龍鳳釗

（中國(guó)政法大學(xué) 法學(xué)院，北京100088）

一、問(wèn)題的由來(lái)

2011年1月19日，國(guó)務(wù)院通過(guò)并開(kāi)始施行《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》，規(guī)定了以行政合同的方式來(lái)解決房屋征收補(bǔ)償?shù)膯?wèn)題，體現(xiàn)了國(guó)務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》（2004年）所提的“充分發(fā)揮行政規(guī)劃、行政指導(dǎo)、行政合同等方式的作用”的精神。但這一規(guī)定也引起行政訴訟制度上的諸多問(wèn)題。其第25條如下規(guī)定：

“房屋征收部門與被征收人依照本條例的規(guī)定，就補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失、搬遷期限、過(guò)渡方式和過(guò)渡期限等事項(xiàng)，訂立補(bǔ)償協(xié)議。”

“補(bǔ)償協(xié)議訂立后，一方當(dāng)事人不履行補(bǔ)償協(xié)議約定的義務(wù)的，另一方當(dāng)事人可以依法提起訴訟?！?/p>

這就引出了房屋征收補(bǔ)償協(xié)議（下文簡(jiǎn)稱“補(bǔ)償協(xié)議”）的性質(zhì)和救濟(jì)問(wèn)題。行政法學(xué)界一般認(rèn)為補(bǔ)償協(xié)議是一種行政合同，并應(yīng)納入行政訴訟。但是，依照現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（后文簡(jiǎn)稱“行政訴訟法”），行政主體不能作為行政訴訟的原告，不能提出反訴，那么在行政訴訟中能不能針對(duì)合同性的爭(zhēng)議適用民事法的有關(guān)規(guī)定和原理？行政訴訟范圍的擴(kuò)大致使形成了公私法“混合”訴訟？問(wèn)題的根本在于，補(bǔ)償協(xié)議作為行政合同的行政性與合同性如何在訴訟中協(xié)調(diào)與平衡？馬懷德認(rèn)為，“現(xiàn)在面臨越來(lái)越多這種訴訟，從理論上加以澄清，實(shí)踐中加以明確，這是非常必要的”②。

那么，未來(lái)《行政訴訟法》的修改應(yīng)該做哪些方面的突破？集中在什么問(wèn)題上？“房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的行政訴訟”作為典型性的個(gè)別問(wèn)題，有現(xiàn)實(shí)之急迫性；“行政合同的行政訴訟”則有理論之普遍性，集中體現(xiàn)未來(lái)行政法發(fā)展與轉(zhuǎn)型的問(wèn)題。本文即是“以《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第25條為視點(diǎn)”，一步步分析“房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的行政訴訟”“這一個(gè)”現(xiàn)實(shí)問(wèn)題③，進(jìn)而達(dá)致“行政合同訴訟的法律適用”以至新行政法的訴訟制度重構(gòu)的思考。本文認(rèn)為，其主要矛盾在于“行政性”與“合同性”的公、私法屬性的結(jié)合，為此本文聚焦和提煉原告資格、審判依據(jù)、舉證責(zé)任、訴訟形態(tài)、判決形式五個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題，最后歸納為一個(gè)總問(wèn)題——“行政訴訟新類型的構(gòu)建”——進(jìn)而指出《行政訴訟法》修改的方向。

二、房屋征收部門的原告資格

補(bǔ)償協(xié)議作為一種雙方行政行為的結(jié)果納入行政訴訟，首先面臨的一個(gè)問(wèn)題，是房屋征收部門依《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第25條第2款規(guī)定提起行政訴訟的訴權(quán)如何理解和落實(shí)？即，可能出現(xiàn)的“官告民”的情形。

“合同即法”，合同對(duì)雙方當(dāng)事人皆有法律約束力，即房屋征收部門與被征收人在補(bǔ)償協(xié)議中基于“合同請(qǐng)求權(quán)”，可以且只能提起行政訴訟。房屋征收部門須“放下身段”“遵守合同”，主動(dòng)通過(guò)行政訴訟解決爭(zhēng)議以及履行問(wèn)題。否則，無(wú)異于否定補(bǔ)償協(xié)議本身，違背合同原則。房屋征收部門不得因其行政主體之身份而徑行“申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”。有部分學(xué)者認(rèn)為，房屋征收部門可以直接申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，實(shí)際上是忽視了“訂立補(bǔ)償協(xié)議”的事實(shí)。同時(shí)也是誤解該條例第28條第1款規(guī)定“……由作出房屋征收決定的市、縣級(jí)人民政府依法申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”。該條規(guī)定之申請(qǐng)強(qiáng)制，乃是針對(duì)作出“補(bǔ)償決定”的情況，并非前面“訂立補(bǔ)償協(xié)議”之情形。行政主體負(fù)有遵守合同約定的守法義務(wù)。該義務(wù)為被征收人之“合法預(yù)期”（legitimateexpectation），得為行政法上依法行政原則與信賴保護(hù)原則保障之。

現(xiàn)實(shí)中，大量問(wèn)題恰恰是被征收人不起訴也不履行，房屋征收部門是否可以提起行政訴訟？即，行政主體是否擁有行政訴權(quán)？目前學(xué)界有三種說(shuō)法：第一種視為民事合同，是民事訴訟原告，為“民訴說(shuō)”④；第二種視為行政合同，是行政訴訟原告，為“行訴說(shuō)”⑤；第三種認(rèn)為根據(jù)原告的不同，進(jìn)行不同的訴訟，可謂“兩訴說(shuō)”。即被征收人提起訴訟，作為行政訴訟，而行政主體提起訴訟則作為民事?tīng)?zhēng)議[1]。一般來(lái)說(shuō)，同一問(wèn)題適用不同的訴訟法，法理上很難有說(shuō)服力。行政法學(xué)界一般認(rèn)為，應(yīng)為行政訴訟[2]。但是，目前問(wèn)題在于，這一理論和方法遇到了現(xiàn)行《行政訴訟法》的限制。

房屋征收部門的行政訴訟原告資格，需從行政訴權(quán)理論給予考察?！靶姓V權(quán)是行政訴訟制度的基礎(chǔ)。行政訴權(quán)與行政訴訟的關(guān)系，可以說(shuō)是目的與手段的關(guān)系”[3]。行政主體是否享有行政訴權(quán)，深刻挑戰(zhàn)了現(xiàn)行行政訴訟制度及其理論。承認(rèn)行政主體的行政訴訟原告資格，就必然對(duì)行政訴訟方式的其他問(wèn)題提出了新的挑戰(zhàn)。同時(shí)，也為行政訴訟過(guò)程中，行政主體一方提出“反訴”提供了制度可能性?！霸V權(quán)具有制約國(guó)家權(quán)力的憲政價(jià)值”[4]，基于行政合同的本質(zhì)要求，賦予和承認(rèn)行政主體的行政訴權(quán)，是以司法權(quán)限制行政權(quán)的行使。本文認(rèn)為，由于補(bǔ)償協(xié)議的行政性，該爭(zhēng)議本質(zhì)上是一種“行政法爭(zhēng)議”，即行政主體在履行行政管理職能過(guò)程中（如，房屋征收過(guò)程中），因行政權(quán)力的行使（如，行政合同行為）而導(dǎo)致的法律爭(zhēng)議。以行政爭(zhēng)議范圍來(lái)定位行政訴訟的范圍，符合行政法法理。如，臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”第2條：“公法上之爭(zhēng)議，除法律別有規(guī)定外，得依本法提起行政訴訟”；德國(guó)《行政法院法》第40條第1款：“發(fā)生非憲法性質(zhì)的公法爭(zhēng)議且爭(zhēng)議不依聯(lián)邦法由其他法院明確主管的，可提起行政訴訟?；谥莘ǖ墓?zhēng)議亦由州法指定其他法院管轄審理?！边@兩個(gè)立法例，都提出一個(gè)概念：“公法爭(zhēng)議”，一般來(lái)說(shuō)包括憲法爭(zhēng)議和行政法爭(zhēng)議。從行政法發(fā)展看，非憲法性質(zhì)的行政法爭(zhēng)議，都應(yīng)該納入行政訴訟的受案范圍，形成“寬口徑”行政法救濟(jì)制度，有利于落實(shí)“有權(quán)利，必有救濟(jì)”原則。

總之，《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第25條第2款的規(guī)定，提出了一個(gè)新的問(wèn)題，把行政合同爭(zhēng)議這一新類型納入行政訴訟法，并通過(guò)賦予行政主體以行政訴權(quán)來(lái)啟動(dòng)。這就需要確立“官告民”的行政訴訟模式，突破現(xiàn)有的“民告官”行政訴訟定位，使得行政訴訟由單向訴訟結(jié)構(gòu)邁向雙向訴訟結(jié)構(gòu)。那么，現(xiàn)行《行政訴訟法》第2條限定訴權(quán)為“公民、法人或者其他組織”所有的規(guī)定⑥，以及第11條關(guān)于受案范圍的限制性規(guī)定⑦，就要面臨修改的問(wèn)題。

三、補(bǔ)償協(xié)議的公法效力

我國(guó)現(xiàn)行法律并未對(duì)行政審判依據(jù)做全面統(tǒng)一規(guī)定。依《行政訴訟法》第4、52、53條以及《行政訴訟法解釋》第62條，行政審判法律依據(jù)的范圍有：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、行政規(guī)章、司法解釋，以及我國(guó)加入的國(guó)際條約、其他規(guī)范性文件等等⑧。問(wèn)題在于，行政合同，如補(bǔ)償協(xié)議是否可以作為審判依據(jù)⑨？換言之，行政合同有何等公法上之效力？

這一問(wèn)題，需從合同效力這一傳統(tǒng)的民法問(wèn)題說(shuō)起。合同效力，“即法律賦予依法成立的合同拘束當(dāng)事人各方乃至第三人的強(qiáng)制力，分為對(duì)當(dāng)事人各方的拘束力與合同對(duì)第三人的拘束力”（即分為合同的內(nèi)部效力和外部效力，筆者注）[5]。即，其效力的發(fā)生依據(jù)是法律的賦予。而法律賦予的原因，韓世遠(yuǎn)認(rèn)為，經(jīng)相當(dāng)?shù)膬r(jià)值判斷和利益衡量，從不同的角度作不同的理論分析是可能的。就“秩序”角度而言，他認(rèn)為“首先，賦予合同以拘束力是經(jīng)濟(jì)秩序的需要……其次，賦予合同以拘束力，同時(shí)也是道德秩序的要求，是法律與道德共存共榮、協(xié)力發(fā)展的表現(xiàn)”[6]。那么，從行政法治發(fā)展的角度，就行政合同問(wèn)題而言，為什么要賦予其行政法上效力呢？

這要從行政行為方式的契約化、合作化發(fā)展趨勢(shì)來(lái)說(shuō)明。補(bǔ)償協(xié)議是否可以作為行政審判依據(jù)的問(wèn)題，可轉(zhuǎn)化為補(bǔ)償協(xié)議的合同問(wèn)題，進(jìn)一步說(shuō)，就是行政合同的效力問(wèn)題。再進(jìn)一步說(shuō)，行政合同的效力問(wèn)題是關(guān)涉到契約行政、合作行政實(shí)現(xiàn)的法律效力問(wèn)題。即，作為“新行政法”的契約行政和合作行政能夠通過(guò)行政合同來(lái)實(shí)現(xiàn)，取決于行政合同在行政訴訟法上的效力。簡(jiǎn)言之，行政合同的效力涉及“行政法的合作模式”的有效性問(wèn)題，代表“行政法的第三條道路”[10]。以此理論來(lái)審視《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第25條，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這是我國(guó)行政法發(fā)展的一個(gè)可喜的進(jìn)步，即采用了協(xié)商、合作的方式來(lái)解決拆遷難、征地難的問(wèn)題。當(dāng)然，這也是多年來(lái)拆遷矛盾愈演愈烈，面對(duì)民怨四起的情勢(shì)下，執(zhí)法者和立法者不得不采取的“妥協(xié)”策略。既然，協(xié)商、合同是行政法上在新形勢(shì)下不得不采取的行為方式，那么就必須承認(rèn)其在公法上指效力，并進(jìn)而在相應(yīng)的訴訟制度上給予調(diào)整，以便容納這一新類型司法實(shí)踐問(wèn)題。進(jìn)一步講，當(dāng)某些突出領(lǐng)域中（房屋征收）的執(zhí)法、立法已經(jīng)不得不采取協(xié)商、合同的方式之情形下，面對(duì)這一新形勢(shì)，試問(wèn)，司法層面如何對(duì)待行政合同呢？即本文研究對(duì)象——補(bǔ)償協(xié)議在行政訴訟中的效力到底如何？法院的態(tài)度怎么樣？

回到上面的問(wèn)題看，當(dāng)被征收人不履行又不訴訟，房屋征收部門提起訴訟或者申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的時(shí)候，人民法院是否可以忽視“訂立補(bǔ)償協(xié)議”（該條例第25條第2款）？補(bǔ)償協(xié)議的存在，如果有一定的法律效力的話，那么是否可以阻止申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的效果。即，該條例第25條第2款是否具有排除第28條以及《行政訴訟法》第66條之“非訴執(zhí)行”條款的效力⑩？回到前文所述，出于信賴保護(hù)原則和合同恪守義務(wù)，房屋征收部門在訂有補(bǔ)償協(xié)議情形之下，不得繞過(guò)合同之履行訴訟而徑直申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行；法院在此情形處于韓世遠(yuǎn)教授所述之秩序原因，也不得再次淪為行政機(jī)關(guān)的“執(zhí)行局”。

進(jìn)一步的問(wèn)題是，在補(bǔ)償協(xié)議的審理上，法院是否可以擴(kuò)大審查范圍，是否遵循“不告不理”的司法保守原則，僅對(duì)原告訴訟要求進(jìn)行審理，還是可以擴(kuò)大審理范圍，對(duì)房屋征收部門的征收決定（該條例第8條）和補(bǔ)償協(xié)議訂立過(guò)程中（第10條、第三章“補(bǔ)償”）合法性進(jìn)行審查？由于房屋征收與補(bǔ)償是一個(gè)連續(xù)性的過(guò)程。通過(guò)對(duì)《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》的整體進(jìn)行分析，可得知，補(bǔ)償協(xié)議只是其中一環(huán)。從補(bǔ)償協(xié)議的行政性出發(fā)，對(duì)其前后之法律行為進(jìn)行審查？還是遵從合同性一面，僅僅協(xié)議事項(xiàng)本身進(jìn)行審理？也就是說(shuō)，補(bǔ)償協(xié)議的法律效力，不僅承載的是雙方當(dāng)事人的拘束力，而且因其行政性、公共性，還產(chǎn)生了不特定的第三方效力（涉及國(guó)家、社會(huì)的公共利益）。就此，法院可以不局限與原告的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行必要的合法性審查。這一點(diǎn)，有利于防止現(xiàn)實(shí)中，房屋征收部門迫于被征收人的壓力，以合同方式出賣或損害公共利益?。

四、證據(jù)規(guī)則的重新調(diào)整

“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”，是《民事訴訟法》的舉證責(zé)任的分配原則?。而《行政訴訟法》的特點(diǎn)是被告行政主體對(duì)其具體行政行為負(fù)主要舉證責(zé)任?。由于補(bǔ)償協(xié)議兼具行政性與合同性，混合了行政法與民事法的特點(diǎn)，具體在證據(jù)問(wèn)題上，舉證責(zé)任的分配也就需要細(xì)微的調(diào)整和平衡。也就是說(shuō)，是否事關(guān)補(bǔ)償協(xié)議的證據(jù)，都由房屋征收部門承擔(dān)舉證責(zé)任？如果房屋征收部門僅對(duì)其屬于行政行為意義的行為承擔(dān)《行政訴訟法》第32條上的舉證責(zé)任，那么，其與《民事訴訟法》第64條的責(zé)任分配之規(guī)定的界線在哪里？

要區(qū)分這一問(wèn)題，要從補(bǔ)償協(xié)議的行政合同行為性質(zhì)分析入手，看其中哪些主要是行政性的，哪些是合同性的。對(duì)其行政性的行政行為，按照《行政訴訟法》負(fù)舉證責(zé)任；對(duì)其主要為民事性的契約行為，按照《民事訴訟法》承擔(dān)舉證責(zé)任。而且不同的訴訟請(qǐng)求，不同的訴訟種類，具體的舉證責(zé)任也應(yīng)該有所不同。如果是被征收人提起的撤銷之訴，法院主要是對(duì)房屋征收部門的行政行為進(jìn)行合法性審查，主要適用行政法的證據(jù)原則；如果是房屋征收部門提起的履行訴訟，性質(zhì)上為一般給付訴訟，則主要是審查補(bǔ)償協(xié)議的合法有效問(wèn)題。即證據(jù)規(guī)則也由訴訟類型化的問(wèn)題，不能一概而論?！耙话憬o付訴訟是否有理由之決定因素，是原告請(qǐng)求給付之請(qǐng)求權(quán)是否存在”[8]，即補(bǔ)償協(xié)議的履行請(qǐng)求權(quán)。那么，僅就補(bǔ)償協(xié)議是否合法成立，主要屬于合同性的審理，可按照《民事訴訟法》的證據(jù)分配原則，實(shí)行“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”：房屋征收部門對(duì)補(bǔ)償協(xié)議的合法成立承擔(dān)舉證責(zé)任。

進(jìn)一步的問(wèn)題，房屋征收部門僅僅對(duì)補(bǔ)償協(xié)議達(dá)成的要約與承諾的“純契約行為”舉證？還是要進(jìn)一步對(duì)補(bǔ)償協(xié)議的基礎(chǔ)行為，諸如征收決定提出合法性的證據(jù)責(zé)任？也就是，在行政主體提起的補(bǔ)償協(xié)議履行訴訟中，舉證責(zé)任范圍如何確定？質(zhì)言之，舉證責(zé)任是否僅限于合同部分，是否擴(kuò)展指行政性的基礎(chǔ)行為和輔助行為？這涉及到人民法院在此訴訟中是否遵守“不告不理”的消極司法原則，對(duì)房屋征收部門提出的履行訴訟的基礎(chǔ)補(bǔ)償協(xié)議的前提——補(bǔ)償決定的合法性，是否得主動(dòng)展開(kāi)合法性審查并要求提供相關(guān)證據(jù)？本文認(rèn)為，由于補(bǔ)償協(xié)議的合同性質(zhì)，法院得遵守民事訴訟中的“不告不理”原則。對(duì)于補(bǔ)償協(xié)議之合法性，得由被告——被征收人主張才可以啟動(dòng)?，F(xiàn)實(shí)中，被征收人面對(duì)房屋征收部門的履行訴訟請(qǐng)求，完全有可能對(duì)抗性地對(duì)補(bǔ)償協(xié)議及其基礎(chǔ)行為、輔助行為的合法性提起反訴。如果無(wú)此反訴，法院主動(dòng)進(jìn)行該類合法性審查，有可能致使房屋征收部門擔(dān)心合法性審查，而打擊其提起履行訴訟的意愿，不利于采取司法方式來(lái)實(shí)現(xiàn)補(bǔ)償協(xié)議的實(shí)施。因此，在補(bǔ)償協(xié)議的履行訴訟中，舉證責(zé)任應(yīng)為“誰(shuí)主張、誰(shuí)舉證”原則，而舉證范圍應(yīng)僅限于合同有效之部分。即，在此類訴訟中，補(bǔ)償協(xié)議之合同性占主導(dǎo)之地位。

關(guān)于證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)《行政訴訟法》與《行政訴訟證據(jù)司法解釋》均無(wú)規(guī)定。“由于行政案件的特殊性和多樣性，證明行政案件事實(shí)的方式也具有多樣性，不可能適用單一的證明標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的案件類型，有針對(duì)性地分別適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)”[9]。結(jié)合上文分析，本文認(rèn)為，在房屋征收部門提起的履行訴訟中應(yīng)采取民事訴訟的優(yōu)勢(shì)證明標(biāo)準(zhǔn)?，而對(duì)于被征收人提起的針對(duì)補(bǔ)償協(xié)議及其基礎(chǔ)行為（征收決定）的撤銷訴訟等，鑒于對(duì)相對(duì)人財(cái)產(chǎn)影響之嚴(yán)重，應(yīng)采取嚴(yán)格證明標(biāo)準(zhǔn)。

五、訴訟形態(tài)的競(jìng)合抑或混合

房屋征收補(bǔ)償協(xié)議因其行政性與合同性（民事性）的結(jié)合，而導(dǎo)致其爭(zhēng)議也具有行政爭(zhēng)議與民事?tīng)?zhēng)議的雙重特點(diǎn)：一方面，當(dāng)被征收人針對(duì)補(bǔ)償協(xié)議提起行政訴訟時(shí)，其訴訟請(qǐng)求可能既包括關(guān)于補(bǔ)償協(xié)議合法性的行政訴訟請(qǐng)求，也包括關(guān)于補(bǔ)償方式、補(bǔ)償金額和支付期限、用于產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋的地點(diǎn)和面積、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置等民事訴訟請(qǐng)求；另一方面，當(dāng)房屋征收部門針對(duì)被征收人不履行提起行政訴訟時(shí)，法院可能會(huì)應(yīng)被告被征收人的反訴對(duì)補(bǔ)償協(xié)議的合法性進(jìn)行審查的訴訟請(qǐng)求——這就引起一個(gè)值得注意的問(wèn)題：行政與民事訴訟的競(jìng)合。如果說(shuō)“競(jìng)合”，這也是一種“實(shí)質(zhì)競(jìng)合”，有別于傳統(tǒng)的“形式競(jìng)合”。這種情況，我們可以暫且稱之為“混合訴訟”。

我國(guó)現(xiàn)行法律中，只有刑事附帶民事訴訟的競(jìng)合，目的在于通過(guò)同一訴訟程序一并解決雙方民事法律權(quán)益的糾紛。學(xué)術(shù)界也有提出“行政附帶民事訴訟”的概念，并且研究其構(gòu)成條件、訴訟特點(diǎn)等等?。本文認(rèn)為，在此類訴訟中行政與民事訴訟并不截然分開(kāi)，亦難分彼此，且無(wú)主次之別，而是互為表里，相為條件，因此稱之為“混合”，比“附帶”更加妥帖。一般而言，所謂“行政附帶民事訴訟”，參照刑事附帶民事訴訟理解，其成立首先是現(xiàn)有行政訴訟，后有民事訴求提出，且是具體行政行為涉及民事權(quán)益而未作有強(qiáng)制力的行政決定?。這一情況，顯然與本文研究的房屋征收補(bǔ)償協(xié)議之訴訟有所不同。雖如前文所述，此等爭(zhēng)議應(yīng)納入行政訴訟制度。但并等于就是純?nèi)坏?、與現(xiàn)有的行政訴訟一樣。本文所研究與強(qiáng)調(diào)的，恰恰認(rèn)為這是一種新的行政訴訟類型，其“結(jié)合”是內(nèi)在性的，一體的。它的“新”就在于基于其爭(zhēng)議性質(zhì)的行政性與民事性是一體之兩面，融合了行政訴訟與民事訴訟的某些特點(diǎn)?？梢哉f(shuō)，訴訟之競(jìng)合是兩種訴訟的“物理結(jié)合”，而訴訟之混合，是兩種訴訟之“化學(xué)化合”。

那么，為何不直接稱之為“行政民事混合訴訟”呢？原因在于，一方面，其主要訴訟程序仍然是行政訴訟的，另一方面，行政性的訴訟目的與性質(zhì)仍然沒(méi)有改變，只需要加以部分的突破和改進(jìn)就可以適應(yīng)這一“混合性”的需要。即通過(guò)行政訴訟類型的改造就可以實(shí)現(xiàn)，無(wú)本質(zhì)之變化，只是方式有調(diào)整?！盎旌稀眱H僅是指其相對(duì)于以往單純的行政訴訟特點(diǎn)而言，并非其本質(zhì)性。這就是后文中所要提出的“行政訴訟新類型”的問(wèn)題，此不贅述。

進(jìn)一步考察，行政與民事訴訟的特點(diǎn)具體是如何“混合”以至“融合”的呢？其內(nèi)在機(jī)理如何？具體程序安排怎么樣？理解這一問(wèn)題，仍然需要從補(bǔ)償協(xié)議的行政合同特點(diǎn)出發(fā)。行政合同是行政主體采取合同方式完成行政管理任務(wù)，實(shí)現(xiàn)行政目的的一種新方式，具有行政性與合同性的雙重特點(diǎn)，是公私法混合的典型，反映了公法私法化的特點(diǎn)。作為一種新的治理方式，契約行政的出現(xiàn)也必然導(dǎo)致相應(yīng)的訴訟方式的改變，突破了以往行政訴訟與民事訴訟截然分開(kāi)的格局，也區(qū)別于由于行政行為引起民事?tīng)?zhēng)議而出現(xiàn)的所謂“行政附帶民事訴訟”。其本質(zhì)就在于，在訴訟中，行政爭(zhēng)議的合法性審理與合同性的民事性審理是混合一體的，不分彼此的，很難區(qū)分作為訴訟標(biāo)的的“行政合同行為”，是行政行為還是民事行為，對(duì)它的審理，既有合法性審理，也由民事權(quán)益的審理。要言之，在混合訴訟中，行政性訴訟程序解決的是行政合同行為的合法性問(wèn)題，而民事性訴訟程序解決的是經(jīng)濟(jì)性問(wèn)題。具體在補(bǔ)償協(xié)議爭(zhēng)議中，房屋征收部門提起的履行訴訟或被征收人提起的撤銷訴訟，都需要審理補(bǔ)償協(xié)議訂立過(guò)程中房屋征收部門的“要約”與被征收人“承諾”，二者的協(xié)商、談判過(guò)程中行政主體一方的合法性（以及合理性），這些都同時(shí)牽涉到行政性與合同性內(nèi)容的審理。因此，本質(zhì)而言，補(bǔ)償協(xié)議的訴訟，無(wú)論原告為哪一方，其訴訟性質(zhì)都是帶有行政與民事訴訟的混合特點(diǎn)，但由于行政合同行為的本質(zhì)規(guī)定性，它應(yīng)該納入行政訴訟。

六、從單向到雙向的判決種類

現(xiàn)實(shí)中，房屋征收補(bǔ)償協(xié)議的履行問(wèn)題，主要是被征收人不履行又不起訴。如前文所述，在訂立補(bǔ)償協(xié)議的情況下，房屋征收部門受其協(xié)議約束，只能向法院提起“履行（一般給付）訴訟”。當(dāng)法院作出“履行判決”時(shí)，被征收人還是不履行，也未提出反訴，房屋征收部門可依《行政訴訟法》第65條申請(qǐng)生效判決的強(qiáng)制執(zhí)行?。至于，《行政訴訟法》第 66條申請(qǐng)“非訴執(zhí)行”?，以及條例第28條第1款“申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行”?，并不適用在訂立補(bǔ)償協(xié)議情況下的履行問(wèn)題。

以上，粗看似乎程序邏輯并無(wú)問(wèn)題。但是，細(xì)察《行政訴訟法》第54條第3項(xiàng)可知?，問(wèn)題沒(méi)這么簡(jiǎn)單！因?yàn)樵摋l第3項(xiàng)所規(guī)定“被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行”，顯然專指行政主體一方，并且有“法定職責(zé)”之“不履行或者拖延履行”之情形。故此法院所作履行判決只能針對(duì)行政主體，由于被征收人并無(wú)法定職責(zé)，顯然不能成為該判決的對(duì)象，因而無(wú)從適用此條規(guī)定。

那么，推而廣之，再看看其他判決，有無(wú)適宜的判決種類可用呢？根據(jù)《行政訴訟法》第11條（受案范圍）及第54條（判決）規(guī)定，行政訴訟的判決有維持判決、撤銷判決、履行判決和變更判決四種?；再加上《行政訴訟法司法解釋》第56、57條分別增加的駁回訴訟請(qǐng)求、確認(rèn)判決兩種?，共計(jì)有六種行政訴訟判決。依《行政訴訟法》第54條第1、2項(xiàng)規(guī)定，維持判決、撤銷判決均是針對(duì)具體行政行為；該條第4項(xiàng)，針對(duì)行政處罰；《行政訴訟法解釋》第56、57條也是針對(duì)具體行政行為。實(shí)際上《行政訴訟法》第5條已經(jīng)作為“總則”規(guī)定之一，限定了判決對(duì)象的范圍（合法性審查范圍）是具體行政行為?。可見(jiàn)，我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟法的“單向性”特點(diǎn)早已預(yù)定為“民告官”，不能適應(yīng)補(bǔ)償協(xié)議所提出的“官告民”的問(wèn)題。

至此，就要疑問(wèn)，當(dāng)房屋征收部門針對(duì)被征收人不履行而提起行政訴訟時(shí)候，法院如何判決？在現(xiàn)行《行政訴訟法》沒(méi)有適合的判決種類情況下，能否作出民事判決？

房屋征收部門所請(qǐng)履行之訴，實(shí)際上是一種給付訴訟，即訴請(qǐng)法院判決被征收人履行補(bǔ)償協(xié)議所確定之拆遷義務(wù)。詳細(xì)分析可知，房屋征收部門為被征收人的“拆遷義務(wù)”，所付的對(duì)價(jià)是“補(bǔ)償金額、產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋、搬遷費(fèi)、臨時(shí)安置費(fèi)或者周轉(zhuǎn)用房、停產(chǎn)停業(yè)損失”等。簡(jiǎn)而言之，雙方的合同義務(wù)為：房屋征收部門——付錢；被征收人——拆遷；相應(yīng)的，雙方的合同權(quán)利為：房屋征收部門——拆遷履行請(qǐng)求權(quán)；被征收人——補(bǔ)償金給付請(qǐng)求權(quán)?？偨Y(jié)起來(lái)，雙方都有合同履行義務(wù)和合同履行請(qǐng)求權(quán)，而且其標(biāo)的都是財(cái)產(chǎn)性，在補(bǔ)償協(xié)議中已經(jīng)沒(méi)有外在的行政性和公權(quán)力行為。概而言之，房屋征收部門依照合同原則所請(qǐng)履行之訴，本質(zhì)上是一種民事訴訟請(qǐng)求。

那么，再看民事判決的種類有哪些。一般而言，“根據(jù)判決所裁決的訴的不同種類或不同性質(zhì)，可以分為給付判決、確認(rèn)判決和形成判決。這種劃分與訴的種類是一致的”[10]。而民事訴訟種類（類型）有三種：給付之訴、確認(rèn)之訴和形成之訴。上文所述，房屋征收部門所請(qǐng)履行之訴，性質(zhì)上即屬給付之訴，即給付標(biāo)的是一種行為，具體而言就是拆遷行為的給付。

本文認(rèn)為，補(bǔ)償協(xié)議既是有行政法與合同法融合之性質(zhì)，而且在補(bǔ)償協(xié)議已經(jīng)訂立的情況下，而現(xiàn)行行政訴訟判決種類又不能滿足現(xiàn)實(shí)需要的時(shí)候，就可以按照合同法之原則與精神，適用民事訴訟之判決種類，即在行政訴訟中，行政審判組織可以作出給付判決，要求被征收人履行合同之拆遷義務(wù)。判決之后，如還不履行的，可以依照民事訴訟法之執(zhí)行制度，可強(qiáng)制執(zhí)行之。

七、結(jié)論：行政訴訟新類型的構(gòu)建

補(bǔ)償協(xié)議是一種行政合同，是在拆遷矛盾突出的背景下發(fā)展起來(lái)的一種新的行政方式?，目的在于采取協(xié)商的方式以減少對(duì)抗。那么，它的訴訟在本質(zhì)上也就是一種行政合同訴訟，與行政合同行為一樣，同時(shí)兼具行政性與合同性的特點(diǎn)。因此，其訴訟程序也兼有傳統(tǒng)行政訴訟法與民事訴訟法的融合特點(diǎn)?？梢哉f(shuō)，《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第25條的規(guī)定，對(duì)于推進(jìn)行政行為方式的轉(zhuǎn)變，推動(dòng)行政訴訟法的變遷，具有重大的理論和制度意義。從這一制度細(xì)節(jié)，可以考察新行政法的發(fā)展及其與現(xiàn)行法律制度過(guò)渡、遞進(jìn)中出現(xiàn)的種種問(wèn)題。

“類型化是行政訴訟制度變革的核心，因而應(yīng)當(dāng)以重構(gòu)我國(guó)行政訴訟的類型作為修改現(xiàn)行《行政訴訟法》的起點(diǎn)”[11]。前文所探討補(bǔ)償協(xié)議行政訴訟中的原告資格、審判依據(jù)、舉證責(zé)任、訴訟形態(tài)和協(xié)議履行的判決問(wèn)題等，歸根到底所反映的問(wèn)題就是我國(guó)行政訴訟類型的單一與陳舊的問(wèn)題。要解決這些問(wèn)題，必須順應(yīng)新型行政法的發(fā)展，適應(yīng)契約行政、合作行政時(shí)代的趨勢(shì)，在將來(lái)的行政訴訟法修改中，重新構(gòu)建行政訴訟新類型制度。行政訴訟類型，簡(jiǎn)單地說(shuō)就是行政訴訟方式的種類，是對(duì)具有相同特點(diǎn)規(guī)律的行政訴訟程序的格式化分類的結(jié)果。新的行政訴訟類型制度，應(yīng)具有以下特點(diǎn)：

第一，原告資格方面，不限制于行政主體一方，使得受案范圍更加廣泛、開(kāi)放，由單向性構(gòu)造變?yōu)殡p向性構(gòu)造的訴訟結(jié)構(gòu)?；甚至開(kāi)放包容公民訴訟，形成多向性訴訟格局，適應(yīng)行政訴訟客觀化趨勢(shì)；

第二，審判依據(jù)方面，法源形式更加多元，“從靜態(tài)到動(dòng)態(tài)，從硬法到軟法，從單一法源到多元法源”[12]，協(xié)議、合同等也具有不可忽視的公法效力，這種效力不僅體現(xiàn)在行政行為法上，也應(yīng)體現(xiàn)在行政救濟(jì)法和行政組織法上面；

第三，舉證責(zé)任方面，由單一的行政機(jī)關(guān)負(fù)主要舉證責(zé)任，變?yōu)楦鶕?jù)不同訴訟類型適用不同的舉證責(zé)任的多元化、靈活化的證據(jù)制度；

第四，訴訟形態(tài)方面，行政訴訟與民事訴訟截然分明的狀況將會(huì)發(fā)生變化，在定位上作為民事訴訟法的特別法，當(dāng)行政訴訟沒(méi)有相應(yīng)規(guī)定時(shí)候可以適用民事訴訟法；行政訴訟中某些新類型會(huì)根據(jù)具體訴訟方式融合部分民事訴訟的因素，比如容許行政機(jī)關(guān)提出反訴，不僅可以審理合法性爭(zhēng)議，而且可以審理財(cái)產(chǎn)性爭(zhēng)議；

第五，判決形式方面，可以在不同的訴訟類型中，針對(duì)不同的訴訟請(qǐng)求，可做雙向性的判決種類，比如一般給付訴訟中，既可對(duì)行政主體判給付判決，也可對(duì)相對(duì)人一方做給付判決。

總之，這是一個(gè)行政訴訟新類型的問(wèn)題。今后《行政訴訟法》的修改中，應(yīng)該系統(tǒng)構(gòu)建我國(guó)行政訴訟類型制度。行政訴訟類型制度構(gòu)建涉及行政法的一些重要因素，一般認(rèn)為有：1.原告的訴權(quán)；2.被訴行政行為的種類；3.進(jìn)入到行政訴訟程序的行政爭(zhēng)議性質(zhì)；4.法官在審理行政案件時(shí)的權(quán)力。這幾個(gè)方面的因素恰恰是制約行政合同這一新類型在現(xiàn)行行政訴訟制度中得以救濟(jì)的根本原因，也是理解前文所述五個(gè)方面問(wèn)題的重要因素。那么，回過(guò)來(lái)頭看就可以知道，本文第一部分所述條例第25條的問(wèn)題，恰恰在于它對(duì)現(xiàn)行《行政訴訟法》的以上方面或因素提出了挑戰(zhàn)，導(dǎo)致了司法實(shí)踐與理論認(rèn)識(shí)上一定的困難和爭(zhēng)議。要解決這些問(wèn)題，就必須從根本上重新構(gòu)建我國(guó)的行政訴訟新類型制度，并且在理論研究上加強(qiáng)契約行政的研究。

進(jìn)一步研究可知，《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第25條可謂是新行政法與公共治理理論在我國(guó)行政法制領(lǐng)域的一個(gè)“案例”或“典型”。當(dāng)前，我國(guó)處于城市化發(fā)展階段，房屋征收問(wèn)題突出，是社會(huì)矛盾尖銳的重點(diǎn)領(lǐng)域。2011年的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》（被稱為“新拆遷條例”）在舉世矚目下出臺(tái)，與之前1991年《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》、2001年《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》相比，最大變化就是把“拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議”變成了“補(bǔ)償協(xié)議”（性質(zhì)為行政補(bǔ)償）?。協(xié)議雙方由之前法律地位不明的“拆遷人”與“被拆遷人”，變成了“房屋征收部門”（行政主體）與“被征收人”（行政相對(duì)人）?；協(xié)議性質(zhì)由民事合同變成行政合同，并由此導(dǎo)致訴訟方式的新問(wèn)題與爭(zhēng)議。這一變化，實(shí)際上是政府引入?yún)f(xié)商治理、契約行政的方式，采取行政合同這樣可以“討價(jià)還價(jià)”的“柔性行政”方式來(lái)實(shí)現(xiàn)征收決定，有利于減少矛盾發(fā)生，具有進(jìn)步的意義。俞可平認(rèn)為治理“是一個(gè)上下互動(dòng)的管理過(guò)程，它主要通過(guò)合作、協(xié)商、伙伴關(guān)系、確立認(rèn)同和共同的目標(biāo)等方式實(shí)施對(duì)公共事務(wù)的管理。治理的實(shí)質(zhì)在于建立在市場(chǎng)原則、公共利益和認(rèn)同之上的合作”[13]。格里·斯托克認(rèn)為，“所謂治理，就是要充分發(fā)掘訂立合同、授予經(jīng)營(yíng)之權(quán)以及采取新的管理形式等方面的潛力”[14]。所以，對(duì)于本文所提出的問(wèn)題，還應(yīng)從契約行政與合作治理這一更廣、更深的理論視野來(lái)理解，而不僅僅是行政訴訟理論本身。

注 釋：

①本文問(wèn)題的提出與研究，得益于中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)2013年2月19日在北京召開(kāi)的“《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》研討會(huì)”。會(huì)上應(yīng)松年、薛剛凌、劉莘、湛中樂(lè)、莫于川、馮軍、楊偉東、劉飛等教授的發(fā)言，國(guó)務(wù)院法制辦行政復(fù)議司副司長(zhǎng)方軍、最高人民法院行政庭副廳長(zhǎng)王振宇、北京市高級(jí)人民法院行政庭庭長(zhǎng)程琥的談話，對(duì)本文有啟發(fā)作用。寫作上得到我的導(dǎo)師馬懷德教授（中國(guó)政法大學(xué)副校長(zhǎng)、中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)）的指導(dǎo)。在此一并感謝。當(dāng)然，一如成例，文責(zé)自負(fù)。

②參見(jiàn)“《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》研討會(huì)”的新聞報(bào)道：《房屋征收補(bǔ)償協(xié)議性質(zhì)及履行困擾審判：專家建議“官告民”納入行政訴訟法》，載《法制日?qǐng)?bào)》2013年2月25日第6版；《拆遷協(xié)議起爭(zhēng)議，該打什么官司》，載《光明日?qǐng)?bào)》2013年2月28日第15版。

③“這一個(gè)”，是文學(xué)理論的術(shù)語(yǔ)，指文學(xué)作品中的典型。文學(xué)批評(píng)理論認(rèn)為，文學(xué)作品需要通過(guò)藝術(shù)概括方法，提煉和反映現(xiàn)實(shí)人物的某些一般特點(diǎn)，來(lái)塑造個(gè)別的具體感性的人物形象，即“這一個(gè)”。以此，作為藝術(shù)理論提出用以反對(duì)概念化和公式化的創(chuàng)作。這種認(rèn)識(shí)方法為黑格爾所提出，認(rèn)為任何個(gè)別的東西都是“共相”和個(gè)性之統(tǒng)一，通過(guò)個(gè)別可以把握一般。本文借用該術(shù)語(yǔ)，采取邏輯概括方法，認(rèn)為“補(bǔ)償協(xié)議”是行政合同的一個(gè)典型。參見(jiàn)：[德]黑格爾：第1章《感覺(jué)確定性：這一個(gè)和意謂》，《精神現(xiàn)象學(xué)》（上），賀麟、王玖興譯，北京：商務(wù)出版社1981年版，第63-73頁(yè)。

④主張“民訴說(shuō)”的學(xué)者多為民法學(xué)者，認(rèn)為并無(wú)行政合同。

⑤這一觀點(diǎn)認(rèn)為，“將征收補(bǔ)償協(xié)議糾紛作為行政訴訟案件更有利于糾紛的一攬子解決。就房屋征收補(bǔ)償?shù)娜^(guò)程來(lái)看，征收決定、補(bǔ)償決定、申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，均為行政爭(zhēng)議性質(zhì)，如果僅僅因?yàn)椴扇×嗣裰鲄f(xié)商的方式簽訂補(bǔ)償協(xié)議就變成了民事糾紛，則當(dāng)事人對(duì)征收決定和補(bǔ)償協(xié)議均不服提起訴訟，一個(gè)行政訴訟，一個(gè)民事訴訟，不利于一攬子解決糾紛。因此，我們傾向于將補(bǔ)償協(xié)議作為行政合同，將補(bǔ)償協(xié)議糾紛作為行政案件審理?！眳⒁?jiàn)江必新主編：《lt;國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例gt;理解與適用》，北京：中國(guó)法制出版社2012年4月，第242-243頁(yè)。

⑥參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第2條。

⑦參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第11條。

⑧參見(jiàn)《行政訴訟法》第4、52、53條，《行政訴訟法司法解釋》第62條。

⑨關(guān)于行政審判依據(jù)的問(wèn)題，“目前無(wú)法確定問(wèn)題的是：……國(guó)際條約和行政協(xié)定是否可以成為行政審判的依據(jù)……”此處，行政協(xié)定，應(yīng)指行政合同。胡建淼主編：《行政訴訟法學(xué)》，北京：法律出版社2007年版，第181頁(yè)。

⑩參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第66條。

?中外都有通過(guò)行政合同方式出賣國(guó)家利益、公共利益的事例，對(duì)行政合同的司法審查非常有必要。具體在房屋征收補(bǔ)償問(wèn)題上，許多地方政府迫于被征收人的壓力，尤其是“釘子戶”的對(duì)抗，往往不講原則的給予不合理的經(jīng)濟(jì)“補(bǔ)償”，甚至經(jīng)濟(jì)之外的諸如安排工作等“交易”。對(duì)于這些問(wèn)題，有必要進(jìn)行一定的合法性審查。

?參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第64條。

?參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第32條。

? 參見(jiàn)《民事訴訟法》第 64、153、179 條。

?參見(jiàn)楊偉東：《行政附帶民事訴訟探略》，載《行政法學(xué)研究》1998年第1期；嚴(yán)本道：《行政附帶民事訴訟有關(guān)問(wèn)題探討》，載法商研究》1999年第5期。中國(guó)行政法學(xué)研究會(huì)2013年2月19日在北京召開(kāi)的“《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》研討會(huì)”，會(huì)上也由部分學(xué)者提及設(shè)置行政附帶民事訴訟。

?參見(jiàn)楊偉東：《行政附帶民事訴訟探略》，載《行政法學(xué)研究》1998年第1期。

?參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第65條。

?參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第66條。

?參見(jiàn)《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第28條。

?參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第54條。

?參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第11、54條。

?參見(jiàn)《關(guān)于執(zhí)行l(wèi)t;中華人民共和國(guó)行政訴訟法gt;若干問(wèn)題的解釋》第56、57條。

?參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第5條。

?美國(guó)興起的公共治理與新行政法研究也是在類似的背景下發(fā)展起來(lái)的?！耙斡浀暮苤匾囊稽c(diǎn)是，美國(guó)的協(xié)商、契約和合作治理方式是在等級(jí)和對(duì)抗性的正式法律規(guī)則背景下興起的?！眳⒁?jiàn)（美）朱迪·弗里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標(biāo)沖譯，北京：商務(wù)出版社2010年版，作者中文版序言，第3頁(yè)。

?應(yīng)松年等人認(rèn)為：“在行政訴訟制度構(gòu)建之初，缺乏對(duì)行政合同這種雙方行為特征的深入認(rèn)識(shí)與考慮，表現(xiàn)在具體制度的構(gòu)筑上就是僅對(duì)相對(duì)人的單向救濟(jì)……訴訟只能由受行政機(jī)關(guān)具體行政行為侵害的相對(duì)人提起……所以，現(xiàn)行的行政訴訟制度的單向性構(gòu)造不能慢魚行政合同救濟(jì)的需要……”參見(jiàn)應(yīng)松年主編：《行政法與行政訴訟法》，北京：法律出版社2009年版，第324-325頁(yè)。

?參見(jiàn)2001年《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第13條（已廢止）。

?參見(jiàn)2001年《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第4條（已廢止）。

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