沈建峰

（中國勞動關(guān)系學(xué)院 法學(xué)系，北京 100048）

人格權(quán)制度設(shè)計的根本目標(biāo)在于保護人格利益，而在整個私法的框架中，侵權(quán)法無疑也具有保護人格法益的功能[1]。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第1條開宗明義的指出“為保護民事主體的合法權(quán)益……制定本法。”可以說從制度功能的角度來看，侵權(quán)法的規(guī)則和一般人格權(quán)之間存在著一定的偶合或者重復(fù)。當(dāng)我國已經(jīng)制定侵權(quán)法，學(xué)者們又主張制定人格權(quán)時[2]，如何協(xié)調(diào)在功能上有一定重合的侵權(quán)法和一般人格權(quán)的關(guān)系就是一個必須回答的問題。事實上，考察歐洲國家的侵權(quán)法，我們確實可以看到侵權(quán)法和一般人格權(quán)制度之間的互動關(guān)系。這種關(guān)系一方面解釋了為何并不是所有國家和地區(qū)都存在一般人格權(quán)，另一方面也說明了一般人格權(quán)存在的制度框架。

一、一般條款式侵權(quán)法立法模式對一般人格權(quán)的排除

（一）一般條款式侵權(quán)法立法模式的基本特色

以法國、奧地利和瑞士為代表的國家，侵權(quán)法采納了一般條款式的立法模式[3]。在這種立法模式中，“損害賠償決定性的基礎(chǔ)是過錯”[4]。所以——例如按照法國侵權(quán)法的理論——侵權(quán)行為的構(gòu)成要件被解構(gòu)為侵害行為、損害和因果關(guān)系[5][6]。什么被侵害——有體物、身體、自由或者權(quán)利等——以及由此所引起的損害的性質(zhì)——財產(chǎn)損害抑或非財產(chǎn)損害——對這種侵權(quán)行為法立法模式而言在認定侵權(quán)行為構(gòu)成時都并不重要。這是一種源自自然法的侵權(quán)法模式。

（二）上述立法模式中一般人格權(quán)承認的排除

在一般條款式侵權(quán)法立法模式的國家中，1804年的《法國民法典》不僅沒有承認一般人格權(quán)，而且沒有承認任何人格權(quán)[7]。根據(jù)法國學(xué)者的考察，其根本原因也許在于當(dāng)時的立法者還根本沒有意識到人格權(quán)的問題[8]。但法國在1819年關(guān)于新聞法的討論中，已經(jīng)開始涉及“私人領(lǐng)域”的保護問題，19世紀(jì)中葉法國出現(xiàn)了私人領(lǐng)域保護的法院判決。盡管如此，直到1970年法國始終沒有通過立法來承認任何人格權(quán)類型，“司法判決（也）沒有接受人格權(quán)的思想，而是繼續(xù)在《法國民法典》1382條的框架內(nèi)解決問題。直到（20世紀(jì)）50年代，它才開始接受私生活這個思路，直到將其發(fā)展為一個主觀權(quán)利”[9]。1970年的法國民法典改革最終通過加入第9條引入了“私生活受尊重的權(quán)利”。1994年的民法典改革再次通過引入第16條以及16條1至12項規(guī)定了大量的人格利益，例如身體、健康等的保護問題。但直到現(xiàn)在，法國法也沒有承認一般人格權(quán)，“他們認為承認特別人格權(quán)就足夠了”[10]。

1811年《奧地利民法典》的立法者已經(jīng)意識到人格保護的必要性，《奧地利民法典》第43條、第1325至1330分別規(guī)定了生命、身體、自由和名譽的保護規(guī)則①。但《奧地利民法典》并沒有任何關(guān)于人格權(quán)的表述，唯有留給后世無盡爭議的民法典第16條關(guān)于天賦權(quán)利的規(guī)定。對此，有學(xué)者認為它就是一般人格權(quán)的規(guī)定[11]，也有人認為它更多具有的是憲法上天賦人權(quán)的內(nèi)涵，而不是一個民法規(guī)范。筆者認為，一方面，從《奧地利民法典》起草人的論著來看，該法典的立法者并沒有認為第16條是關(guān)于人格權(quán)的規(guī)定，在他們的理論中，第16條規(guī)定的更多的是天賦的人權(quán)[12]；另一方面，該條是一個開放條款，有關(guān)其規(guī)定了什么必須從當(dāng)時的主流學(xué)說出發(fā)去理解。例如在19世紀(jì)中期，歷史法學(xué)派思想主導(dǎo)奧地利私法學(xué)界時，第16條就被認為僅規(guī)定了權(quán)利能力問題[13]。而從目前來看，理論和實踐界的主流意見更多認為，奧地利“并不存在一個‘一般’人格權(quán)”[14]。

（三）排除一般人格權(quán)的侵權(quán)法根源

《法國民法典》過去沒有承認現(xiàn)在依然沒有承認一般人格權(quán)；《奧地利民法典》過去沒有承認，現(xiàn)在對是否承認一般人格權(quán)充滿爭議的現(xiàn)象首先可以從這兩個國家侵權(quán)法的立法模式中得到解釋。不管對一般人格權(quán)的價值基礎(chǔ)、結(jié)構(gòu)等存在怎樣的意見分歧，沒有分歧的是一般人格權(quán)是要為人格保護提供一個內(nèi)涵廣泛的法律基礎(chǔ)，實現(xiàn)對人的周延保護，但這一點在一定程度上卻可以通過一般條款式的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則實現(xiàn)。如上所述，對一般條款式的侵權(quán)行為規(guī)則而言，構(gòu)成侵權(quán)行為不以確定的權(quán)益侵害為前提重，而是要求因為過錯導(dǎo)致?lián)p害，特別是在法國，自從1833年6月15日Courtde Cassation的判決開始，法國司法機關(guān)就承認了基于第1382條對于精神損害也可以要求金錢損害賠償[15]。因此1382條中的損害包括物質(zhì)損害，也包括非物質(zhì)損害。這些侵權(quán)法的制度設(shè)計都足以在很大程度上解決一般人格權(quán)所要解決的問題。在這種侵權(quán)行為立法模式中，一方面，“一般人格權(quán)沒有確定的邊界，它處于不斷變化的過程中的特點阻礙了它被承認他為權(quán)利”[16]另一方面，“侵權(quán)法的一般條款和廣義理解的損害概念，使得在個案中實現(xiàn)人格保護的結(jié)果成為可能”[17]。既然一般人格權(quán)本身存在理論上難以解決的問題，而它所要解決的問題卻可以通過侵權(quán)法得到解決，承認一般人格權(quán)似乎就沒有必要的。從法國現(xiàn)代的司法實踐來看，“沒有被法國民法典第9條涵蓋的人格保護案件，特別是名譽保護的案件，都通過法國民法典1382條解決。甚至司法機關(guān)將私生活的保護也植根于1382條，因為對侵害私生活的損害賠償只有通過1382條才得以實現(xiàn)”[18]。這種侵權(quán)法一般條款的強大功能，甚至導(dǎo)致在法國“新近出現(xiàn)了用1382條代替由司法機關(guān)以及立法者在第9條確定的私生活權(quán)利以及其他權(quán)利的思路。該觀點一方面批評的是不斷出現(xiàn)的人格權(quán)僅僅喚起了他們已經(jīng)被承認為權(quán)利的假象；另一方面，他們強調(diào)權(quán)利本身對于發(fā)展人格保護是不合適的”[19]。

這種侵權(quán)法的結(jié)構(gòu)在很大程度上也是在奧地利法學(xué)理論和實踐不承認一般人格權(quán)的理由。1854年出版的《奧地利民法典評注》在解釋該法1293條的損害時就提出，損害包括對人本身的不利益，“對人本身的不利益涉及到生命、身體完整、自由、名譽。但這并沒有窮盡可能遭受損害的利益，例如通過引誘從事犯罪行為而泯滅了人性中的道德感，通過不去上課而阻礙了受教育、發(fā)展精神能力，通過恐嚇或虐待使人喪失了理智”[20]。這種寬泛的侵權(quán)法保護必然緩和了人格保護的制度需求。當(dāng)然，對奧地利法來說，不承認一般人格權(quán)理由還在于其具體人格權(quán)的特殊結(jié)構(gòu)[21]。

二、不承認一般人格權(quán)引起的問題及瑞士法的突破

（一）以侵權(quán)法保護一般人格利益引起的問題及其在法國、奧地利法上的解決

法國、奧地利的侵權(quán)法立法及實踐似乎說明，沒有一般人格權(quán)通過侵權(quán)法的一般條款，也可以在很大程度上解決人格保護的問題。但侵權(quán)法保護人格權(quán)的基本手段在于損害賠償，“侵權(quán)法所要確定的是，在沒有合同關(guān)系時，在多大程度上一方應(yīng)當(dāng)賠償自己引起的他方的損害”[22]。不論是對德國法、法國法、奧地利法還是瑞士法來說，構(gòu)成侵權(quán)行為的一個基本前提是發(fā)生損害，否則將不可以主張侵權(quán)責(zé)任。這就意味著對人格權(quán)而言，如果侵害沒有發(fā)生，則無法得到侵權(quán)法的救濟；但是如果侵害發(fā)生了，人格侵害無論如何都無法用金錢來賠償。人格權(quán)保護更有效的措施應(yīng)當(dāng)是防止損害的發(fā)生，而不是填補已發(fā)生的損害。所以有德國學(xué)者正確的指出，“一般人格權(quán)的問題不應(yīng)被限于侵權(quán)法的領(lǐng)域。侵權(quán)法只涉及到一般人格權(quán)受到侵害時的制裁機制”[23]。

為了解決此侵權(quán)法的不足，法國法采取了兩個方面的措施：其一，法國1970年修改后的民法典第9條承認了“私生活受尊重的權(quán)利”，針對該權(quán)利的救濟措施包括“法官得規(guī)定采取諸如對有爭議的財產(chǎn)實行保管、扣押或者其他適合于阻止或者制止妨礙私生活隱私的任何措施；或情況緊急，得依緊急審理命令之?！逼涠?，《法國民事訴訟法》第809條規(guī)定的緊急保全措施可用以預(yù)防人格利益的侵害。該條規(guī)定“為了防止即將發(fā)生的損失，或者為了制止明顯非法的擾亂，法院院長得始終緊急規(guī)定采取保全措施，或者規(guī)定采取必要的回復(fù)原狀措施，即使存在嚴(yán)重爭議，亦同。”

“在奧地利法中并不存在一般性的停止侵害請求權(quán)”[24]。為了解決由此所引起的問題，奧地利法的對策在于：其一，大量的具體人格都規(guī)定有停止侵害請求權(quán)?！霸趭W地利法中存在著大量規(guī)定明確不作為請求權(quán)的單個規(guī)范，在人格權(quán)領(lǐng)域例如民法典第43條，著作權(quán)法第81條第2款，《奧地利數(shù)據(jù)保護法》第28條和《不正當(dāng)及競爭法》第7條第1款”[25]。其二，采取法律擬制的手段，在侵害名譽時，對民法典1330條第2款做擴大解釋。該款規(guī)定“……如果有人傳播對他人信用、營業(yè)或者繼續(xù)發(fā)展有害的信息并且知道或者應(yīng)當(dāng)知道該信息是虛假的，則他人可以要求收回該信息或公開該收回的意思。”

總結(jié)上述兩國的處理方案，可以說在具體人格權(quán)中加入停止侵害的請求權(quán)有一定的合理性，具體人格權(quán)存在的重要原因就在于針對不同的人格利益提供有針對性的保護措施。但是法國法通過訴訟法上的措施保護人格利益的方案，沒有嚴(yán)格區(qū)分實體法上的權(quán)利和程序法上的權(quán)利，不符合大陸法系的傳統(tǒng)；而奧地利法上的做法只是一種不得已而為之的措施，一方面并不能解決所有法律未規(guī)定停止侵害請求權(quán)的人格利益的保護問題，另一方面，采用類推或者擬制的方法，從法律邏輯體系建構(gòu)的角度來看也不合理?！叭魏螖M制都像警示牌一樣，標(biāo)明著法學(xué)結(jié)構(gòu)上的失敗之處”[26]。上述一般條款式的侵權(quán)法模式在人格利益保護上帶來的問題，在瑞士法中得到進一步解決。

（二）瑞士法通過承認一般人格權(quán)對上述問題的解決

在侵權(quán)法立法模式和一般人格權(quán)的關(guān)系問題上，瑞士法采取了不同于法國法和奧地利法的模式。1881年的《瑞士債務(wù)法典》一方面，采納了法國侵權(quán)法的一般條款式立法模式[27]，該法第50條規(guī)定，“任何給他人帶來不法損害的人，無論他是故意還是過失，都有義務(wù)賠償此損害?！睂Υ恕度鹗總鶆?wù)法立法草案說明》指出，第50條“以法國法為榜樣，原則上放棄了將侵害對象限于人的身體或者物；損害賠償義務(wù)一般性的適用于所有損害他人的行為。只要該行為是一種行為人采取了根據(jù)一般的社會觀念或者實證法規(guī)定的可期待的注意就必然認識到其是違法的并可以避免的行為”[28]。另一方面，該法又在第55條規(guī)定，“任何人因他人的侵權(quán)行為而在人格關(guān)系（Per?nlichkeitliche Verh?ltnissen）上受到重大侵害的，無需證明損害，法官可以給其適當(dāng)數(shù)量的金錢賠償?！焙笫蓝嗾J為該第55條承認了一般人格權(quán)。但是從《瑞士債務(wù)法典》立法者的角度來看第55條的功能并非如此。因為立法者認為該法第50條已經(jīng)足以實現(xiàn)從侵權(quán)法的角度廣泛保護人格利益的使命?！度鹗總鶆?wù)法立法草案說明》指出，“該新規(guī)則（指第50條——作者注）的實踐效果非常深遠的。根據(jù)該規(guī)則在任何人只要盡到必要的注意就可以認識到他的主張是非真實的情況下，其非出于侵害故意針對他人宣揚不真實的東西，有損他人名譽、名聲、信用的東西，也必須對他人因此而遭受的損害進行賠償”[29]。從第55條的內(nèi)容及上下條文的關(guān)系來看，盡管第55條規(guī)定了人格關(guān)系，但立法者的目的并不在于通過它承認一般性的人格保護，而在于通過它一般性的給予人格保護以精神損害賠償[30]。第55條并沒有刻意的承認一般人格權(quán)，甚至可以說，立法者是在不經(jīng)意間做了影響人格權(quán)法歷史的表述。

第55條從承認一般性的精神損害賠償?shù)匠蔀槌姓J一般人格權(quán)的條款的飛躍發(fā)生在《瑞士民法典》制定的過程中?！度鹗棵穹ǖ洹返钠鸩萑孙@然將《債務(wù)法典》第55條作為草案中承認一般人格權(quán)的第26條的基礎(chǔ)（最終通過的條文為28條）②，他指出“第26條規(guī)定了侵害人格時的訴權(quán)。侵害的客體看起來就是《債務(wù)法典》第55條所意指但沒有明確說出的人格”[31]。由于在民法典起草時，“人格關(guān)系”的表述在瑞士債務(wù)法中已存在了數(shù)十年，所以瑞士民法典起草者在民法典中引入“人格關(guān)系”的概念時，當(dāng)然的視其為合理而未做進一步論證。隨后《瑞士債務(wù)法典》的第50條和55條經(jīng)修改成為了《瑞士民法典》通過后的《債務(wù)法典》的41條和第49條。至此，承認一般人格權(quán)的《瑞士民法典》第28條和規(guī)定侵權(quán)責(zé)任一般條款同樣可以保護一般人格權(quán)的《債務(wù)法典》第41條的關(guān)系問題才真正出現(xiàn)?；蛘哒f如果已經(jīng)存在者可以一般性的保護人格利益的侵權(quán)法規(guī)則，為何還需要一般人格權(quán)？胡貝爾提出的理由在于整理現(xiàn)有的人格保護規(guī)范。他認為瑞士民事法律制度中已經(jīng)包含有不同的人格保護制度，但由于這些制度零散分布于不同的法律中，例如《債務(wù)法典》第55條、終身的雇傭合同制度、姓名保護等，過于零散而沒有關(guān)聯(lián)，所以《瑞士民法典》“嘗試著建立統(tǒng)一的、主導(dǎo)性的規(guī)則”，這就是瑞士民法典第27條和28條，前者規(guī)定了人格的不可處分后者規(guī)定了保護人格免受侵害的手段[29]。但筆者認為，通過在民法典中承認一般人格權(quán)的更根本的意義在于使得一般人格權(quán)最終脫離了侵權(quán)法，擺脫了侵權(quán)法救濟以損害和過錯為前提在人格保護問題上的不足?，F(xiàn)代瑞士民法學(xué)的主流意見認為“瑞士民法典1907年版本的第28條以一般條款的方式規(guī)定了相應(yīng)的事實構(gòu)成，提供了三種（人格）利益法律保護的可能：排除妨礙請求權(quán)（舊28條第1款）、損害賠償請求權(quán)和撫慰金請求權(quán)（舊28條第2款）。一般也承認，在排除妨礙請求權(quán)中還包含著停止侵害請求權(quán)和特定情況下的確認請求權(quán)?！?983年至1985年的修改并沒有對其作根本的改動”。這種非侵權(quán)性的停止侵害、排除妨礙請求權(quán)對一般人格權(quán)承認的意義如此之大，以至于德國和瑞士學(xué)者指出“《瑞士民法典》為了保護人格權(quán)賦予（當(dāng)事人）以排除妨礙請求權(quán)，從而把人格利益的整體提升為了主觀權(quán)利”[32]。

三、“三個小的一般條款”式的立法模式與人格保護的緊張關(guān)系

無論是在不承認一般人格權(quán)的法國法還是在承認一般人格權(quán)的瑞士法，對一般人格權(quán)的討論都遠沒有德國這么激烈。一般人格權(quán)的承認問題在德國的討論僅從薩維尼開始到聯(lián)邦最高法院承認一般人格權(quán)其跨度就達100多年。這種現(xiàn)象固然是德國法學(xué)教義學(xué)偏好的結(jié)果，但也根源于德國侵權(quán)法的理論和侵權(quán)法的特殊結(jié)構(gòu)。在很大程度上可以認為，德國特殊的侵權(quán)法結(jié)構(gòu)一方面導(dǎo)致了承認一般人格權(quán)的制度需求；另一方面又沒有為這種制度需求留下接納空間，從而導(dǎo)致一般人格權(quán)和侵權(quán)法的緊張關(guān)系。

（一）德國侵權(quán)法的結(jié)構(gòu)特征

和法國、奧地利和瑞士一般條款式的侵權(quán)法立法模式不同，德國民法典的立法者認為，“侵權(quán)法的一般條款僅僅掩蓋了困難，只是將該難題留給了法官；另外，它也不符合德意志民族關(guān)于法官角色的主流觀點”。所以，他們拒絕了一般條款式的侵權(quán)法立法模式，而采納了三個具體構(gòu)成要件式的侵權(quán)法模式，具體而言也即“侵權(quán)權(quán)利型侵權(quán)行為（823條第1款）”、“違法客觀法律型侵權(quán)行為（823條第2款）”和“違反善良風(fēng)俗型侵權(quán)行為（826條）”。就這種侵權(quán)責(zé)任法的結(jié)構(gòu)而言，在這三個小的一般條款中，“第823條第1款是一般的，也是實踐中最重要的過錯責(zé)任規(guī)范基礎(chǔ)”。對該款來說，構(gòu)成侵權(quán)行為“首要的前提是侵害了該條所提到的四種法益、所有權(quán)或者其他權(quán)利”。其中“其他權(quán)利”要求“具有一般意義上和所有權(quán)的類似性”。具體而言，“只有具有排他功能、歸入內(nèi)容和公開性的法律地位才可以歸入到823條第1款的權(quán)利侵害型侵權(quán)行為規(guī)則之下”。違反客觀法律型侵權(quán)和違反善良風(fēng)俗型侵權(quán)盡管不以嚴(yán)格的侵害對象為前提，但卻要求違反客觀法律或故意違反善良風(fēng)俗。因此，德國侵權(quán)法為了交易的安全，通過嚴(yán)格的構(gòu)成要件，將侵權(quán)責(zé)任壓縮在了非常狹窄的范圍內(nèi)。其理念根源在于，侵權(quán)法是損害賠償法，但更是行為自由的保護法?！胺芍刃虻某霭l(fā)點在于，原則上遭受損害的人應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)責(zé)任，只有存在特別原因時，法律才給予受損人請求損害填補的請求權(quán)”。侵權(quán)法的立法目的與其說是在積極的給予損害賠償請求權(quán)，不如說是在通過限制侵權(quán)的構(gòu)成要件，保護他人的行為自由。

（二）上述侵權(quán)法模式對承認一般人格權(quán)的影響

這種以行為自由和交易安全為導(dǎo)向的侵權(quán)法模式必然導(dǎo)致在現(xiàn)代傳媒日益發(fā)達、人的人格發(fā)展需求日益豐富的時代，大量的人格利益裸露于法律的保護之外。因此，對德國法來說，如何排除該侵權(quán)法結(jié)構(gòu)在人格保護問題上的不足就是一個必須解決的問題。

德國民法典通過之后，司法機關(guān)的努力是在德國侵權(quán)法的框架下進行的。帝國法院明確拒絕了承認一般人格權(quán)，通過如下思路保護法律未規(guī)定的人格利益[33]：其一，通過《德國民法典》第826條“故意違反善良風(fēng)俗”的侵權(quán)行為規(guī)則；其二，通過侵權(quán)法823條第2款結(jié)合刑法185條等關(guān)于侵害名譽犯罪的規(guī)定。但是826條嚴(yán)格的構(gòu)成要件要求故意和違反善良風(fēng)俗的同時具備，這并不是在所有人格利益值得保護的案件中都可以實現(xiàn)的；而823條第2款以強行法的存在為適用前提。因此，在帝國法院的司法實踐中，法律明確規(guī)定的人格利益僅得到了非常有限。在二戰(zhàn)后關(guān)于一般人格權(quán)承認的爭論中，拉倫茨教授曾根據(jù)德國侵權(quán)責(zé)任法第823條第1款最有的“其他權(quán)利”的表述，建議通過擴大具體人格權(quán)的范圍實現(xiàn)人格利益的保護[34]。但如何去發(fā)展具體人格權(quán)？此外，根據(jù)后來學(xué)者的考察，在通過廣泛的具體人格權(quán)保護人格利益的國家——如奧地利——人格保護的過程也需要利益衡量，同樣無法實現(xiàn)法律的確定性?；诜N種考慮，最終德國聯(lián)邦最高法院通過“讀者來信案”[35]采納了一般人格權(quán)的思路，認為一般人格權(quán)屬于《民法典》第823條第1款中的“其他權(quán)利”。在很大程度上我們可以認為，正是德國侵權(quán)法的特殊結(jié)構(gòu)導(dǎo)致需要一種廣泛的人格利益保護機制，這種需求最終推動了一般人格權(quán)在德國法上的承認。

但正所謂成也蕭何敗也蕭何，德國侵權(quán)法的特殊結(jié)構(gòu)一方面推動了一般人格權(quán)的承認，但另一方面又阻礙著一般人格權(quán)融入到民法的傳統(tǒng)框架中。以德國民法為例，按照德國侵權(quán)法的傳統(tǒng)理論，第823條第1款所謂的權(quán)利，必須是“具有排他功能、歸入內(nèi)容和公開性的法律地位”，必須具有所有權(quán)一樣的結(jié)構(gòu)，但一般人格權(quán)顯然不具有這樣的特征，它缺乏明確的客體，明確的內(nèi)容，人格利益無須歸入。因此，拉倫茨教授認為，“基于一般人格權(quán)一般條款的性質(zhì)，其在原則上而不是在程度上區(qū)別于法律所認為、也是法律只能認為的權(quán)利……如果將一般人格權(quán)納入到民法典823條中的‘其他權(quán)利’項下，則這個包含著個別構(gòu)成要件并不愿意成為一般條款的條款將會被摧毀”[36]。正是在這個意義上，在一般人格權(quán)被德國司法實踐承認后半個世紀(jì)以后，梅迪庫斯教授依然不無批評的指出“一般人格權(quán)是司法的怪胎（Eine juristischeMissgeburt）”[37]。對德國民法來說，通過侵權(quán)責(zé)任中的其他權(quán)利來承認一般人格權(quán)所帶來的另外一個問題在于，侵權(quán)法的功能僅在于損害賠償，不能解決保護人格利益的停止侵害請求權(quán)、排除妨礙請求權(quán)等問題，從目前德國司法實踐來看，這些請求權(quán)通過類推1004條所有權(quán)人的妨礙排除請求權(quán)來實現(xiàn)。

一般人格權(quán)在德國通過司法判決被承認之后，德國的立法者曾有過三次一般人格權(quán)制定法化的努力，但最終因為對一般人格權(quán)的構(gòu)造、性質(zhì)等的分歧而沒能完成。到目前為止，盡管“一般人格權(quán)作為一個通過司法判決而完成的超越制定法的法律續(xù)造已成為了當(dāng)今德國私法的確定構(gòu)成部分”[38]。但圍繞著一般人格權(quán)的問題并沒有完全解決。這些問題很大程度上都是由德國侵權(quán)法的特有結(jié)構(gòu)引起的。

四、結(jié) 論

從制度功能的角度來看，一般人格權(quán)所要實現(xiàn)的是對人格的一攬子的保護，引起它與民法上的其他可以保護人格的制度之間必然存在著互動關(guān)系。如果侵權(quán)法采納了一般條款式的立法模式，則承認一般人格權(quán)保護人格利益的需求則會大大降低。但是由于傳統(tǒng)法中侵權(quán)責(zé)任的成立，以損害發(fā)生為前提，以損害賠償為唯一后果，這必然導(dǎo)致僅通過一般條款式的侵權(quán)法條款不足以預(yù)防侵害行為的發(fā)生，這最終導(dǎo)致瑞士民法典對一般人格權(quán)的承認。而德國民法之所以非常急迫的通過司法機關(guān)的判決承認一般人格權(quán)，其根本的原因在于其侵權(quán)法的特殊結(jié)構(gòu)，通過該侵權(quán)法無法有效保護法律沒有規(guī)定的人格利益。但同樣該侵權(quán)法的特殊結(jié)構(gòu)，卻無法和一般人格權(quán)融合，由此導(dǎo)致了無盡的爭議。因此，一般人格權(quán)問題在很大程度上是和侵權(quán)法的框架緊密相關(guān)的問題，一般人格權(quán)制度的發(fā)展，在很大程度上是侵權(quán)法對人格利益保護不足的結(jié)果。當(dāng)一個國家的侵權(quán)法如同《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》這樣，一方面保護的對象寬泛而確定，另一方面提供給保護對象的救濟手段既包括損害賠償又包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽等時，我們也許需要考慮這樣的侵權(quán)法立法體系下，還需要單獨規(guī)定一般人格權(quán)嗎？

注 釋：

①《奧地利民法典》第43條還規(guī)定了姓名權(quán)，但如下文所述，姓名權(quán)的承認與此說是人格權(quán)發(fā)展的結(jié)果，不如說是家庭權(quán)發(fā)展的結(jié)果。它不可以成為人格權(quán)得到承認的證據(jù)。

②該條文在通過當(dāng)時包括兩款，內(nèi)容為：“人格關(guān)系受到未經(jīng)許可的侵害之人可以訴請排除妨礙。損害賠償或者支付金錢作為撫慰金的訴請只有在法律明文規(guī)定始得允許?！痹摋l文在1983年被做了比較大的調(diào)整。調(diào)整后的條文包括兩款，內(nèi)容為“任何人格受到不法侵害之人，均可以訴諸于法官針對侵害之人請求保護。不能通過被侵害人同意、更重要的私益或者公益以及法律得到合理性說明時則侵害違法。”此外，通過以及此后的多次修改，《瑞士民法典》中人格保護的條款以發(fā)展為包括28條、28條a直至28條l的共13個條文的龐大體系。

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