段再昱

摘要公序良俗原則是現(xiàn)代民法的一項(xiàng)基本原則，在司法實(shí)踐中有著重要意義。本文從對公序良俗原則在我國司法實(shí)踐中的適用現(xiàn)狀入手，分析我國民事審判活動(dòng)中對該原則適用的不確定性，并簡單闡述這種現(xiàn)狀存在的原因，進(jìn)而對公序良俗原則在我國民事審判中如何適用提出幾點(diǎn)建議。

關(guān)鍵詞公序良俗實(shí)踐現(xiàn)狀如何適用

中圖分類號(hào)：DF0-059 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Ａ

公序良俗是公共秩序和善良風(fēng)俗的簡稱。公序良俗原則在司法實(shí)踐中應(yīng)用非常廣泛，它具有維護(hù)國家社會(huì)一般秩序和一般道德觀念的重要功能，同時(shí)還有彌補(bǔ)法律不足的功效，對我國的司法實(shí)踐具有重要意義。

一、公序良俗的定義

公序良俗包含了兩層含義，即公共秩序與善良風(fēng)俗。公共秩序，是指社會(huì)的存在及其發(fā)展所必要的一般秩序。通常，違反強(qiáng)制性規(guī)定的，即為違反公共秩序；善良風(fēng)俗，是指社會(huì)的存在及其發(fā)展所必要的一般道德。即為違背人們應(yīng)當(dāng)遵守的最低限度的道德。公序良俗是指民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序，符合善良風(fēng)俗，不得違反國家的公共秩序和社會(huì)的一般道德。

公序良俗原則最早起源于羅馬法，并為大陸法系國家的立法所借鑒，以德國、法國、日本的法律規(guī)定最具代表性。

1、德國法。德國法不同于法國、日本等國的是法典只有善良風(fēng)俗之概念，而無公共秩序的概念。根據(jù)《德國民法典》第138條第2項(xiàng)規(guī)定：“某人利用他人出于急迫情勢、沒有經(jīng)驗(yàn)、缺乏判斷力或者意志顯著薄弱，以法律行為使他人為某項(xiàng)給付，而向其自己或者第三人許諾或者給予和該項(xiàng)給付明顯地不相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)利益的，該法律行為尤其無效”，對此學(xué)理上稱為暴利行為。

2、法國法。與德國法不同，法國法將公序良俗分別用公序和良俗兩個(gè)概念予以規(guī)定。如《法國民法典》第6條規(guī)定：“個(gè)人的約定不得違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律”；第11條規(guī)定：“如原因?yàn)榉伤够蜻`反公序或良俗時(shí)是為不法原因”；第1133條規(guī)定，基于不法原因的債不發(fā)生法律效力。

3、日本法?！度毡久穹ǖ洹返?0條規(guī)定：“以違反公共秩序或善良風(fēng)俗的事項(xiàng)為標(biāo)的的法律行為無效”。

我國在民法中一直沒有直接采用公序良俗的概念，但確立了社會(huì)公德和社會(huì)公共利益的概念。體現(xiàn)在我國《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益”。學(xué)者們通常認(rèn)為，《民法通則》第7條確定的賽歌會(huì)公共利益，近似外國民法典上的公共秩序；規(guī)定的社會(huì)公德，近似外國民法典上的善良風(fēng)俗。因此將《民法通則》第7條規(guī)定概括為公序良俗原則。

二、公序良俗原則在我國司法實(shí)踐中的適用

作為法律原則，公序良俗主要在兩方面發(fā)揮著作用：維護(hù)社會(huì)正義和彌補(bǔ)現(xiàn)行法律的不足和缺憾。法律作為實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的工具，它會(huì)隨著社會(huì)事物的不斷變化而變化，出現(xiàn)新、難問題，由于法律本身固有的穩(wěn)定性，現(xiàn)有的法律規(guī)定不可能完全解決這一類新、難問題，與實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的目的不相符，而克服這種缺陷的有效方法就是法律原則的直接適用。

公序良俗原則還賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，使得法官在社會(huì)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的今天可以更加靈活地處理和解決在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展中遇到的新、難問題，但也不可避免地帶來了一定的風(fēng)險(xiǎn)。筆者簡單地總結(jié)了幾點(diǎn)公序良俗原則在我國司法實(shí)踐中遇到的問題：

（一）公序良俗原則適用的不確定性。

公共秩序和善良風(fēng)俗實(shí)質(zhì)上是對民事主體的社會(huì)責(zé)任和道德義務(wù)提出相應(yīng)的要求。在如何判斷社會(huì)責(zé)任和道德義務(wù)的問題上，判斷的標(biāo)準(zhǔn)具有明顯的不確定性。從時(shí)間維度上看，不同的社會(huì)發(fā)展階段，對公共秩序、善良風(fēng)俗評判標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，它會(huì)隨著社會(huì)生活和人們的觀念變化而發(fā)生變動(dòng)。從空間維度上看，我國幅員遼闊，民族眾多，不同地區(qū)之間在風(fēng)俗習(xí)慣方面存在巨大差異。一些少數(shù)民族地區(qū)的婚俗在其他地方不適用，甚至被成為陋習(xí)。如我國云南省和四川省少數(shù)民族摩梭人的走婚習(xí)俗——由女性當(dāng)家和女性成員傳宗接代的母系大家庭以及男不娶女不嫁，婚姻雙方終生各居母家的婚姻形態(tài)。這種不確定性帶來的最直接結(jié)果就是，在公序良俗的認(rèn)定上，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，對于一個(gè)法律行為是否違背了公共利益、亦或是社會(huì)公德，難以快速有效地做出判斷。法官在面對實(shí)際案件時(shí)，也就難以正確適用公序良俗原則。

（二）法官的司法水平及職業(yè)地位不相適應(yīng)。

公序良俗原則具有高度的抽象性和模糊性，對公共秩序和善良風(fēng)俗的判斷，需要良好的法律素養(yǎng)和豐富的社會(huì)閱歷。而目前我國目前法官隊(duì)伍中部分法官的素質(zhì)不盡如人意，缺乏足夠的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和生活閱歷，往往難以對具體個(gè)案中涉及的公共秩序和善良風(fēng)俗作出正確的判斷。此外，公序良俗原則的運(yùn)用會(huì)給法官帶來較大的自由裁量權(quán)，這就要求法官的高度的職業(yè)道德感、良好的法學(xué)素養(yǎng)和敏銳的社會(huì)集體意識(shí)洞察力。但當(dāng)前我國法官獨(dú)立審判的社會(huì)環(huán)境尚未形成，事實(shí)上各種外在因素干擾影響法官的中立性裁判。當(dāng)前，一些法院在司法判決中直接適用基本原則，引發(fā)了諸多討論，受到當(dāng)事人和社會(huì)公眾的質(zhì)疑，一些案件的裁判受到輿論導(dǎo)向的影響而發(fā)生了改變，損害了司法的獨(dú)立性。這些都可能導(dǎo)致公序良俗原則在民事審判中適用產(chǎn)生裁判結(jié)果的不確定性。

（三）缺乏公序良俗原則在審判中運(yùn)用的程序性規(guī)定。

法官在認(rèn)定民事活動(dòng)是否違反公序良俗時(shí)，需要注意兩個(gè)方面的問題：首先，需要確認(rèn)現(xiàn)實(shí)生活中是否存在相應(yīng)的公序良俗，查明其具體內(nèi)容；其次，需要對具體的民事活動(dòng)是否違反該公序良俗進(jìn)行判斷，明確其性質(zhì)和效力，最后得出責(zé)任承擔(dān)者是誰。但目前我國的法律和司法解釋并沒有對此作出相應(yīng)的程序性規(guī)定，比如說公共秩序應(yīng)由哪個(gè)機(jī)構(gòu)來進(jìn)行認(rèn)定，按照何種方式進(jìn)行確認(rèn)，某種民俗習(xí)慣是否存在，如何判斷其是否屬于善良風(fēng)俗等，是按學(xué)者或?qū)＜业睦碚撨€是一般人的認(rèn)知來判斷。審判實(shí)踐中法官對具體的民事活動(dòng)是否違反公序良俗的判斷，往往無法找到權(quán)威的依據(jù)，從而導(dǎo)致裁判結(jié)果的不確定性，也使法院的裁判缺乏正當(dāng)性和權(quán)威性。

三、民事審判中適用公序良俗原則的幾點(diǎn)建議

（一）嚴(yán)格適用公序良俗原則，遵循法律適用的基本規(guī)律。

法律適用有其基本規(guī)律，即法律有具體規(guī)定的從其規(guī)定；法律無具體規(guī)定的可以適用基本原則。在司法實(shí)踐中要遵循這一基本規(guī)律，尤其是在適用公序良俗原則時(shí)必須加以嚴(yán)格限制。公序良俗是民法的基本原則之一，不能因?yàn)閷υ瓌t的重視，就突破法律適用的基本規(guī)律。徐國棟先生曾經(jīng)將《民法通則》的第七條表述為：民事案件，無法律國家政策可供適用時(shí)，適用社會(huì)公德和國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃?？梢?，公序良俗原則只能在法律規(guī)則出現(xiàn)漏洞的前提下適用。

（二）加強(qiáng)法官司法能力建設(shè)。

當(dāng)代中國法官，應(yīng)該具備厚實(shí)的法律專業(yè)功底和全面的法律知識(shí)素養(yǎng)。此外，還需要具備豐富的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和社會(huì)閱歷。因此，各地區(qū)法院可以通過定期組織法官進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)，有計(jì)劃地開展實(shí)地調(diào)研，總結(jié)判案經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)引入諸如公平競爭的功利機(jī)制等相應(yīng)制度，引導(dǎo)和規(guī)范法官的司法能動(dòng)性。法官司法能力，不能完全靠外在的制度來培養(yǎng)，只能依靠法官的自我約束和覺悟，自我提高和完善，推動(dòng)法官職業(yè)化、精英化的建設(shè)步伐。

（三）從制度構(gòu)建上對法官適用公序良俗原則進(jìn)行規(guī)范。

第一，合議庭制度。需要適用公序良俗原則進(jìn)行判決的案件一般都屬于疑難案件，因此不適合由法官獨(dú)任審判，需要采用合議庭審判的方式，可以發(fā)揮集體的作用，使判決真正體現(xiàn)公序良俗原則。第二，專家咨詢制度。對公序良俗的認(rèn)定往往存在較大的爭議性，為防止法官個(gè)人的獨(dú)斷專行，可以考慮設(shè)立專家咨詢制度，由專家對行為是否符合公序良俗加以評判，作為法官判決時(shí)的參考。第三，聽證制度。在社會(huì)上可能造成特別重大影響的違反公序良俗的案件，根據(jù)厲害關(guān)系人的請求，或者依照法院的職權(quán)，邀請廣大人民群眾參與聽證，最大限度地保護(hù)當(dāng)事人的利益，最終作出公正的裁判。

四、結(jié)語

綜上所述，鑒于司法實(shí)踐對于公序良俗原則的適用沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，可能導(dǎo)致相同案件不同結(jié)果，甚至有些案件的判決結(jié)果不符合普通民眾的期待。因此解決如何適用公序良俗原則問題迫在眉睫。一方面對其限制適用，即根據(jù)法的基本原理，窮盡規(guī)則方可適用原則。另一方面根據(jù)法律本土化地要求，不能機(jī)械的適用法律規(guī)則，根據(jù)實(shí)際情況，充分考慮群眾的切身感受，結(jié)合我國的歷史傳統(tǒng)，合理地使用公序良俗原則。

（作者：廣西師范大學(xué)研究生，主要研究方向：法學(xué)理論（民商法方向））

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