劉海波

(山西大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原 030006)

子孫“違犯教令”罪之所以能夠在歷史上長(zhǎng)期存在，是因?yàn)樗c中華民族傳統(tǒng)文化相適應(yīng)。站在血緣關(guān)系的視角，透過(guò)歷史的塵封，我們看到了各個(gè)朝代法律之間一脈相承的源流關(guān)系。我們?cè)跒橹腥A法系的偉大感到欣喜的同時(shí)，也為近代法制改革無(wú)視傳統(tǒng)法律文化而感到痛惜。

一、我國(guó)歷史上的子孫“違犯教令”罪

(一)子孫“違犯教令”罪的沿革

《唐律疏義》疏云：“祖父母、父母有所教令，于事合宜，即須奉以周旋，子孫不得違犯……若教令違法，行即有愆，……不合有罪?！?/p>

清律規(guī)定，“凡子孫違犯祖父母、父母教令及奉養(yǎng)有缺者，杖一百”[1]。對(duì)于不肖子孫，法律除了承認(rèn)父母的懲戒權(quán)，可由父母自行責(zé)罰外，法律還給予父母以送懲權(quán)，請(qǐng)求地方政府代為執(zhí)行。唐宋的處罰是徒刑二年，明清時(shí)則杖一百。至于違犯教令的范圍是很寬泛的，只要父母提出控訴，法司無(wú)不照準(zhǔn)。 這相當(dāng)于我們現(xiàn)在刑事訴訟自訴案件中的告訴才處理的案件，這就把管束、控制子孫的主動(dòng)權(quán)完全交給了尊長(zhǎng)親屬。禮法將尊長(zhǎng)親屬教育子孫的義務(wù)變成強(qiáng)制的權(quán)利，尊長(zhǎng)親屬一旦感到難以控制子孫，就可以理所當(dāng)然地求助于禮法，靠道德教育解決不了的問(wèn)題訴諸禮法便可迎刃而解了。

中國(guó)歷史上的法律賦予了尊長(zhǎng)親屬管教子孫的絕對(duì)權(quán)利，子孫從出生那天開(kāi)始，在尊長(zhǎng)懷抱中享受撫愛(ài)和溫暖的同時(shí)，頭上也戴上了綱常倫紀(jì)的“緊箍”，無(wú)論何時(shí)何地，只要尊長(zhǎng)一念“違犯教令”的“緊箍咒”，他們就不得不俯首帖耳[1]?！疤煜聼o(wú)不是的父母”。父母對(duì)子女的管教懲戒權(quán)是絕對(duì)的，子當(dāng)“有順無(wú)違”，這不是是非的問(wèn)題，而是倫常的問(wèn)題。在我國(guó)古代的等級(jí)倫理之下，子女受到父母責(zé)罵，和父母分辨講理甚至頂撞不服，是不可想象的事情。在家庭中，父母永遠(yuǎn)是正確的，“是非”毋寧說(shuō)是系于身份的，我錯(cuò)了因?yàn)槲沂撬膬号?；他的?huà)和行為是對(duì)的，因?yàn)樗俏业母赣H[2]。

(二)子孫“違犯教令”罪的作用

儒家思想主張“君君、臣臣、父父、子子”，(《論語(yǔ)·顏淵》)注重“長(zhǎng)幼有序、尊卑有別”的等級(jí)倫理秩序，其實(shí)質(zhì)是君權(quán)至上、家族至上、父權(quán)至上，社會(huì)關(guān)系是以垂直服從的身份等級(jí)為基礎(chǔ)構(gòu)筑起來(lái)的。在中國(guó)古代，沒(méi)有個(gè)人觀念，只有家族，家族是社會(huì)的組成單位。子孫“違犯教令”罪設(shè)立的作用實(shí)際上是加強(qiáng)父權(quán)的，中國(guó)的家族是父權(quán)家長(zhǎng)制的，父祖是家族的首腦，家族中所有人都在他的管治之下。只有法律賦予家長(zhǎng)強(qiáng)大的管治權(quán)力，家族才能穩(wěn)定，繼而社會(huì)才會(huì)穩(wěn)定。另外，移孝可以作忠，判斷一個(gè)人能否忠于君主，首先看他在家能否行孝悌?？鬃釉f(shuō)過(guò)，“其為人也孝悌，而好犯上者鮮矣。不好犯上而好作亂者，未之有也”。(《論語(yǔ)·學(xué)而》)這是法律規(guī)定子孫“違犯教令”罪的深層目的。

二、我國(guó)清末修律時(shí)子孫“違犯教令”罪的廢除及反思

(一)子孫“違犯教令”罪的廢除

1904年(光緒三十年)四月初一，修訂法律館開(kāi)館，沈家本、伍廷芳、俞廉三、莫瑞等充任修律大臣，主持修律。沈家本在《修正刑律草案》按語(yǔ)中稱(chēng)：“修訂刑律所以為收回領(lǐng)事裁判權(quán)地步，刑律中有一、二條為外國(guó)人所不遵奉，即無(wú)收回裁判權(quán)之實(shí)，故所修刑律專(zhuān)以模仿外國(guó)為事?！盵3]以修律大臣沈家本等為代表的法理派認(rèn)為，違犯教令出自家庭，從教育不從法律，可以設(shè)立感化院一類(lèi)的機(jī)構(gòu)加以教育。歷來(lái)所控子孫“違犯教令”案件，大抵因游蕩荒廢、不務(wù)正業(yè)引起，先行的違警律與游蕩不務(wù)正業(yè)已有明文，足資引用。禮教派則認(rèn)為，天下刑律無(wú)不本于禮教。事物合于禮教，彼此相安無(wú)事；不合禮教，必生爭(zhēng)端；爭(zhēng)端一生，必然妨害治安。如果子孫觸忤祖父母、父母，官府沒(méi)有懲治之法，祖父母、父母沒(méi)有呈送之所，大拂民情[3]。禮教派一再?gòu)?qiáng)調(diào)法律當(dāng)與國(guó)家的風(fēng)俗民情相吻合，方不至人心渙散，天下大亂；收回領(lǐng)事裁判權(quán)，毋須脫離中國(guó)風(fēng)俗民情，(完全)效仿西法；中國(guó)風(fēng)俗民情以禮教倫常為主，相沿?cái)?shù)千年，久則難變，所以法律應(yīng)該也必須全面照顧和考慮到中國(guó)國(guó)情。經(jīng)過(guò)激烈的論戰(zhàn)，最終以法理派的勝利而收?qǐng)觥?911年(宣統(tǒng)二年)1月25日，朝廷下令頒布《欽定大清刑律》(一般稱(chēng)為《大清新刑律》)，子孫“違犯教令”罪沒(méi)有被規(guī)定在《大清新刑律》中，被徹底廢除了。

(二)對(duì)完全廢除子孫“違犯教令”罪的反思

由于晚清修律是在列強(qiáng)環(huán)逼、內(nèi)外交困的情勢(shì)下開(kāi)展的，修律的首要目的是要收回治外法權(quán)，即所謂“首先收回治外法權(quán)，實(shí)變法自強(qiáng)之樞紐”[4]。采用西法以補(bǔ)中法的變法路線(xiàn)是必然的選擇。無(wú)論是清政府“參酌各國(guó)法律”“務(wù)期中外通行”的變法諭令，還是沈家本“折沖樽俎，模范列強(qiáng)”的修律主張，或張之洞“采用西法”“所以為富強(qiáng)之謀”的變法路線(xiàn)，所表達(dá)的都是同樣的西化的法制近代化路線(xiàn)。

當(dāng)時(shí)的法律精英殫精竭慮改革法律，以期早日實(shí)現(xiàn)法律的近代化，其修律速度可謂是世界奇跡，就連當(dāng)時(shí)日本的民法專(zhuān)家中島玉吉都自嘆不如。當(dāng)時(shí)日本民法中的親屬、繼承兩篇已經(jīng)修訂了十年之久還沒(méi)有完成，相比之下，中國(guó)修訂法律的速度之快，足以讓世人驚嘆。但是在這種修律速度的背后有著巨大的隱憂(yōu)，那就是過(guò)度追求西化，而沒(méi)有審慎地對(duì)待本國(guó)自己的法律傳統(tǒng)，沒(méi)有處理好傳承法律傳統(tǒng)與引進(jìn)西法之間的關(guān)系。國(guó)民政府聘請(qǐng)的民法創(chuàng)制顧問(wèn)法國(guó)人寶道就曾指出，中國(guó)的家族制度雖然弊端頗多，但在中國(guó)延續(xù)數(shù)千年，是中華民族存在和發(fā)展的基礎(chǔ)，廢除該制度前，首先應(yīng)該考慮建立起來(lái)的新制度能否適應(yīng)將來(lái)的中國(guó)；舊制度已經(jīng)深入人心，成為了民眾的生活習(xí)慣，舍舊謀新可能會(huì)引起民眾的反抗；外國(guó)在修改家屬法的時(shí)候，首先要了解民眾對(duì)該制度的看法。廢除舊法律，必須謹(jǐn)慎；創(chuàng)制新法律，必須符合民意。用強(qiáng)制力建立道德和家庭的新觀念，事實(shí)上不可能，政治上也是錯(cuò)誤的。頒布民眾不贊同的親屬法，“則叛逆之氣焰，將彌漫全國(guó)，其結(jié)果不獨(dú)妨礙此法令之實(shí)行，且與中央政府以種種不利，而其他重要工作之實(shí)施，亦必因此而感受困難”[5]。也許這正是應(yīng)了那句老話(huà)：“當(dāng)局者迷，旁觀者清?！碑?dāng)中國(guó)人還在為機(jī)械地移植西方法律制度而樂(lè)此不疲時(shí)，作為旁觀者的法國(guó)人寶道卻認(rèn)識(shí)到，法律文本制定之簡(jiǎn)單，不考慮法律能否融入中國(guó)的社會(huì)文化，這是極為草率、不妥的。一直參與清末民初法典創(chuàng)制的當(dāng)事人董康以前也是極力主張廢除傳統(tǒng)禮教的，然而經(jīng)過(guò)他多年的修律實(shí)踐、游歷東西和考察比較世界各國(guó)的法律狀況后，指出中國(guó)在修律時(shí)對(duì)傳統(tǒng)的東西棄之如敝帚是錯(cuò)誤的。傳統(tǒng)文化是我們得以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，是我們建設(shè)整個(gè)法制大廈的基石，如果把基石完全拋棄掉，那么整個(gè)法制大廈就將有傾塌的危險(xiǎn)[6]。這并不是董康司法理念的倒退，而是基于對(duì)法律制度與社會(huì)實(shí)際的對(duì)照，目睹法律制度在實(shí)際運(yùn)行的過(guò)程中與社會(huì)實(shí)際產(chǎn)生齟齬后，對(duì)當(dāng)年的修律時(shí)過(guò)于蔑視法律傳統(tǒng)、罔顧社會(huì)實(shí)際的一種檢討和反思。

法律制度的引進(jìn)與移植不像工藝技術(shù)的引進(jìn)或生產(chǎn)方式的轉(zhuǎn)變那么簡(jiǎn)單。法律是否有用，取決于法律是否與社會(huì)相適應(yīng)；移植外來(lái)法律文化，也要有能使其植根的社會(huì)土壤，包括社會(huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)生活和社會(huì)心態(tài)等等?！伴偕茨蟿t為橘，生于淮北則為枳，葉徒相似，其實(shí)味不同。所以然者何？水土異也?！盵7]馬克·布洛克也說(shuō)過(guò)，“小小的橡子只有在遇到適宜的氣候土壤條件(這些條件完全不屬于胚胎學(xué)的范圍)時(shí)，才能長(zhǎng)成參天大樹(shù)”。沒(méi)有適宜的氣候土壤條件，橘子就會(huì)變味，橡子就難以成材。橘橡如此，法律制度亦然。

子孫“違犯教令”罪在中國(guó)歷史上存在了一千多年，它必定是與中國(guó)歷史上的社會(huì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)生活、社會(huì)心態(tài)等是相符的。所以，它不應(yīng)該在1911年被武斷、草率地徹底廢除，這不符合我國(guó)社會(huì)實(shí)際，應(yīng)該循序漸進(jìn)地加以改良，最終達(dá)成我們的目的。

三、對(duì)現(xiàn)行刑法親屬間人身侵害的啟示

新中國(guó)成立后，我們又把好不容易建立起來(lái)的法律體系(以“六法全書(shū)”為代表)一夜之間掃進(jìn)了歷史的“垃圾堆”。我們?cè)诖蚱啤傲ㄈ珪?shū)”體系之后，并沒(méi)有及時(shí)建立一套新型法律體系。1949年對(duì)“六法全書(shū)”的徹底廢除，不僅僅是對(duì)舊法制的摧毀，更為重要的是把半個(gè)世紀(jì)以來(lái)中國(guó)社會(huì)為法制近代化所取得的一切文明成果從根本上予以?huà)仐?，從而在一定意義上說(shuō)中斷了中國(guó)法制近代化的進(jìn)程。

刑法第232條規(guī)定，故意殺人的，處死刑、無(wú)期徒刑或者10年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處3年以上10年以下有期徒刑。

刑法第234條規(guī)定，故意傷害他人的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。

從這兩條法律規(guī)定來(lái)看，犯罪主體是一般主體，沒(méi)有考慮到親屬之間人身侵害的特殊性。兒子打老子，在家庭成員看來(lái)，是教育的失敗，家門(mén)的不幸，只能是無(wú)可奈何的一聲輕嘆；在鄰人的眼里，人家畢竟是一家人，打斷骨頭還連著筋，于是避而遠(yuǎn)之；在公安和司法機(jī)關(guān)看來(lái)，這是家庭內(nèi)部糾紛，清官難斷家務(wù)事，家務(wù)事不是大事，也出不了大事。這里司法機(jī)關(guān)雖然考慮了親屬間人身侵害的特殊性，但是作了錯(cuò)誤的理解，把親屬之間非重傷、死亡性人身侵害的危害性忽略了。

有人說(shuō)，刑法第260條就是對(duì)親屬間非重傷、死亡性人身侵害的規(guī)范[注]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)刑法》第260條：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處二年以上七年以下有期徒刑。第一款罪，告訴的才處理?！?，現(xiàn)行刑法并沒(méi)有漏洞。 法律規(guī)定了虐待罪，但是又把此罪規(guī)定為告訴才處理的案件，并沒(méi)有注意到被虐待的人往往在精神上處于被強(qiáng)制的狀態(tài)，體力也很衰弱，缺乏自我保護(hù)能力和自訴的能力，因此該規(guī)定在司法實(shí)踐中基本上很難實(shí)現(xiàn)。此外，這里還需注意虐待的定義，以及長(zhǎng)時(shí)間、持續(xù)的暴力行為，假如是兒女非持續(xù)性地毆打父母，是否應(yīng)該和普通人之間的故意傷害有所區(qū)別呢？現(xiàn)行刑法用調(diào)整一般社會(huì)關(guān)系的規(guī)范調(diào)整親屬間的關(guān)系，忽視了親屬間人身侵害的特殊性和層次性?，F(xiàn)行刑法這樣規(guī)定的意圖是明顯的，對(duì)子女主要?dú)w于道德教育，如果家庭教育是成功的，子女必定是孝順的；如果家庭教育是失敗的，則很有可能出現(xiàn)不贍養(yǎng)老人，遺棄父母，甚至造成子女將父母殺死或者父母殺死不肖子孫的悲劇。

中國(guó)古代規(guī)定了子孫“違犯教令”罪的根本原因在于保護(hù)君權(quán)，“未有不能盡孝而能盡其忠者”。在此我們強(qiáng)調(diào)的不是那種封建的愚忠思想，但是這個(gè)理論仍然是有效的，一個(gè)連養(yǎng)育自己的父母都不孝敬的人是很難對(duì)社會(huì)做出貢獻(xiàn)的，一個(gè)對(duì)自己的兄弟姐妹都冷漠的人能對(duì)身邊的朋友真誠(chéng)嗎？答案是否定的。對(duì)此，極其重視修身的林則徐就曾說(shuō)過(guò)，“父母不孝、奉神無(wú)益；兄弟不睦，交友無(wú)益”。2012年3月我國(guó)對(duì)刑事訴訟法進(jìn)行了修正，規(guī)定了近親屬(配偶、父母、子女)之間的拒證權(quán)[注]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第188條：“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！?，說(shuō)明立法者也注意到了中國(guó)傳統(tǒng)的親情倫理這個(gè)問(wèn)題，相關(guān)立法也在不斷地予以調(diào)整。綜上，筆者認(rèn)為有必要對(duì)我國(guó)現(xiàn)行刑法第232條、第234條和第260條進(jìn)行修改，且應(yīng)遵循以下三個(gè)原則。

1.要強(qiáng)化對(duì)親屬間非重傷、死亡性人身侵害的法律規(guī)范。在現(xiàn)實(shí)生活中，筆者就曾親眼見(jiàn)到兒子三番五次把自己的親生父母打得頭破血流，父母卻又對(duì)其無(wú)可奈何的事例。對(duì)此，應(yīng)該分情況處理，如果只是辱罵父母，情節(jié)較為輕微的，經(jīng)父母申請(qǐng)，可以經(jīng)社區(qū)(居民委員會(huì)或村民委員會(huì))介入對(duì)子女進(jìn)行說(shuō)服教育；如果經(jīng)說(shuō)服教育屢教不改的，出現(xiàn)動(dòng)手毆打父母行為的，則應(yīng)該由《治安管理處罰法》來(lái)處罰，將這類(lèi)行為明確規(guī)定在《治安管理處罰法》中；如果毆打父母構(gòu)成輕傷以上，則應(yīng)歸于刑法管轄范圍。

2.要明確親屬間人身侵害中當(dāng)事人的血緣關(guān)系。一般來(lái)說(shuō)，血緣關(guān)系愈近則制裁愈重，比如一個(gè)人殺害其父親當(dāng)然比殺害其叔叔更為嚴(yán)重，一個(gè)人殺害其叔叔當(dāng)然比殺害普通人更為嚴(yán)重；反之亦然。

3.要充分考慮引起親屬間人身侵害的具體背景。比如子女頑劣不化，經(jīng)常辱罵、毆打父母，父母將其傷害或者殺死則應(yīng)低于同類(lèi)普通刑事案件的量刑。因?yàn)闊o(wú)論在法律還是道德上，兒女均有孝敬父母的義務(wù)和責(zé)任，如果不履行這個(gè)義務(wù)和責(zé)任，那么子女在法律和道德上已經(jīng)存在嚴(yán)重的過(guò)錯(cuò)，即被害人首先違反了法律和親情倫理。又如為了詐騙保險(xiǎn)金而殺死自己兒女的行為，比殺死普通人要嚴(yán)重得多，前者既侵害了他人的生命權(quán)，又侵害了親屬之間的親情倫理，沖破了兩道防線(xiàn)，所以其主觀惡性和社會(huì)危害性要大得多。

歷史是發(fā)展的，也是永恒的；現(xiàn)實(shí)是全新的，也是陳舊的。以血緣立法，是中華法系一大特色，取其精華，棄其糟粕，是法學(xué)研究的重大課題。血緣關(guān)系是親情的載體，有時(shí)也是沖突的根源，我國(guó)刑事立法必須面對(duì)這一矛盾，也要充分利用這一資源。

四、結(jié)語(yǔ)

錢(qián)穆先生曾說(shuō)過(guò)，“無(wú)文化便無(wú)歷史，無(wú)歷史便無(wú)民族，無(wú)民族便無(wú)力量，無(wú)力量便無(wú)存在……國(guó)家之存在，民族之綿延，歷史之持續(xù)，自當(dāng)有隨時(shí)革新改進(jìn)之處。但從沒(méi)有半身腰斬，把以往一刀切斷，而可獲得新生的。我們要重新創(chuàng)建新歷史、新文化，也絕不能遽爾推翻一切原有的舊歷史、舊傳統(tǒng)，只盲目全部學(xué)習(xí)他人，便可重新創(chuàng)造自己……中國(guó)有中國(guó)自己的國(guó)家、民族與歷史傳統(tǒng)，幾千年來(lái)的國(guó)情民風(fēng)，有些處迥異于他邦”[8]。對(duì)于我們民族博大精深、源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的傳統(tǒng)文化，在法制近代化、現(xiàn)代化的過(guò)程中要加以吸收和改造，如果全盤(pán)否定，我們會(huì)在法律現(xiàn)代化的進(jìn)程中迷失自我，我們的法制建設(shè)就像一支無(wú)根的浮萍，漂泊不定而找不到歸宿。

在今天東西方文化交融日趨緊密的背景下，中國(guó)開(kāi)始了社會(huì)轉(zhuǎn)型和制度重構(gòu)。社會(huì)的轉(zhuǎn)型和制度的重構(gòu)，說(shuō)到底是民族精神的重生。我們要在摒棄西方文化本位論的前提下，以尊重文化的多樣性和本民族文化傳統(tǒng)為基礎(chǔ)，對(duì)自己的法律傳統(tǒng)予以反思，其目的不是決裂，更不是丑化，而是開(kāi)新與超越。

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