劉國慶，汪楓

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

論歐洲人權(quán)法院的非法證據(jù)排除

劉國慶，汪楓

(北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875）

歐洲人權(quán)法院對于非法證據(jù)的處理與英美法系國家迥然不同。歐洲人權(quán)法院并沒有就如何排除非法證據(jù)制定系列指導(dǎo)性的綱要，而是采取個案中具體考量的辦法，重點考察公權(quán)力人員的非法取證行為是否給整個訴訟程序造成不公，以及獲取證據(jù)與案件關(guān)聯(lián)性的有無及強(qiáng)弱，在此基礎(chǔ)上決定證據(jù)排除與否。

關(guān)聯(lián)性;可采性;非法證據(jù);衍生證據(jù);隱私權(quán)

我國學(xué)界已對非法證據(jù)排除問題進(jìn)行了比較深入的研究，取得了有益的成果。但對此問題的學(xué)術(shù)研究主要限于英美法系的若干國家，至于歐洲人權(quán)法院對此問題如何處理卻鮮有研究或缺乏系統(tǒng)研究，研究視野略顯局限。其實歐洲人權(quán)法院對于非法證據(jù)的排除與英美國家迥然不同，有其自身特色，它們對于非法證據(jù)的排除問題沒有系統(tǒng)的指導(dǎo)性綱要，除了《歐洲人權(quán)公約》第3條之外，主要是考察公權(quán)力人員的非法取證行為是否有損整個訴訟程序的公正性和證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。希望本文的探討在豐富人們視野的同時，對我們的相關(guān)制度改革也能有所啟示。

一、刑事證據(jù)基本范疇考察

(一)關(guān)聯(lián)性與可采性

證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是指，證據(jù)對于認(rèn)定案件事實真相及提供庭審裁決所具有的證明價值。證據(jù)如果具有關(guān)聯(lián)性，就應(yīng)當(dāng)具備兩個構(gòu)成要素:其一，實質(zhì)性。其二，證明價值。就前者而言，它涉及的是證據(jù)與案件之間的聯(lián)系，注重的是提供的證據(jù)與打算證明的主張及案件中爭議事實的關(guān)系。如果提供的證據(jù)欲證明的主張并非爭議中的事項，那么該證據(jù)就不具備實質(zhì)性。就后者而言，所謂證明價值就是指證據(jù)支持其欲證明主張成立的傾向性。證據(jù)的關(guān)聯(lián)性和可采性是緊密關(guān)聯(lián)的。在普通法系中，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性被視為證據(jù)可采性的先決條件，即“除非法律另有其他規(guī)定，所有具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)都是可采的……沒有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)不可采納”［1］。對證據(jù)的可采性所作出的判斷是指對證據(jù)能否具備在正式庭審中出現(xiàn)的資格的確認(rèn)，“是涉及何種事實和材料將準(zhǔn)許陪審團(tuán)聽、看、讀甚至可能是摸或聞的一種決定”［2］。法官在考察某證據(jù)是否具有可采性時，通常要考慮如下兩個重要的問題:其一，該證據(jù)是否具備關(guān)聯(lián)性。其二，該證據(jù)是否適用證據(jù)排除規(guī)則予以排除?？刹尚耘c關(guān)聯(lián)性緊密聯(lián)系，相互依賴，共同構(gòu)成了證據(jù)法的黃金法則，二者的關(guān)系在于如果證據(jù)具有關(guān)聯(lián)性就具有可采性，除非法律另有規(guī)定［3］。

(二)刑事證據(jù)的基本原則

刑事證據(jù)的基本原則是公權(quán)力機(jī)關(guān)在收集及使用證據(jù)中均應(yīng)嚴(yán)格遵循的基本行為規(guī)則，貫穿整個刑事訴訟程序始終，對公權(quán)力從事與證據(jù)有關(guān)的訴訟活動具有指導(dǎo)性和規(guī)范性。具體包括:

1.事實精確性原則。該項原則是至關(guān)重要的，因為精確地認(rèn)定案件事實是避免對被追訴人錯誤定罪的基本要求。因此，收集證據(jù)的過程應(yīng)嚴(yán)格遵守既定的法律規(guī)定，不得侵犯被追訴人的權(quán)利。

2.保障無辜者免受錯誤定罪原則。該項原則衍生于事實精確性原則，是事實精確性原則的目的所在。此外，預(yù)防錯誤定罪是公正審判的主要目的，也是被追訴人獲得公正審判權(quán)的基礎(chǔ)所在。對此有學(xué)者指出:“究竟選擇‘寧可錯殺一百，不可錯放其一’之價值觀，抑或‘寧可錯放一百，不可錯殺其一’之價值觀呢?經(jīng)過人類理性的思維，較不愿見到無罪的人被誤判為有罪，因為社會所付出的代價太高……刑事訴訟應(yīng)極力防止‘無罪之人被誤判有罪’，防止冤獄是極為重要之目的?！保?］而相應(yīng)地，非法獲取的證據(jù)應(yīng)予以排除，這是因為此證據(jù)可能對被追訴人造成歧視和偏見，從而侵犯其憲法權(quán)利，更為嚴(yán)重的是容易造成冤假錯案，比如“捶楚之下，何求不得”，這在一定程度上可以說是貫徹保護(hù)無辜者免受錯誤定罪原則的內(nèi)在要求。

3.最小干預(yù)原則。該項原則旨在保護(hù)被追訴人的隱私權(quán)，避免在案件偵查階段偵查人員的不法和過度干預(yù)。此項原則保障被追訴人個人的私密生活，限制公權(quán)力人員通過侵犯其隱私權(quán)而獲取證據(jù)，比如在無授權(quán)的情況下對公民住宅進(jìn)行搜查與扣押所得證據(jù)。當(dāng)然，即使持有授權(quán)令狀也應(yīng)避免權(quán)力的過度使用，以免對公民的隱私權(quán)造成過度侵害。此種保護(hù)的終極價值在于維系人的自治、自主權(quán)。按照此項要求，偵查人員在收集證據(jù)時必須按照程序行事，尊重公民個人的自治、自主權(quán)。

4.人道原則。人道原則也與個人自治自主直接關(guān)聯(lián)。該原則衍生于人性尊嚴(yán)，不可被違背，它旨在保障被追訴人免受政府非人道的強(qiáng)制力，在整個刑事訴訟程序中為其提供相應(yīng)的福祉①在貫徹人道方面，公權(quán)力機(jī)關(guān)發(fā)揮著舉足輕重的作用，應(yīng)有所為而又有所不為。就前者而言，公權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)為實現(xiàn)人道原則創(chuàng)造便捷條件;就后者而言，公權(quán)力機(jī)關(guān)和人員被要求不得采取有損公民人道尊嚴(yán)的舉措，比如刑訊逼供。只有如此，一個突陷訴訟困境之中的公民才能活得有尊嚴(yán)。詳情可參閱李震山著:《人性尊嚴(yán)與人權(quán)保障》，元照出版有限公司2001年版，第21－22頁。。在刑事訴訟中，被追訴人突陷困境，誠惶誠恐，異常脆弱，因此需要提供保護(hù)，使其免受政府權(quán)力濫用之害。該項原則也是禁止執(zhí)法人員過度使用武力的精髓所在，比如禁止對被追訴人刑訊逼供以獲取口供。因此，一般看來，此項原則對于整個刑事司法意義重大，對于被追訴人而言，他們即使被定罪，也應(yīng)受到人道待遇，其尊嚴(yán)及其他基本權(quán)利也應(yīng)受到尊重，此項原則已深植于諸多國家的憲法以及國際人權(quán)公約之中。

5.維系程序正當(dāng)性原則。該項原則主要目的在于案件最終的裁決在具備精確性的同時，還應(yīng)與法律制度所彰顯的其他基本道德和政治理念相契合。實際上，此項原則的存在使庭審法官為了維護(hù)刑事訴訟程序的公正性而排除非法證據(jù)的努力具備了合法性和正當(dāng)性。此項原則的實現(xiàn)，將給案件的最終裁決提供一種法律及道德上的廉潔性。

總之，上述五條原則在刑事訴訟中發(fā)揮著十分重要的作用，它有助于保障被追訴人獲得公正審判，有助于增強(qiáng)整個刑事司法制度的廉潔公正性及民眾對司法制度的信賴。有學(xué)者從證據(jù)法視角來解讀如何推動公正的實現(xiàn)，指出證據(jù)法的實施旨在實現(xiàn)以下目標(biāo):其一，提供可靠的證據(jù)。其二，消除歧視、偏見。其三，保護(hù)被告人的權(quán)利。其四，維系司法程序的廉潔性［5］。而非法證據(jù)排除規(guī)則無疑在此方面功不可沒，無可替代。

二、違反《歐洲人權(quán)公約》第3條所獲證據(jù)的排除問題

(一)人權(quán)法院對《歐洲人權(quán)公約》第3條的解讀

《歐洲人權(quán)公約》第3條規(guī)定，任何人不得被施加酷刑，也不得被施加非人道的或有損人格的待遇或懲罰。在Chahal v.United Kingdom［6］一案中，英國希望將Chahal——一位錫克教獨立主義者驅(qū)逐出境到印度，聲稱他已涉及恐怖主義活動并且給國家的安全帶來威脅。案件最終申訴至歐洲人權(quán)法院，人權(quán)法院借此機(jī)會對第3條進(jìn)行解讀:“公約第3條隱含著民主社會的最基本價值之一。本法院十分清楚各國在當(dāng)前時代在保護(hù)它們的社區(qū)免遭恐怖主義暴力過程中面臨的巨大困難。然而，即使在這些情況下，公約也用絕對的術(shù)語來禁止酷刑或者不人道的或有損人格的待遇或懲罰，而不管受害者有何行為?！钡?，人權(quán)法院并沒有在此案中就何謂酷刑或非人道或有辱人格的待遇進(jìn)行界定。在Ireland v.United Kingdom［7］一案中，人權(quán)法院指出，對于被拘禁者的懲罰或待遇必須堅持最小限度的強(qiáng)度，要考慮懲罰或待遇的持續(xù)時間，對被拘禁人身體或精神上的效果，被拘禁人性別、年齡及健康狀況，綜合以上因素決定是否適用《歐洲人權(quán)公約》第3條。此外，在此案中，人權(quán)法院還在酷刑和非人道或有辱人格待遇之間作了區(qū)分，區(qū)分的主要標(biāo)準(zhǔn)在于被追訴人所遭受的上述待遇的強(qiáng)度。如果被追訴人在接受偵訊期間出現(xiàn)如下五種情形將視為受到非人道或有辱人格的懲罰或待遇:迫使他們長時間四肢展開，靠墻站立，把他們置于強(qiáng)烈噪音中，不讓他們睡覺，不給他們提供面包和水作為食物。在Selmouni v.France［8］一案中，人權(quán)法院指出，警方的行為如果能引起被追訴人的恐懼、痛苦、人格自卑和貶損及可能削弱其身體和精神上的抵抗，也屬于非人道或有辱人格的待遇或懲罰。

其實適用《歐洲人權(quán)公約》第3條的門檻是比較低的，不僅包括為了獲得證據(jù)對被追訴人故意施加的痛苦［9］，警方非故意實施的行為如果使被拘禁者蒙羞也可能導(dǎo)致對第3條的違反［10］。此外，甚至是酷刑威脅，如果是“相當(dāng)?shù)卣鎸嵑图纯痰摹?sufficiently real and immediate)也可能適用第3條規(guī)定［11］。在此需要指出的是，人權(quán)法院在考慮是否適用第3條規(guī)定時，通常就個案中整體環(huán)境進(jìn)行考量。因此，一旦當(dāng)事人在訴訟中提出自己受到酷刑和非人道或有辱人格的主張，人權(quán)法院就會首先考慮警方行為給被追訴人造成痛苦的水準(zhǔn)和警方行為的強(qiáng)度以決定是否適用第3條。如果達(dá)到第3條的門檻，在此基礎(chǔ)上，人權(quán)法院將對警方行為進(jìn)行歸類，決定其是否符合酷刑、非人道或有辱人格的要求。

(二)違反《歐洲人權(quán)公約》第3條所獲證據(jù)的處置

人權(quán)法院強(qiáng)調(diào)，對于違反第3條所獲證據(jù)的可采性問題，各內(nèi)國法庭應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考慮，給予特殊的關(guān)注，有必要在案件審理之前由法庭牽頭就被追訴人所宣稱的受到酷刑和非人道或有辱人格待遇問題進(jìn)行初步調(diào)查［12］。調(diào)查結(jié)果將給各內(nèi)國法庭一次排除證據(jù)的機(jī)會。

對于違反第3條所獲言詞證據(jù)可采性的問題，人權(quán)法院通常的態(tài)度是，如果允許此類證據(jù)進(jìn)入庭審將構(gòu)成對《歐洲人權(quán)公約》第6條①《歐洲人權(quán)公約》第6條共包括如下3款:1.在其民事權(quán)利和義務(wù)或者對其本人的任何刑事起訴的決定過程中，每個人都被賦予權(quán)利得知一次由法律確定的、獨立而公允的裁判機(jī)構(gòu)在合理期間內(nèi)所進(jìn)行的公正而公開的聽證。判決應(yīng)當(dāng)被公開宣告，但是為了民主社會中的道德、公共秩序或者國家安全(在民主社會中青少年的利益或者對當(dāng)事人私人生活的保護(hù)就是這樣要求的)，或者在某些特殊情況(在此公開性將會損害司法利益)中在依法院看來所嚴(yán)格必需的程度上，媒體和公眾可以從全部或部分審判中被排除。2.被訴某種刑事違法行為的每一個人，在依據(jù)法律被證明為有罪之前，均應(yīng)當(dāng)被推定為是無罪的。3.被訴某種刑事違法行為的每一個人都享有下列最低限度的權(quán)利:a.以一種他所懂得的語言被迅速而詳盡地通知針對他的控訴的性質(zhì)和起因;b.擁有充足的時間和便利條件以準(zhǔn)備其辯護(hù);c.親自或者通過他自己選擇的法律幫助來進(jìn)行辯護(hù)，或者如果他不具有支付法律幫助的足夠財力，則在司法利益如此要求時被無償給予法律幫助;d.對于不利于他的那些證人進(jìn)行審查或者使之受到審查，并且按照與不利于他的那些證人相同的條件，獲得代表他的那些證人的參與和審查;e.如果該人不能理解或者講述法庭上所使用的語言，則可得到一位翻譯者的無償幫助。的違背，不管該證據(jù)是通過酷刑獲取亦或程序較輕的脅迫方式獲取，也不管該證據(jù)是否為對被追訴人定罪的關(guān)鍵證據(jù)［13］。人權(quán)法院對于通過酷刑和非人道的或有辱人格方式獲取證據(jù)的態(tài)度在Jalloh v.Germany［14］一案中得到體現(xiàn)。此案中，當(dāng)警方對申請人實施逮捕時，該申請人將一袋可卡因吞入腹中，為了迫使其吐出，兩名警察對其使用催吐藥。該申請人隨后被以走私毒品罪定罪。該申請人不服，在窮盡內(nèi)國所有救濟(jì)措施之后向人權(quán)法院提出申訴，人權(quán)法院的大法庭②主要審理一些最為典型的案件，此類案件通常涉及法律問題上的一些重要爭議或涉及一些很嚴(yán)重問題，對此類問題的詮釋將影響到對歐洲人權(quán)公約的解釋及運(yùn)用，意義重大，此外大法庭的裁決具有先例拘束力效應(yīng)，以后類似問題要類似處理。就此案指出，控訴證據(jù)無論是口供還是物證，只要是警察以暴力或野蠻行徑抑或以其他被定性為酷刑方式獲取的，就不可作為對被追訴人定罪的根據(jù)，不管其證明價值如何。此外，大法庭還嚴(yán)肅地指出，對于警方通過采取此類有違道德、應(yīng)受譴責(zé)行為(而這也是為《歐洲人權(quán)公約》第3條試圖禁止的行為)收集的證據(jù)應(yīng)予以排除，以此使得庭審裁決具備合法性和正當(dāng)性。此案中，大法庭采取嚴(yán)重性標(biāo)準(zhǔn)(severity test)去衡量該案中警方的行為是否構(gòu)成酷刑。大法庭指出，當(dāng)申訴人受到催吐藥支配時，雖然申訴人受到最小限度的嚴(yán)厲對待，不構(gòu)成酷刑，然而，如此對申訴人身體和精神上的干預(yù)構(gòu)成了非人道和有辱人格的行為。因此，根據(jù)人權(quán)法院對此問題的態(tài)度，獲取的證據(jù)應(yīng)予以排除，不得在庭審中作為對被追訴人定罪的證據(jù)使用。

當(dāng)根據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第6條來探討此案程序的公正性時，大法庭認(rèn)為，一個決定此案審判不公的主要因素在于警方故意使用非人道或有辱人格的方式來獲取證據(jù)。具體來講，在此案中，警方通過違反第3條規(guī)定的方式來獲取證據(jù)，而此證據(jù)又是對被追訴人定罪的決定性證據(jù)，由此導(dǎo)致整個庭審有失公正性?？梢?，在涉及違反第3條的案件中，法庭很少考慮案情的嚴(yán)重性和證據(jù)的證明價值，很少考慮確保對被追訴人繩之以法以實現(xiàn)公共利益以及被追訴人在庭審中對此類證據(jù)可采性進(jìn)行質(zhì)疑的機(jī)會，而是徑直予以排除。畢竟第3條保護(hù)的是公民核心基本權(quán)利，禁止任何的妥協(xié)與克減，這是因為違反第3條為獲取證據(jù)所采取的任何一種其他的處置方式都將有損歐洲人權(quán)公約確立的人權(quán)保護(hù)制度，都是堅決不允許的。

那么人權(quán)法院對于非法言詞證據(jù)的衍生證據(jù)如何處理呢?人權(quán)法院對于違反第3條所獲取言詞證據(jù)而衍生出的其他證據(jù)進(jìn)行分類處理，即對衍生言詞證據(jù)和衍生物證分別處置。就衍生的言詞證據(jù)而言，人權(quán)法院在Harutyunyan v.Armenia［15］一案中指出，根據(jù)歐洲人權(quán)公約的要求，通過脅迫獲取的言詞證據(jù)即使為被追訴人隨后向其他公權(quán)力機(jī)關(guān)所作的陳述確認(rèn)為真實可靠，也不應(yīng)具有可采性。在此類案件中，法庭應(yīng)該仔細(xì)地審查衍生言詞證據(jù)的可靠性，就衍生言詞證據(jù)產(chǎn)生的環(huán)境進(jìn)行必要的調(diào)查。然而，上述案件對衍生物證的可采性問題只字未提。但在Gafgen v.Germany［16］一案中，人權(quán)法院就此問題作出了明確的規(guī)定。在此案中，警方在偵訊中威脅被追訴人，如果不告知其綁架兒童的地點，將對其施加酷刑，警方認(rèn)為該兒童仍然活著。最后，該被追訴人告知警方地點，隨后警方發(fā)現(xiàn)兒童的尸體。在就該案進(jìn)行說理時，大法庭參照第3條指出，禁止公權(quán)力以任何理由采取非人道和有辱人格的方式獲取資訊，即使以拯救某人的生命或進(jìn)一步展開案件的偵查為由也不可。在偵查階段，第3條的絕對性和不可克減性比以任何其他事由而采取酷刑或其他禁止的脅迫都要重要。最終，大法庭指出，對被追訴人以酷刑威脅構(gòu)至少構(gòu)成第3條中的非人道待遇。有鑒于此，大法庭認(rèn)為將非法言詞證據(jù)排除就等同于對違反第3條提供足夠的補(bǔ)救措施。此外，大法庭指出，內(nèi)國法庭對被追訴人定罪的主要依據(jù)并非在偵訊階段通過酷刑威脅而獲取的口供，而是在之后正式庭審中被追訴人所作的有罪陳述。法庭同時也附帶指出其他證據(jù)，比如被發(fā)現(xiàn)的兒童尸體，作為口供的結(jié)果，對被追訴人定罪起到了次要的重要性，在審判中可以具備可采性。因此，整個庭審被認(rèn)為是公正的。

可見，目前歐洲人權(quán)法院對于公權(quán)力違反第3條所獲證據(jù)及由此獲取的衍生證據(jù)的態(tài)度大致如下:對獲取的言詞證據(jù)(口供)與物證一律予以排除，對于通過非法言詞證據(jù)衍生而來的言詞證據(jù)，如果查證屬實具有證明價值可以具有可采性;由非法言詞證據(jù)衍生而來的物證，只要具有證明價值，同時并非是對被追訴人定罪的關(guān)鍵證據(jù)時，可以具有可采性。

三、侵犯隱私權(quán)所獲證據(jù)的排除問題

(一)人權(quán)法院對隱私權(quán)的解讀

現(xiàn)代科技是一把雙刃劍，在促進(jìn)社會飛躍發(fā)展的同時，也對公民的隱私權(quán)造成嚴(yán)峻的沖擊與挑戰(zhàn)，有學(xué)者指出:“只要愿意，政府就可以在任何地方一字不漏地聽到一個針頭掉地所發(fā)出的聲音——不僅可以聽到蘇聯(lián)大使館內(nèi)的聲音，同時也可以聽到普通公民家中發(fā)出的聲音。它可以從空中進(jìn)行偵察，可以通過電話線進(jìn)行竊聽，可以透過墻幃進(jìn)行窺視?！保?7］隱私權(quán)關(guān)涉公民的人性尊嚴(yán)，是其人格權(quán)的有機(jī)組成部分，十分重要，Clayton和Tomlinson曾指出:“對私人生活的尊重涉及到對一個人的道德和身體完整性、個人身份、個人信息、個人性生活以及個人或私人空間的尊重?！保?8］因此，《歐洲人權(quán)公約》第8條規(guī)定:人人享有私生活和家庭生活、住所和通信受到尊重的權(quán)利。公共權(quán)力當(dāng)局對上款規(guī)定權(quán)利的干涉僅得在法律規(guī)定的情況下進(jìn)行，并且該干涉構(gòu)成民主社會中所必需的，為了國家安全、公共安全、國家經(jīng)濟(jì)福利的利益，為了防止社會無序或者犯罪、保護(hù)健康或道德，或保護(hù)他人權(quán)利和自由而采取的必要措施。公民的諸多生活領(lǐng)域都涉及隱私問題，尤其在對外通信聯(lián)絡(luò)交流領(lǐng)域。在Liberty v.UK［19］一案中，人權(quán)法院清晰地指出了通信權(quán)與私人生活的關(guān)聯(lián)，即以電話、傳真和電子郵件等方式進(jìn)行通訊聯(lián)絡(luò)都在私人生活的范疇之內(nèi)，都必須予以保護(hù)。在PG and JH v.United Kingdom［20］一案中，人權(quán)法院指出，凡是人際之間的交流，無論是言語交流抑或非言語交流，只要具有隱私的合理期待性，即使在室外，均應(yīng)予以保護(hù)。

在決定是否存在侵犯《歐洲人權(quán)公約》第8條之情形時，必須足夠地確信確實存在干預(yù)公民隱私權(quán)的情形，法庭通常運(yùn)用如下三步予以檢測:其一，該干預(yù)行為是否依據(jù)法律;其二，該干預(yù)行為是否出于合法正當(dāng)目的;其三，該干預(yù)是否為民主社會所必需的①關(guān)于何謂“民主社會中所必需的問題”及基本標(biāo)準(zhǔn)問題詳情可參閱［英］克萊爾·奧維羅賓·懷特著:《歐洲人權(quán)法:原則與判例》(第三版)，何志鵬、孫璐譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第287頁。。只有上述三項要求同時滿足，對公民隱私權(quán)的干預(yù)才是合法正當(dāng)?shù)?。“尊重?quán)利但有限度容許干預(yù)，固然是民主法治國家的必要之惡，但容許干預(yù)卻無權(quán)利之救濟(jì)，就屬于多余之惡”［21］，人權(quán)法院對于侵犯公民隱私權(quán)采取非法證據(jù)排除規(guī)則。具體采取利益平衡之法，即法院必須決定如果對于違反第8條獲取的證據(jù)不予以排除的話，是否將有違被告人所享有的獲得公正審判的權(quán)利，而此項權(quán)利為《歐洲人權(quán)公約》第6條所賦予。

(二)非法偵聽所獲證據(jù)的處置

人權(quán)法院在考量通過侵犯公民隱私權(quán)獲取證據(jù)的可采性問題時，重點考察整個訴訟程序的公正性及證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。就訴訟程序的公正性而言，在此方面一個比較具有引導(dǎo)性的案件是Schenk v.Switzerland［22］一案，此案涉及對公民通信的偵聽。在此案中，申訴人宣稱內(nèi)國法庭對其定罪的主要依據(jù)是自己與舉報自己欲實施謀殺之人之間的電話談話，此舉有違《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款的規(guī)定。在此案中，應(yīng)警方的要求，申訴人與對方的談話被對方錄音，申訴人計劃雇傭該人去殺害自己的妻子，而該申訴人對此談話被偵聽自始至終都渾然不知。申訴人也主張此案的偵聽違反了《歐洲人權(quán)公約》第8條。當(dāng)決定此案是否有違第6條第1款時，歐洲人權(quán)法院指出，申訴人獲得公正審判的權(quán)利得到了尊重，此外，需要額外關(guān)注這一事實，即該談話錄音并非法庭對其定罪的唯一證據(jù)，除此之外，還有其他證據(jù)可以證明申訴人的罪行。值得一提的是，該申訴人尚有機(jī)會就談話錄音的真實可靠性進(jìn)行質(zhì)疑，維護(hù)了其辯護(hù)權(quán)。因此，人權(quán)法院認(rèn)為此案并不違反《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款。對于申訴人主張此案偵聽有違《歐洲人權(quán)公約》第8條的問題，人權(quán)法院認(rèn)為，《歐洲人權(quán)公約》第6條所要求的程序公正得到了遵守，相關(guān)證據(jù)沒有必要予以排除。無獨有偶，人權(quán)法院在Bykov v.Russia［23］一案中也就違反第8條所獲證據(jù)的可采性問題作出了規(guī)定。在此案中，Bykov主張在其與W進(jìn)行談話交流時，W遵循警方的指令對其談話進(jìn)行了秘密錄音，從而侵犯了其隱私權(quán)。Bykov同時還宣稱對其定罪證據(jù)乃非法偵聽所得，有違《歐洲人權(quán)公約》第6條之規(guī)定。對此，人權(quán)法院首先就整個訴訟程序的公正性進(jìn)行審查。人權(quán)法院指出，就目前案件而言，申請人(Bykov)已有機(jī)會在內(nèi)國對抗制訴訟程序中就該錄音證據(jù)的可采性提出質(zhì)問與挑戰(zhàn)。此外，此案中通過偵聽所獲取的證據(jù)并非唯一對申訴人定罪的證據(jù)，尚有其他證據(jù)予以支撐。因此，在考慮上述諸多因素之后，人權(quán)法院認(rèn)為此案并無有違《歐洲人權(quán)公約》第6條之處。

就證據(jù)的關(guān)聯(lián)性而言，一個比較典型的案件為Khan v.the United Kingdom［24］一案，人權(quán)法院在該案中就通過使用竊聽裝置獲得證據(jù)的可采性問題作出了規(guī)定。此案中，申訴人涉嫌進(jìn)行毒品的走私。警方在申訴人即將拜訪的旅館中秘密地安裝了一部竊聽裝置，并且由此獲得了一份關(guān)于有關(guān)申訴人正在討論一筆毒品交易的記錄，證明申訴人參與了毒品犯罪。此案中對該申訴人的定罪完全依賴此證據(jù)。申訴人對此不滿，向人權(quán)法院提出申訴。人權(quán)法院經(jīng)過審查指出，談話錄音通常被視為非常有力的證據(jù)，就此證據(jù)產(chǎn)生的環(huán)境來考察，證據(jù)本身具有無可爭議的真實可靠性，因此，沒有必要再提交其他證據(jù)來證明申請人有罪。此外，內(nèi)國法庭在審理此案時已給申訴人對此證據(jù)提出質(zhì)問的機(jī)會，訴訟程序的公正性得到保障。因此，此證據(jù)可以不予排除，可以作為對申訴人定罪指控的證據(jù)使用?？梢?，如果在Khan案中法院采取Schenk案處理方式的話，那么談話錄音記錄將被排除。然而，人權(quán)法院在此案中采取了與以往截然不同的處理方式，人權(quán)法院的此舉表明在案件中如果通過非法方式獲取的證據(jù)是對被追訴人定罪的唯一證據(jù)，并不必然導(dǎo)致該證據(jù)被排除，是否予以排除有賴于每個案件中的具體環(huán)境及證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。其實在此案中，核心的問題如同Schenk案和Bykov案一樣，即整個訴訟程序是否公正。Khan案與Schenk和Bykov案一樣，申請人均有機(jī)會就談話錄音證據(jù)的真實可靠性以及通過竊聽所獲取此證據(jù)的可采性進(jìn)行辯駁。案件中的申請人曾就此談話錄音證據(jù)在刑事訴訟程序中的使用問題提出質(zhì)問，要求排除此證據(jù)，但內(nèi)國法庭依據(jù)本國關(guān)于證據(jù)排除的立法規(guī)定駁回其要求。就此案而言，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為并不存在有違《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款之處，使用通過竊聽方式獲取的錄音證據(jù)與刑事訴訟程序的公正原則并無抵牾之處。

在分析上述諸多案例之后，我們可以發(fā)現(xiàn)，在違反《歐洲人權(quán)公約》第8條獲取的證據(jù)是否具備可采性的問題上，人權(quán)法院將優(yōu)先考慮的重點放在整個訴訟程序的公正性和證據(jù)的關(guān)聯(lián)性上，如果整個案件的訴訟程序具備公正性，比如給申訴人就證據(jù)可采性提出質(zhì)疑的機(jī)會，此外，獲取的證據(jù)與案件具有關(guān)聯(lián)性，那么此證據(jù)就沒有必要排除，具有可采性。從中我們也可以看出，人權(quán)法院在刑事訴訟領(lǐng)域中關(guān)注的是給被追訴人提供程序上的保障而非其實體性權(quán)利的保障，比如Khan案、Schenk案及Bykov案提供的均為程序上的保障而非對其隱私權(quán)的實質(zhì)保障。

四、非法搜查扣押所獲證據(jù)的排除問題

(一)人權(quán)法院對“家”概念的詮釋

按照歐洲人權(quán)法院的觀點，家不僅包括自己的住宅、家人的棲身之地、公民可在其內(nèi)從事私人生活及從事其他社會關(guān)系之場所，還包括工作場所，此處是公民從事社會關(guān)系活動的重要中心場所，有時很難將個人活動與公務(wù)活動作出截然的區(qū)分［25］?？梢?，對于何謂“家”，人權(quán)法院采取一種比較寬泛的解釋，極大地拓展了“家”的概念。人權(quán)法院指出“家”其實就是為某人所使用的一定場所，只要該人對此有合法合理的隱私期待，那么該公民就擁有免受被公權(quán)力部門或其他入侵者打擾的權(quán)利［26］。在Funke v.France［27］一案中，人權(quán)法院認(rèn)同采取措施對公民住宅進(jìn)行搜查和扣押以獲取物證的必要性。然而，當(dāng)公權(quán)力采取上述行為以收集證據(jù)時，人權(quán)法院要求各內(nèi)國的相關(guān)立法規(guī)定及實踐必須提供足夠有效的防范救濟(jì)措施，防止權(quán)力的濫用，以保障公民的憲法權(quán)利。

(二)非法搜查扣押所獲證據(jù)的處置

人權(quán)法院關(guān)于公權(quán)力通過非法搜查和扣押所獲證據(jù)的可采性問題在Miailhe v.France［28］一案中得到體現(xiàn)。此案中，海關(guān)官員在沒有獲得搜查和扣押令狀的情況下，在申請人住處扣押了將近15000份文件。在此案的裁決中，內(nèi)國法院認(rèn)為存在違反《歐洲人權(quán)公約》第8條情形，因為海關(guān)官員對其房屋的搜查和扣押缺乏司法授權(quán)令狀，因而構(gòu)成對申訴人私人生活的非法干預(yù)。申訴人也宣稱自身不僅是受害人，其隱私權(quán)受到侵犯，而且對他進(jìn)行定罪也是不公的，因為在案件審理中對其定罪的唯一證據(jù)是非法扣押獲取的文件。在此案中，人權(quán)法院只強(qiáng)調(diào)內(nèi)國法院在決定證據(jù)是否具有可采性方面的主要角色，強(qiáng)調(diào)自身的次要輔助作用。就此案而言，人權(quán)法院認(rèn)為整個訴訟程序還是公正的，原因在于內(nèi)國法院對申訴人定罪的唯一依據(jù)就是卷宗中的文件，而在內(nèi)國庭審中控辯雙方已就此文件進(jìn)行了論辯。此舉意味著已經(jīng)給予申訴人接觸該文件的機(jī)會。因此，盡管扣押文件有違《歐洲人權(quán)公約》第8條，但該文件在庭審中仍具可采性，因為使用該文件并沒有損害訴訟程序的公正性，同時此文件與案件具有較高的關(guān)聯(lián)性，在整個訴訟程序中保持了平等武裝原則，申訴人的辯護(hù)權(quán)也得到了較好的維護(hù)與保障。

由此可見，對于違反搜查和扣押的物證，人權(quán)法院并非自動地予以排除，只要從整體上來看訴訟程序沒有有失公正，且獲取的物證與案件具有關(guān)聯(lián)性，即使侵犯了公民的隱私權(quán)也可以在庭審中作為指控的證據(jù)使用。

結(jié)束語

可見，歐洲人權(quán)法院處理非法證據(jù)有其獨特之處，主要表現(xiàn)在如下兩個方面:首先，人權(quán)法院對于違反《歐洲人權(quán)公約》第3條獲取的直接證據(jù)均予以強(qiáng)制排除，因為此舉嚴(yán)重違反人道原則，為現(xiàn)代法治文明社會所不齒。其次，對于通過非法偵聽侵犯公民通信隱私權(quán)及非法搜查扣押獲取的證據(jù)，人權(quán)法院沒有制定指導(dǎo)性綱要，在決定是否進(jìn)行排除證據(jù)時，確立了新的標(biāo)準(zhǔn)，即除了要考慮證據(jù)的關(guān)聯(lián)性之外，尚需考慮整個訴訟程序的公正性，“它必須確信訴訟程序作為一個整體來看是公正的，在案件送交庭審和上訴之前考慮到是否存在任何可能的違法行為，如果確實存在的話，法院已經(jīng)采取措施予以補(bǔ)救”［28］。人權(quán)法院認(rèn)為對公正審判的保障只能是程序上的保障，程序上的設(shè)置在于確保程序上的正義而非結(jié)果上的正義，即基于正確的事實認(rèn)定和正確地適用法律［26］?？傊?，對于公權(quán)力機(jī)關(guān)通過非法偵聽侵犯公民通信隱私權(quán)和非法搜查扣押所獲取的證據(jù)，只要證據(jù)與案件具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性，同時訴訟程序具備公正性就可以給予該證據(jù)可采性。但人權(quán)法院的有些做法也不盡如人意，比如對于通過違反第3條獲得的口供而衍生出的證據(jù)并非自動排除，在具備一定條件下可以具有可采性，嚴(yán)重動搖了《歐洲人權(quán)公約》第3條的絕對性及不可克減性，也將削弱非法證據(jù)排除規(guī)則對于警察不法取證行為的威懾效應(yīng)，因為如果他們知悉上述區(qū)分并具有不同結(jié)果的話，將不再擔(dān)心因非法取證受到懲罰。除此之外，這些做法還不利于保持司法廉潔性，因為如果在審判中允許此類衍生證據(jù)的出現(xiàn)將使法庭成為備受爭議的對象，既有損其權(quán)威性和程序正當(dāng)性，也不利于保護(hù)被追訴人的權(quán)利。

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責(zé)任編輯:趙新彬

On the Exclusion of Illegal Evidence of European Court of Human Rights

Liu Guoqing＆Wang Feng
(College for Criminal Law Science，Beijing Normal University，Beijing 100875，China)

European Court of Human Rights has its own characteristics as for the treatment of illegal evidence，which is different from Anglo－American countries.European Court of Human Rights doesn’t make a series of guiding outlines with reference to the exclusion of the evidence obtained illegally;however，it adopts an approach of considering case-by-case，which attaches much importance to the two key factors:the fairness of procedure as a whole and the relevance of evidence.On the basis of that，the judges are determined whether the evidence obtained illegally are excluded or not.

relevance;admissibility of evidence;illegal evidence;derivative evidence;the right of privacy

D915

A

1009－3192(2013)04－0064－07

2013－05－31

劉國慶，男，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院2012級訴訟法博士研究生，研究方向為刑事訴訟法、刑事證據(jù)法及司法制度;汪楓，男，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院2012級訴訟法博士研究生。