種種轉(zhuǎn)讓知識產(chǎn)權(quán)人身權(quán)的現(xiàn)象顯得蒼白無力，其合理性遭到了挑戰(zhàn)，學者們從各個角度提出新的理論以解構(gòu)傳統(tǒng)理論。如有學者對知識產(chǎn)權(quán)的人格財產(chǎn)一體性提出了質(zhì)疑，論證了人格財產(chǎn)一體性的權(quán)利不可能存在，進而認為知識產(chǎn)權(quán)屬于純粹的財產(chǎn)權(quán)。［19］還有學者將知識產(chǎn)權(quán)人身權(quán)分為積極權(quán)能與消極權(quán)能，試圖解決其在立法、理論和實踐中的疑難與困惑。［20］

知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓同實踐聯(lián)系非常緊密，可以說是一門應用性學科，然而任何一門應用性學科離不開對其基礎(chǔ)理論的研究。我國學界在此問題上的研究雖然注意到了基礎(chǔ)理論研究的重要性，并從上述兩個方面展開了卓有成效的研究，但是現(xiàn)有研究成果還不足以支撐起科學、完善的知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓制度的大廈，因而對知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)理論研究還有待加強。

二、知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓制度完善研究

學者們普遍認為，隨著《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》的實施，完善我國知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓制度以適應經(jīng)濟社會發(fā)展新要求十分必要，涉及此方面的研究主要集中在以下4個方面。

1.知識產(chǎn)權(quán)被許可人訴訟地位問題

有學者認為，只有當侵權(quán)行為直接針對普通實施權(quán)，才構(gòu)成對普通實施權(quán)的侵害，權(quán)利人才得援引知識產(chǎn)權(quán)的請求權(quán)救濟手段，否則，侵權(quán)人的行為只不過是針對知識產(chǎn)權(quán)人的侵權(quán)行為，故應由權(quán)利人自己來尋求救濟。［21］也有學者認為，在排他許可合同中，被許可人的訴訟地位如果在許可協(xié)議中有約定，應當從其約定;合同沒有約定的，將被許可人列為共同原告比列為第三人更恰當。對于被許可人的訴訟權(quán)利，不管何種許可類型，合同當事人都可以在合同中約定。［22］也有學者認為，作為建立在知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)之上的知識產(chǎn)權(quán)使用權(quán)具有其獨立存在的品性，把它看做是一項獨立的民事權(quán)利，將會使被許可人在行使權(quán)利時更加自主，更有利于被許可人利益的實現(xiàn)，更有利于制裁知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，從而防止知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生。授予普通被許可人以獨立的訴權(quán)，是民事權(quán)利應受司法救濟保障的應有之義。［23］也有學者認為，在特殊情況下，普通實施許可合同的被許可人按合同約定也可以作為利害關(guān)系人，成為侵權(quán)訴訟的原告。若沒有約定，普通許可合同的被許可人作為原告參加侵權(quán)訴訟是非常困難的。［24］普通許可證的被許可人也可以按許可合同中授予他的訴訟權(quán)起訴，但如果合同未授予他這項權(quán)利，在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)活動時，他只有要求專利權(quán)人去起訴。［25］

侵權(quán)發(fā)生后，著作權(quán)許可使用的訴訟分配我國法律未做規(guī)定。有學者認為，當侵權(quán)人侵犯使用權(quán)時，專有許可使用合同中的被許可人可以作為原告，而普通許可使用合同中的被許可人不應作為適格的原告。［26］也有學者認為，被許可人在依法享有權(quán)利期間，當權(quán)利被侵害時，被許可使用人因其并非著作權(quán)所有人而不得單獨提起訴訟，只能由著作權(quán)所有人本人提起訴訟。［27］也有學者認為，現(xiàn)行法律允許被許可人向侵權(quán)第三人提出侵權(quán)之訴不是基于被許可使用權(quán)，而是基于被許可人是許可范圍內(nèi)的利益享有者，第三人侵權(quán)時，被許可人的利益直接受損，是直接利害關(guān)系人，因而享有訴權(quán)。［28］

知識產(chǎn)權(quán)許可使用中被許可人訴權(quán)發(fā)生在知識產(chǎn)權(quán)被侵犯的情形下，我國現(xiàn)行法律根據(jù)不同的許可類型賦予被許可人不同的訴訟地位。我國學者在闡述這一問題時，對現(xiàn)有法律規(guī)范有所突破，但視野仍停留在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域就事論事。被許可人訴權(quán)帶有較濃的公權(quán)色彩，應借鑒訴訟法的研究成果進一步探討。

2.知識產(chǎn)權(quán)許可使用權(quán)轉(zhuǎn)讓與出資問題

在知識產(chǎn)權(quán)許可使用權(quán)轉(zhuǎn)讓問題上，有學者認為我國《專利法》對專利實施權(quán)的轉(zhuǎn)讓沒有明確規(guī)定，容易在實踐中造成混亂，我國有必要建立專利實施權(quán)轉(zhuǎn)讓制度。［10］還有學者從建立知識產(chǎn)權(quán)許可使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的合理性和必要性角度考慮，認為專利實施權(quán)的轉(zhuǎn)讓應遵循民事法律行為生效要件，同時符合合同法關(guān)于合同成立生效的一般規(guī)定。［29］

在知識產(chǎn)權(quán)許可使用權(quán)出資問題上，其能否作為出資的標的，學界存在爭議。有學者認為，知識產(chǎn)權(quán)許可使用權(quán)不具有獨立性，不能作為一種出資形式，否則會使債權(quán)人債權(quán)保障目的落空;專利權(quán)只能以整體作價入股，不能以專利的使用權(quán)入股。［30］也有學者認為，專利實施權(quán)不是知識產(chǎn)權(quán)，而是以專利權(quán)作為客體的債權(quán)，以債權(quán)作為出資的客體沒有法律依據(jù)。［31］也有學者認為，專利權(quán)人可簽訂多個專利實施許可合同，若授予的專利許可數(shù)量過多，則有可能使專利使用權(quán)價值下降，從而實際減少股東的出資，影響公司注冊資本的維持性和不變性原則，不符合公司法要求的出資方式條件。［32］以專利實施權(quán)出資后，面對公司對專利實施權(quán)不享有處分權(quán)與公司以其全部財產(chǎn)承擔責任的要求相沖突、專利實施權(quán)的期限限制與公司股本不能收回原則相悖等質(zhì)疑，一些學者認為這些矛盾在現(xiàn)行《公司法》的框架下均可得到解決，進而認為專利實施權(quán)可以出資。［33］還有學者認為，資本就是能夠帶來剩余價值的價值，而技術(shù)成果的部分權(quán)能一旦與貨幣、實物相作用就能給各出資人帶來更多的產(chǎn)品或更多的附加值，因而技術(shù)成果部分權(quán)能也具有資本的屬性，亦可成為出資的內(nèi)容。［34］

知識產(chǎn)權(quán)許可使用的被許可方以滿足許可方一定條件為代價獲得使用知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利，這種權(quán)利建立在合同關(guān)系基礎(chǔ)上。但是，知識產(chǎn)權(quán)許可使用權(quán)是否是一種合同債權(quán)，學界對此仍有異議。即便承認其為合同債權(quán)之一種，但知識產(chǎn)權(quán)許可使用權(quán)亦有別于一般的債權(quán)，當被許可方無意或不能繼續(xù)使用時，其是否有權(quán)轉(zhuǎn)讓許可使用權(quán)是一個值得研究的問題，學界對此問題仍停留在民事法律行為的表面，該種探討缺乏理論的深度。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)出資是知識產(chǎn)權(quán)資本化的重要形式，知識產(chǎn)權(quán)許可使用權(quán)建立在許可方與被許可方之間的合同之上，這不僅涉及知識產(chǎn)權(quán)法，還涉及合同法及公司法相關(guān)知識，對該問題的研究不應局限于某一具體領(lǐng)域。實踐中，以知識產(chǎn)權(quán)許可使用權(quán)出資并不鮮見，理論界對此應有所回應并統(tǒng)一認識。

3.專利許可與轉(zhuǎn)讓瑕疵擔保問題

在專利許可和轉(zhuǎn)讓過程中，專利權(quán)人所許可或轉(zhuǎn)讓的專利合法、有效是被許可人或受讓人實現(xiàn)專利價值的前提，所以保證專利權(quán)的合法性和有效性是專利權(quán)人的一項重要義務，許可人或轉(zhuǎn)讓人承擔著專利權(quán)的質(zhì)量瑕疵擔保責任，但是權(quán)利人對專利權(quán)有效性承擔責任的程度如何，學者們存有不同的認識。有學者認為，根據(jù)行為人只對其過錯承擔責任的一般原則，考慮到專利權(quán)無效的復雜性，可允許專利權(quán)人對專利權(quán)的有效性承擔較低程度的擔保責任，即專利權(quán)人只要能證明其專利權(quán)的取得系善意就可以免除其瑕疵擔保責任。［35］另有學者認為，我國《專利法》第45條和第47條對于專利權(quán)轉(zhuǎn)讓人瑕疵擔保責任的排除，使得專利權(quán)受讓人的利益得不到應有的保護，應當承認宣告專利權(quán)無效的決定對專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有追溯力，專利權(quán)轉(zhuǎn)讓人應當承擔瑕疵擔保責任，在專利權(quán)被宣告無效后受讓人可以據(jù)此請求轉(zhuǎn)讓人返還財產(chǎn)并賠償損失。［36］這顯然是要求專利權(quán)轉(zhuǎn)讓人對專利權(quán)的有效性承擔較高程度的擔保責任。

被許可人或受讓人與專利權(quán)人簽訂合同之目的在于獲得合法有效的專利，從而能為自己所用并帶來經(jīng)濟上的收益，被許可人或受讓人以支付對價的方式獲得使用權(quán)或所有權(quán)后，若因?qū)＠蔫Υ枚鵁o法實施專利以收回成本，則合同的目的便會落空，這對經(jīng)濟的發(fā)展和知識產(chǎn)權(quán)制度的建設顯然都是不利的，因而由專利權(quán)人承擔瑕疵擔保責任是合情合理的。但是，專利權(quán)人究竟應該承擔較高的擔保責任還是較低的擔保責任，必須在當事人的對價中找到平衡，與其在制度層面上作出明確規(guī)制不如在個案中根據(jù)具體案情酌定。

4.著作人身權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓問題

關(guān)于著作人身權(quán)許可使用的相關(guān)制度在著作權(quán)法律體系中尚處于缺位狀態(tài)，有學者對此進行了有益的探索，認為造成著作人身權(quán)許可使用制度缺位有理論與現(xiàn)實兩方面原因。著作人身權(quán)許可使用的產(chǎn)生方式既可以根據(jù)法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，也可以根據(jù)作者的意愿而產(chǎn)生。在著作人身權(quán)的具體權(quán)能上，署名權(quán)的許可行使極易導致對作者身份權(quán)的侵害，不應規(guī)定法定許可與死因許可。發(fā)表權(quán)的許可行使既可以是法定，也可以是意定;既可以是作者在世時的法定與意定，也可以是作者死后的法定與意定。修改權(quán)可以法定許可的方式許可他人行使，這種法定許可既可以是作者生前的法定許可，也可以是作者死后的法定許可。保護作品完整權(quán)既可意定許可他人行使，也可法定許可他人行使。［37］

在著作人身權(quán)轉(zhuǎn)讓問題上，學界形成了全不轉(zhuǎn)讓說、全部轉(zhuǎn)讓說以及部分轉(zhuǎn)讓說三種不同的理論主張。(1)著作人身權(quán)全不轉(zhuǎn)讓說認為，與經(jīng)濟權(quán)利相比，著作人身權(quán)與作者的人格利益密切相關(guān)，是基于創(chuàng)作完成這一事實而產(chǎn)生的一種身份權(quán)，具有強烈的人身性，其主要特點是不具有直接的經(jīng)濟利益，與作者的人身不可分離，因而不可轉(zhuǎn)移，具有永久性、不可剝奪性，所以不可轉(zhuǎn)讓、不宜轉(zhuǎn)讓、不能轉(zhuǎn)讓。也就是說，著作人身權(quán)中的署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)均不可轉(zhuǎn)讓。持此種觀點的學者的理由大致如下:第一，著作人身權(quán)的轉(zhuǎn)讓違背立法初衷，認為其轉(zhuǎn)讓既不應該也無必要［18］;第二，作者的“人格權(quán)屬于專屬性權(quán)利，無由繼承”，所以著作人身權(quán)更不可轉(zhuǎn)讓，“堅持人格權(quán)的專屬性，關(guān)涉憲政理念，茲事體大，不可隨意妄為”［17］;第三，精神權(quán)利的性質(zhì)決定了其不應當以合同形式進行轉(zhuǎn)讓。［16］(2)著作人身權(quán)全部轉(zhuǎn)讓說認為，著作人身權(quán)在本質(zhì)上體現(xiàn)為一種財產(chǎn)權(quán);承認著作人身權(quán)的轉(zhuǎn)讓使作者從中獲得經(jīng)濟收益不僅能激發(fā)作者的創(chuàng)作熱情，還能促進文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展繁榮和人類文明的不斷進步;允許著作人身權(quán)的轉(zhuǎn)讓才不至于與轉(zhuǎn)讓經(jīng)濟權(quán)利發(fā)生矛盾沖突等。所以，署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)等都可以轉(zhuǎn)讓。持這種觀點的學者認為，著作人身權(quán)與經(jīng)濟權(quán)利由不同主體行使在實踐中會造成諸多麻煩，而實際上著作人身權(quán)與經(jīng)濟權(quán)利之間的界限并不明確，通過著作人身權(quán)的行使，完全可以促進經(jīng)濟利益的實現(xiàn)。因此，著作權(quán)在轉(zhuǎn)讓后，經(jīng)濟權(quán)利與著作人身權(quán)可由同一主體掌握，亦即可以將著作人身權(quán)與經(jīng)濟權(quán)利一起轉(zhuǎn)讓。其主要甚至唯一的理論依據(jù)就是德國著作權(quán)法學界所堅持的“一元論”，即著作權(quán)是經(jīng)濟權(quán)利與人身權(quán)利的復合體，二者無法分割，對其中一種權(quán)利的保護，必然構(gòu)成對另一種權(quán)利的保護。［38］(3)著作人身權(quán)部分轉(zhuǎn)讓說認為，著作人身權(quán)并非絕對不能轉(zhuǎn)讓。［39］但對著作人身權(quán)中的哪些權(quán)項可以轉(zhuǎn)讓、哪些不能轉(zhuǎn)讓認識不一，其主要觀點如下。一是根據(jù)著作人身權(quán)與作者關(guān)系的密切程度可以將前者分為可以轉(zhuǎn)讓的和不能轉(zhuǎn)讓的兩類。具體來說，發(fā)表權(quán)、保護作品完整權(quán)及收回權(quán)等在作者特別許可的情況下，可以轉(zhuǎn)讓;作者身份權(quán)、署名權(quán)和修改權(quán)等不能轉(zhuǎn)讓。［40］二是署名權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，而發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。［41］三是署名權(quán)、收回權(quán)不能轉(zhuǎn)讓，發(fā)表權(quán)、保護作品完整權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。［42］四是除發(fā)表權(quán)可以轉(zhuǎn)讓外，署名權(quán)、修改權(quán)和保護作品完整權(quán)都不能轉(zhuǎn)讓。［43］五是將精神權(quán)利分為積極權(quán)能和消極權(quán)能兩部分，認為署名權(quán)、發(fā)表權(quán)和修改權(quán)等積極權(quán)能是作者對作品的形式擁有的權(quán)利，具有可轉(zhuǎn)讓性;而著作人身權(quán)中的消極權(quán)能——表明作者身份權(quán)、收回權(quán)和保持作品完整權(quán)——是作者的一般人格權(quán)，具有專屬性、不可轉(zhuǎn)讓性和不可拋棄性。［20］

著作人身權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)乃至整個民事權(quán)利領(lǐng)域里頗具特色的權(quán)利。我國臺灣學者劉得寬［44］認為，著作人身權(quán)為研究著作權(quán)所不可或缺，且最富于理論性，最能表現(xiàn)出著作權(quán)與其他財產(chǎn)權(quán)之相異點。我國大陸地區(qū)的學者也認為，“精神權(quán)利在版權(quán)制度中的實際作用不及經(jīng)濟權(quán)利，但它在理論上的復雜性卻遠遠超過了經(jīng)濟權(quán)利?！保?5］著作人身權(quán)在著作權(quán)理論和實踐中可以說是世界范圍內(nèi)困惑最多、爭議最大的問題。［20］因此，著作人身權(quán)的許可使用與轉(zhuǎn)讓，較之著作財產(chǎn)權(quán)、專利權(quán)以及商標權(quán)的許可使用與轉(zhuǎn)讓有著獨特之處，學界對其是否可以進行許可與轉(zhuǎn)讓遠未形成共識。但現(xiàn)實生活中許可與轉(zhuǎn)讓著作人身權(quán)的現(xiàn)象時有發(fā)生，學界對此問題的研究尚顯滯后與薄弱，且已有研究角度較為狹窄，對此進行系統(tǒng)深入的研究尚待時日。

三、知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓合同實務研究

知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓均是通過債的關(guān)系予以實現(xiàn)的，當事人之間由許可合同或轉(zhuǎn)讓合同建立一種債權(quán)債務關(guān)系，使得雙方的利益通過債的信用得以跨時空交換。［46］許可與轉(zhuǎn)讓合同使知識產(chǎn)權(quán)價值的實現(xiàn)成為可能，因而其成為知識產(chǎn)權(quán)利用研究領(lǐng)域里的焦點之一?，F(xiàn)有研究成果主要集中在合同制度和合同的法律適用兩個方面。

在合同制度層面上，有學者認為在進行知識產(chǎn)權(quán)許可合同的制度安排時，除了要充分尊重公平正義的價值目標以外，還須為功利和效率的價值訴求留出一定的空間;同時必須對權(quán)利人設置某些法律上的限制。［47］另有學者從許可合同風險的產(chǎn)生、預防等方面為知識產(chǎn)權(quán)的許可建言獻策。［48］也有人從中國知識產(chǎn)權(quán)許可合同的內(nèi)容、來源等角度分析了知識產(chǎn)權(quán)許可中的策略問題。［49］還有學者認為在知識產(chǎn)權(quán)許可中，默認許可制度的缺失使得作為被許可方的我國企業(yè)常處于不利地位，因而有必要確立默示許可制度。［50］也有學者認為為平衡許可人與被許可人的利益，建立專利實施許可合同默認許可制度非常必要。［35］

在合同法律適用上，在知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓研究領(lǐng)域，學界對合同法律適用的研究關(guān)注不夠，成果亦不多見。在法律的具體適用上，有學者認為，知識產(chǎn)權(quán)許可使用合同當事人約定內(nèi)容不清，當糾紛產(chǎn)生時，合同將不能發(fā)揮準據(jù)作用。當因知識產(chǎn)權(quán)許可合同發(fā)生糾紛而又無法解決時，則有必要引用民法上有名合同，并根據(jù)許可合同的性質(zhì)去選擇所應該適用的合同類型。［49］在涉外商標使用許可合同的法律適用方面，有學者認為，商標使用許可合同具有商標使用和許可合同兩種屬性，商標使用許可合同的法律適用應從商標和合同等角度分開討論。［51］商標問題的法律適用應遵循屬地原則，即適用商標注冊地法;而合同問題的法律適用應堅持以當事人意思自治原則為主、最密切聯(lián)系原則為輔的原則。［52］

知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓合同不僅受知識產(chǎn)權(quán)法律制度的規(guī)制，還受合同法律制度的調(diào)整，其中知識產(chǎn)權(quán)法主要是一些反映知識產(chǎn)權(quán)特征的強制性規(guī)定，而合同法則更多地體現(xiàn)出許可人與被許可人、出讓人與受讓人之間的意思自治。許可與轉(zhuǎn)讓合同制度本身在復雜多變的經(jīng)濟交往中已呈現(xiàn)出不少尷尬局面，因而對其加以完善并減少交易中的潛在風險是非常必要的;同時，其法律適用也應考慮多方面的因素。學界對此問題的研究既少且淺，而這恰恰又是司法實踐中司空見慣的問題。已有探討豐富了知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓合同制度和法律適用的內(nèi)容，但是，由于沒有達成理論共識，需要我們對此進一步進行研究。

四、余論

隨著知識產(chǎn)權(quán)上升為國家戰(zhàn)略，學界對知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓問題已相當關(guān)注。知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓是實施知識產(chǎn)權(quán)最重要的方式，對促進知識產(chǎn)權(quán)的有效運用，實現(xiàn)社會效益的最大化，減少、降低知識產(chǎn)權(quán)活動中的經(jīng)濟與法律風險具有重要的意義。我國目前對該問題的研究還沒有達到應有的廣度和深度，尤其是缺乏體系化的研究，即沒有把知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓涉及到的各個方面作為具有密切聯(lián)系的、協(xié)調(diào)有序的制度體系加以研究，無法對立法和司法提供具有說服力的理論支撐和論證。值得肯定的是，學界從各個具體問題入手，對存在的某些具體問題進行了分析，這些研究為我國知識產(chǎn)權(quán)許可與轉(zhuǎn)讓制度的完善提供了一種有益的探索和問題解決思路。由于我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度起步晚、發(fā)展快，很多制度是參照或者引進國際條約及國外相關(guān)制度而確立，這在我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度領(lǐng)域里問題十分突出。因此，需要強化對知識產(chǎn)權(quán)許可和轉(zhuǎn)讓存在問題的體系化研究，需要對涉及到的各方面問題的解決方案做出科學、合理、全面的立法安排。

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