文◎吳菊萍 朱奇佳

一、基本案情

2011年12月17日、12月31日晚，行為人湯某某先后兩次至上海市浦東新區(qū)世紀(jì)大道8號國金中心商場一樓的“Zegna”、“BURBERRY”服裝店內(nèi)，趁營業(yè)員不備，竊得貨架上的Ermenegildo zegna牌皮衣和BURBERRY牌西服外套各一件。公安機(jī)關(guān)對被竊物品按被害單位的購進(jìn)價委托估價部門進(jìn)行價格鑒定，認(rèn)定贓物價值分別為人民幣9500元和7500元，以盜竊罪（涉案金額人民幣17000元）移送審查起訴。后經(jīng)退回補(bǔ)充偵查，以市場零售價的中等價格重新委托鑒定，認(rèn)定贓物價值分別為人民幣42300元的和15000元。2012年3月29日，上海市浦東新區(qū)人民檢察院以行為人湯某某構(gòu)成盜竊罪（涉案金額人民幣57300元）提起公訴，獲法院判決采納。

二、分歧意見

關(guān)于涉案贓物價值的認(rèn)定存在爭議：

第一種意見認(rèn)為，涉案贓物的價值應(yīng)當(dāng)按照被害單位的購進(jìn)價予以認(rèn)定。涉案贓物尚未進(jìn)入流通領(lǐng)域，也非在生產(chǎn)領(lǐng)域，而是被害單位國金中心商場用于生產(chǎn)經(jīng)營的生產(chǎn)資料，品牌附加值等可實現(xiàn)的利潤尚未實現(xiàn)，被害單位的損失僅限于購進(jìn)的成本，故應(yīng)按購進(jìn)價認(rèn)定。

第二種意見認(rèn)為，涉案贓物的價值應(yīng)當(dāng)按照市場零售價的中等價格認(rèn)定。案發(fā)的國金中心商場是一家大型零售商場，屬于流通領(lǐng)域，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第 5條第 1款第 1項“流通領(lǐng)域的商品按市場零售價的中等價格計算”的規(guī)定，涉案贓物的價值應(yīng)當(dāng)按照市場零售價的中等價格認(rèn)定。

第三種意見認(rèn)為，涉案贓物的價值應(yīng)當(dāng)折中被害單位的購進(jìn)價和市場零售價的中間價格認(rèn)定。涉案贓物已經(jīng)進(jìn)入流通領(lǐng)域，嚴(yán)格按照《解釋》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按市場零售價的中等價格認(rèn)定，但是我們必須綜合考量因時代所限上述解釋未予關(guān)注的因素——奢侈品畢竟不同于普通商品，除生產(chǎn)成本，其市場銷售價還包括高額的品牌附加值、利潤和稅費，對此行為人是否明知及明知的程度難以確定；且奢侈品流通相對滯緩，其價值是否可以實現(xiàn)、何時可以實現(xiàn)變數(shù)較大。故冒然對這類贓物以市場價格的中等價格認(rèn)定，對行為人未免太過嚴(yán)苛，而簡單以購進(jìn)價認(rèn)定既找不到合法依據(jù)，又未免對行為人太多輕縱，故建議對涉案贓物折中被害單位的購進(jìn)價和市場零售價的中等價格認(rèn)定。

三、評析意見

（一）奢侈品贓物的價值不宜按照被害單位的購進(jìn)價予以認(rèn)定

奢侈品贓物懸掛于商場內(nèi)待售，任何一個客人支付對價后即可當(dāng)場將其取走，即其已經(jīng)進(jìn)入流通領(lǐng)域，屬于流通領(lǐng)域的商品，故無論其最終是否可以售出，價值是否可以實現(xiàn)，都不影響對其市場零售價的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對其以被害單位的購進(jìn)價認(rèn)定，與法有悖。

奢侈品贓物從被害單位出價購買到進(jìn)入商場待售，一般已經(jīng)發(fā)生一定的關(guān)稅、運輸、人工、柜臺租賃、廣告、保險等實際支出費用，如果對其簡單以被害單位最初的購進(jìn)價認(rèn)定，無視被害單位相關(guān)實際損失，于理無據(jù)。

（二）奢侈品贓物的價值不宜折中被害單位的購進(jìn)價和市場零售價的中間價格認(rèn)定

雖然對奢侈品贓物按照被害單位的購進(jìn)價和市場零售價的中間價格折中認(rèn)定，既綜合考量了被害單位的實際損失和行為人的主觀惡性，又彰顯了司法的柔性和人文關(guān)懷。但至目前為止，相關(guān)法律、法規(guī)或司法解釋的對此未有相似規(guī)定，而其又與《解釋》的相關(guān)規(guī)定針鋒相對，明顯抵觸，故該種認(rèn)定方法沒有法律根基。

另一方面，如果按該種觀點，到底如何折中也是難題。奢侈品品牌眾多，且同一品牌下的產(chǎn)品種類繁多，品牌與品牌之間、同一品牌下產(chǎn)品與產(chǎn)品之間購進(jìn)價差距可能非常大，且購進(jìn)價與其后產(chǎn)生的其他費用之間沒有正比例關(guān)系，對奢侈品贓物價值折中時以何標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定、考量哪些因素及各個因素對折算結(jié)果的比重均很難把握，目前也沒有統(tǒng)一量化標(biāo)準(zhǔn)，故該種認(rèn)定方法暫時沒有實踐可能性。

（三）現(xiàn)階段奢侈品贓物的價值應(yīng)當(dāng)按照市場零售價的中等價格認(rèn)定

即使上述觀點稍顯嚴(yán)苛，但現(xiàn)階段只能如此認(rèn)定，理由如下：

1．符合相關(guān)司法解釋的明確規(guī)定。奢侈品贓物進(jìn)入商場待售，即屬于流通領(lǐng)域的商品，根據(jù)《解釋》第5條第1款第1項的規(guī)定，應(yīng)按照市場零售價的中等價格認(rèn)定。甚者，假設(shè)行為人系從被害單位的倉庫內(nèi)竊得奢侈品贓物——我們認(rèn)為該類贓物雖進(jìn)入待售環(huán)節(jié)，但畢竟非不特定一般人可以直接接觸，即該商品尚未進(jìn)入完全自由流通領(lǐng)域，更宜認(rèn)定為被害單位的生產(chǎn)資料。根據(jù)《解釋》第5條第1款第3項“單位和公民的生產(chǎn)資料、生活資料等物品，原則上按購進(jìn)價計算，但作案當(dāng)時市場價高于原購進(jìn)價的，按當(dāng)時市場價的中等價格計算”的規(guī)定，結(jié)合案情，行為人作案時，商場內(nèi)同期懸掛相同款號商品的標(biāo)牌價即市場價明顯高于購進(jìn)價，故仍應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)時市場零售價的中等價格認(rèn)定。

2．符合行為對社會造成的客觀危害。首先，對奢侈品品牌附加值的價值應(yīng)予認(rèn)可。相似一件真皮上衣，海寧皮革城出品的不到人民幣1萬元，Ermenegildo zegna出品的超過人民幣4萬元，價格確實天差地遠(yuǎn)，但這樣的差別到底意味著什么？到底是不是應(yīng)該得到公眾乃至司法的認(rèn)可呢？我們認(rèn)為奢侈品價格遠(yuǎn)高于一般生活用品價格，一是因為其品質(zhì)確實略高一籌，二是因為其品牌本身附加值較大，三是因為其預(yù)留實現(xiàn)價值的成本較高。對第一點的認(rèn)可，應(yīng)該沒有爭議；第三點，后文將做詳細(xì)闡述；至于第二點，我們認(rèn)為奢侈品牌經(jīng)過多年努力經(jīng)營，打造品牌知名度，樹立品牌信譽(yù)，造就品牌價值，當(dāng)然應(yīng)該得到認(rèn)可。故我們對奢侈品高于市場一般價格的價格，即其價值也應(yīng)予以認(rèn)可。

其次，對奢侈品價值實現(xiàn)的可能性應(yīng)予認(rèn)同。奢侈品價格高昂，且非生活必須品，自然鮮見哄搶一空的場景，但是奢侈品的某些象征意義卻使很多人對其趨之若鶩——我們常見奢侈品門店偶爾打折時大排長龍的景象，卻難見奢侈品牌企業(yè)頻頻倒閉的局面，且奢侈品出于保護(hù)品牌價值和營銷策略的考慮，一般出品量有限，物以希為貴，故其價值實現(xiàn)的可能性很大。

再次，對奢侈品價值實現(xiàn)的基本代價應(yīng)予承認(rèn)。奢侈品專營店一般開在黃金地段，專柜一般設(shè)在高檔商場，故其店面或柜臺租金自然不菲；奢侈品專業(yè)店或?qū)９裱b修一般都比較奢華，其內(nèi)工作人員服務(wù)也比較專業(yè)，故其前期投入的裝修和培訓(xùn)費用自然較高；為確保奢侈品在運輸過程中品質(zhì)不受損傷，安全沒有隱患，其物流費也相對較為高昂。而這些奢侈品從制造到出售環(huán)節(jié)可預(yù)估、可量化的成本應(yīng)當(dāng)在價格認(rèn)定中得到體現(xiàn)。事實上，對一般商品我們按照市場零售價的中等價格認(rèn)定，而對相關(guān)成本更高的奢侈品反倒不予考量，明顯有失公平與公正。

最后，市場零售價的中等價格中的“中等價格”的含義應(yīng)予明確。有意見提出，奢侈品也會打折，且其標(biāo)牌價較高，一旦打折，折后價相較原價差額較大，可能出現(xiàn)刑罰輕重不一、不適的情況。我們認(rèn)為這是所有財產(chǎn)類犯罪贓物鑒定均存在，但并不難解決的問題。絕大多數(shù)流通領(lǐng)域的商品價格均有上下浮動，相較一般商品，奢侈品在同一時期、大致同一區(qū)域的價格還穩(wěn)定一些，遇有浮動，我們只需按通常的做法，即取盜竊基準(zhǔn)日被竊財物市場零售價的“中等價格”即可。至于這樣可能存在盜竊同一件奢侈品，認(rèn)定犯罪數(shù)額不同的情形，于情說這在盜竊一般商品中也會出現(xiàn)，于理說這恰恰客觀、充分體現(xiàn)了行為人的盜竊行為對被害單位財產(chǎn)權(quán)益的侵害程度，無可厚非。

綜上，鑒于奢侈品價值價高，且系可實現(xiàn)的價值，行為人盜竊奢侈品的行為對社會造成的客觀危害確實要大于盜竊一般商品，故通過認(rèn)定奢侈品贓物的市場零售價的中等價格調(diào)整行為人的犯罪數(shù)額，從而對其判處較為嚴(yán)厲的刑罰符合罰當(dāng)其罪的司法理念。

（三）符合行為人對行為后果的認(rèn)知和預(yù)期

我國刑法理論一直承認(rèn)并堅持主客觀統(tǒng)一原則，即犯罪的成立不僅要求行為人客觀上實施了危害社會的行為，而且要求主觀上具有犯罪的故意或過失,還要求主客觀的內(nèi)容具有一致性；刑事責(zé)任程度的確定不僅要考慮行為的客觀危害，而且要考慮行為人的主觀罪過及其人身危險性。［1］具體到盜竊罪，不僅要求行為人認(rèn)識到所盜竊的是他人占有的財物，而且必須認(rèn)識到所盜竊的財物數(shù)額較大，方能成立——數(shù)額較大這一構(gòu)成要件的客觀要素是故意的認(rèn)識內(nèi)容,直接反應(yīng)行為人可遣性的不同；且符合行為人的預(yù)見，排除機(jī)遇左右盜竊成立與否的可能。［2］

本案中，客觀方面，奢侈品贓物的實際價值上文已經(jīng)論證。主觀方面，行為人是否明知自己盜竊的財物價值不菲及明知到什么程度呢？這里，首先解決一個前提，認(rèn)定行為人明知的標(biāo)準(zhǔn)是什么？行為人的供述或辯解還是一般人的認(rèn)知？我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是后者，即一般社會公眾的明知，而非個別人包括行為人個體差異性的認(rèn)識，否則極易陷入因行為人聲稱不知所竊財物的價值而無法將其入罪的窘境。其次，認(rèn)定行為人明知的方法是什么？我們認(rèn)為除了根據(jù)證據(jù)判斷外，還可以根據(jù)事實進(jìn)行推定。推定是英美刑事司法經(jīng)常采用的一種證明方式,包括法律推定與事實推定。其中事實推定有時也稱作暫時推定，由于它往往是證明行為人心態(tài)的唯一手段,因而在刑事司法中起著非常重要的作用。推定的方法是從行為人已經(jīng)實施的違禁行為的事實中,推斷出其是自覺犯罪或具有犯罪意圖的,如果行為人未作任何辯解,推斷通常成立。［3］可見推定是一種根據(jù)客觀事實推導(dǎo)行為人主觀心態(tài)的思維方式，事實上我國最高司法機(jī)關(guān)所作的司法解釋也承認(rèn)推定是證明行為人主觀心態(tài)的方法之一。［4］因此,推定不是主觀臆斷,司法機(jī)關(guān)可以運用推定方法證明行為人有無主觀故意,根據(jù)行為的時間、地點、對象等因素,推定行為人明知是數(shù)額較大的財物,而不致放縱盜竊犯罪。［5］

最后具體到本案，行為人湯某某是從國金商場竊得涉案財物，這個商場從外觀看即可知道是一個非常高檔的商場，內(nèi)設(shè)專柜多為世界知名或者國內(nèi)馳名品牌，出售的奢侈品也均為正品，對此行為人湯某某作為一個普通人應(yīng)當(dāng)明知，但其仍去該商場的奢侈品牌專柜盜竊財物，甚至在看到奢侈品上的高額標(biāo)價牌后繼續(xù)實施盜竊，可以推定其對涉案贓物的高昂價值是明知的，對自己構(gòu)成盜竊犯罪，且可能數(shù)額巨大也是有主觀故意的，故對其盜竊的奢侈品贓物以市場零售價的中等價格認(rèn)定既沒有超過其心理預(yù)期，也并未違背其主觀惡性。

誠然，司法實踐中還有另一種情況，即行為人系從被害人住處或者隨身攜帶的財物內(nèi)竊得奢侈品，其對竊得奢侈品的真假及其價值可能明知，也可能沒有正確預(yù)計，對此又該如何認(rèn)定呢？我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按被竊財物的實際價值認(rèn)定，即對奢侈品正品按其市場零售價的中等價格折舊后認(rèn)定，對仿冒品按其實際購買或者零售價折舊后認(rèn)定——奢侈品的品質(zhì)一般比較上乘，行為人也都是在看到其外觀和做工，認(rèn)可其價值后才實施非法侵占行為的，故其應(yīng)當(dāng)對自己的犯罪后果有合理預(yù)期并承擔(dān)法律責(zé)任。

注釋：

［1］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社 2003年版，第49頁。

［2］參見張明楷：《論盜竊故意的認(rèn)識內(nèi)容》，載《法學(xué)》2004年11期。

［3］參見［英］魯珀特·克羅斯、菲利普·A·瓊斯:《英國刑法導(dǎo)論》,趙秉志等譯,中國人民大學(xué)出版社1991年版,第56頁。

［4］參見最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理淫穢物品刑事案件具體應(yīng)用法律的規(guī)定》第4條。

［5］同［2］。