周毅

摘要我國民法規(guī)定了侵權行為的三種歸責原則。本文闡述了歸責原則在監(jiān)護人侵犯被監(jiān)護人權益時的具體運用，根據(jù)不同監(jiān)護權的具體特征和社會現(xiàn)實分析了不同歸責原則的應用。

關鍵詞過錯責任無過錯責任公平責任

中圖分類號：D923 文獻標識碼：Ａ

一、歸責原則概述

“歸責是指歸咎法律責任的根源，即決定某人對某種法律現(xiàn)象在法律價值判斷上是否應承擔法律責任?！睔w責原則是指據(jù)以確定侵權民事責任由行為人承擔的理由、標準或者說最終決定性的根本要素，是貫徹于整個侵權行為法之中、并對各個侵權法規(guī)范起著統(tǒng)帥作用的立法指導方針，是司法機關處理侵權糾紛所應遵循的基本準則。

歸責原則有很多種，目前我國法律規(guī)定的侵權行為歸責原則有三種，即過錯責任、無過錯責任和公平責任。

（一）過錯責任原則。

過錯責任原則是指當事人的主觀過錯是構(gòu)成侵權行為的必備要件的歸責原則。過錯是行為人決定其行動的一種故意或過失的主觀心理狀態(tài)。過錯責任原則作為民事責任歸責制度的一種，擔負著保障民事權利，維護民事利益的重要職責?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的應當承擔民事責任。”過錯可以分為故意和過失兩種。過錯責任的構(gòu)成要件有四：（1）損害事實的客觀存在；（2）行為的違法性；（3）違法行為與損害結(jié)果之間存在因果關系；（4）行為人有過錯。構(gòu)成過錯原則的這4個要件缺一不可。

（二）無過錯責任原則。

無過錯責任原則指當事人實施了加害行為，盡管其主觀上無過錯，根據(jù)法律規(guī)定仍應承擔責任的歸責原則。無過錯責任原則必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)適用，不能隨意擴大或者縮小其適用范圍。同時，適用無過錯責任的特殊侵權行為的免責條件由法律規(guī)定，但各特殊侵僅行為的法定免責事由并不是完全相同的。要適用無過錯責任原則，必須同時符合以下幾個條件：

1、損害事實的客觀存在。

2、特殊侵權行為的法定性。包括侵權行為的法定性和免責事由的法定性。沒有法律條款的明文規(guī)定，不能構(gòu)成無過錯責任；同時，沒有法定的免責事由不能免責。

3、特殊侵權行為與損害事實之間存在因果關系。

4、行為人不必過錯。是指責任的承擔不考慮行為人是否具有過錯，在認定責任時無需受害人對行為人具有過錯提供證據(jù)，行為人也無需對自己沒有過錯提供證據(jù)，即使提供出自己沒有過錯的證據(jù)也應承擔責任。

（三）公平責任原則。

公平的本意是公平合理。公平責任原則，是指加害人和受害人都沒有過錯，在損害事實已經(jīng)發(fā)生的情況下，以公平考慮作為價值判斷標準，根據(jù)實際情況和可能，由雙方當事人公平地分擔損失的歸責原則。公平責任原

則實質(zhì)上是一種法官自由裁量原則。具體包括以下幾方面內(nèi)容：

1、當事人自愿、平等，民事本體參加民事恬動的機會要均等。雙方參加民事活動機會平等，主體地位平等，意思表述自由。不以種族。性別、年齡、地位等來約定雙方的權利義務。

2、民事主體在民事權利的享有和民事義務的承擔上要對等，不能顯失公平。

3、民事主體在承擔民事責任上要公平、合理。公平責任原則適用的前提是當事人既無過錯，又不能推定過錯，也不存在法定的承擔無過錯責任的情況。將公平責任原則確定為一個獨立的歸責原則，是對侵權行為立法的一個發(fā)展。

二、監(jiān)護人作為侵權人歸責原則分別適用的合理性

監(jiān)護人責任的歸責原則歷經(jīng)數(shù)次演變，從羅馬法優(yōu)士丁尼時期的過錯責任到法國、德國和日本等國家的過錯推定責任再到1922年蘇俄民法典、1995年越南民法典的無過錯責任，各個歷史時期和各國立法例之間存在著差異。我國《民法通則》頒行后，對其第133條采用的歸責原則，盡管主流意見認為其適用無過錯責任原則，但仍有認識上的分歧；《侵權責任法》頒行以來，學界和實務界以該法第32條的規(guī)定為解釋文本，對監(jiān)護人責任究竟適用何種或哪幾種歸責原則又展開了深入討論，并形成多種不同認識。關于侵權責任法上應如何構(gòu)建歸責原則及其體系，理論上有多種不同的主張。單一過錯責任歸責原則說主張：侵權責任法只有一個歸責原則，即過錯責任原則。該觀點否認在過錯責任原則之外確認任何其他的歸責原則，主張擴大過錯責任來解決侵權責任法領域的新問題。二元歸責原則說主張我國的侵權責任法有兩個歸責原則，既包括過錯責任原則，也包括無過錯責任原則。對于一般侵權責任，適用過錯責任原則進行歸責；對于特殊侵權責任，適用無過錯責任原則進行歸責。而在多元歸責原則說中，又有多種認識的分歧，如有學者主張多元歸責原則包括過錯原則、危險責任原則和公平原則三種；筆者認為，由于單一的歸責原則不能解決日益復雜化的侵權責任問題，不符合社會經(jīng)濟發(fā)展的要求。多元歸責原則也不盡合理。而確定過錯和無過錯責任原則的二元歸責原則說，從邏輯學上來看它是一種周延的列舉，不存在遺漏的情形。

（一）基于親權的監(jiān)護人對被監(jiān)護人的侵權責任應當適用無過錯責任原則。

對于未成年人而言，由于其不具備有完全的行為能力和識別能力，相對監(jiān)護人而言，處于絕對的弱勢地位，況且，我國幾千年來封建文化的束縛，儒家等級制家長制的思想陰魂不散，監(jiān)護人對被監(jiān)護人的侵權行為，被監(jiān)護人無力、不知或不敢反抗，甚至全然不知曉，具有絕對的隱蔽性和高度的危險性。因此對監(jiān)護人的過錯認定應該極為嚴格。對于基于親權的監(jiān)護人的侵害行為，實行無過錯責任，只要監(jiān)護人實施加害被監(jiān)護人的行為，造成了損害后果，無論監(jiān)護人是否存在過錯都應當承擔責任，這實際上并沒有違背西方的“法不強人所難”的法學理念和傳統(tǒng)原則，相反是一種延伸和發(fā)展，也是符合法的價值的。通過這樣的設置，對于監(jiān)護人和被監(jiān)護人的利益才會達到平衡，也真正有效的維護和保障了被監(jiān)護人的合法權益，有效防止和減少監(jiān)護人對被監(jiān)護人的侵權行為的發(fā)生，當侵權行為發(fā)生時，也有利于監(jiān)護監(jiān)督人行使監(jiān)督職責，為被監(jiān)護人的合法權益主張權利。

從立法層面來看上，基于親權的監(jiān)護人對被監(jiān)護人的侵權責任應當適用無過錯責任原則也是完全符合合理的歸責原則所要具備的特征。

我國是個具有悠久歷史的國家，在立法上，幾千年來，宗法倫理制度一直充斥在我們生活的方方面面。從宗法制度看，基于親權的監(jiān)護人與被監(jiān)護人地位在我國傳統(tǒng)宗法倫理制度中極端的不平等，血緣關系的親權的監(jiān)管、看護、教育也都處在嚴格的家長制控制之下，由于被監(jiān)護人是無民事行為能力人或限制民事行為能力人，不僅僅有上文所述的極端弱勢地位，而在我國傳統(tǒng)宗法制度的觀念里，也更是處在極端弱勢的。因此，由于受到幾千年的宗法觀念以及儒家思想糟粕的影響，在我國，在監(jiān)護人（甚至是社會觀念）看來，被監(jiān)護人權利很小，甚至是根本沒有什么權益的。與此同時，我們也應該看到，我國特有的上述宗法、倫理、親情觀念也使得監(jiān)護人承擔著更多的義務和責任，去盡力照顧、監(jiān)管、看護、教育被監(jiān)護人，維護被監(jiān)護人的利益，也是監(jiān)護人的利益所在。假若監(jiān)護人怠于履行監(jiān)護職責，侵害被監(jiān)護人的合法權益，被監(jiān)護人或者監(jiān)護監(jiān)督人提起訴求時，無力也不能承擔舉證證明監(jiān)護人過錯的責任。而適用無過錯責任則可以充分彌補以上不足，對保護被監(jiān)護人的合法權益，是有益無弊的。

從東西方國家和地區(qū)的做法上看，要求父母在一定條件下對未成年子女的不法行為承擔無過錯責任已經(jīng)成為全球的趨勢。從行為人的認知能力來看，無民事行為能力人、限制民事行為能力人缺乏相應的認識和判斷行為的法律后果的能力，基于親權的監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間存在最密切的聯(lián)系，最有可能通過日常教育和具體情形的作為來減少或避免損害的發(fā)生；基于利益、風險保持一致的考慮，對被監(jiān)護人的不法加害行為承擔責任的主體應當是基于侵權的監(jiān)護人。

另外，由于基于親權的監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人的隱蔽性，被監(jiān)護人或監(jiān)督人收集證據(jù)十分困難，加上實際宗法倫理觀念的束縛，在其為維護被監(jiān)護人合法權益時，基本處于舉證不能的情形。在這個層面上說，基于親權的監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人權益適用無過錯歸責原則，在當今關注民生構(gòu)建和諧的主旋律下，都是有意義的。當然，在這種情況下，由國家立法作出調(diào)整和保障，來切實維護被監(jiān)護人的合法權利成為必然。

（二）組織、專門機構(gòu)侵犯被監(jiān)護人權益的歸責原則應當適用過錯責任原則。

現(xiàn)代監(jiān)護法律制度，毫無疑問的屬于國家社會保障法的重要的組成部分。組織、專門機構(gòu)的監(jiān)護，是監(jiān)護制度的重要組成部分。作為監(jiān)護人的組織、專門機構(gòu)，在歸責原則的適用上，與基于親權的監(jiān)護人的歸責原則是有區(qū)別的。

1、組織、機構(gòu)的監(jiān)護方式的不同決定了應當適用過錯責任原則。不同于基于親權的監(jiān)護，組織、機構(gòu)的監(jiān)護沒有隱蔽性，也不受或是極少受到我國傳統(tǒng)宗法倫理觀念的影響。組織、機構(gòu)的監(jiān)護是依照國家法律、政策的規(guī)定建立起來的，是國家社會保障制度的組成部分。是社會文明和進步的體現(xiàn)。這樣的專門組織、機構(gòu)都要嚴格的依照法律法規(guī)的規(guī)定，制定嚴格的規(guī)章制度，嚴格的申請審批程序，一切都要按部就班的運作。其應遵守的法律法規(guī)、規(guī)章制度、都是制定好了，也是公開的，只要嚴格遵循即可。組織、專門機構(gòu)的監(jiān)護方式及相關制度的公開性決定了監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人的合法權益的歸責原則不應是無過錯責任原則，而應當按照過錯責任原則來考慮。

2、組織、機構(gòu)專業(yè)的福利的性質(zhì)決定適用過錯責任原則是科學合理的。由于我國在監(jiān)護的專業(yè)組織機構(gòu)方面與其他國家有一定的差距。但機構(gòu)的設置應當是合理的，場所、設備、人員的配備應當充足、專業(yè)、完備，國家提供的資金無后顧之憂，辦事人員出于善良本意，盡心盡責，就完全可以達到監(jiān)護的目的。法律的設計要兼顧各方，平衡全社會各個方面的利益，不能偏廢一方，否則就矯枉過正，侵害了其他方面的利益，造成利益的失衡，也就與法的自由、秩序、正義的價值相悖，社會就不會和諧了。組織及專門機構(gòu)帶有社會保障的福利色彩，不是贏利機構(gòu)，適用過錯責任是適當而合理的。對于被監(jiān)護人或者監(jiān)護監(jiān)督人承擔舉證責任是可能的，對監(jiān)護人的侵害行為進行訴訟的實際運作，也是通暢方便的。

綜上所述，筆者認為，監(jiān)護人的不同，適用不同的歸責原則，符合監(jiān)護的特征和社會現(xiàn)實。□

（作者：重慶市大渡口區(qū)人民法院民事審判第一庭助理審判員）

參考文獻：

[1]李霞.監(jiān)護制度比較研究.山東大學出版社，2004：397.

[2]王利明，郭明瑞，方流芳.民法新論（上）.中國政法大學出版社，1986：535.

[3]王利明，周友軍，高圣平.中國侵權責任法教程.人民法院出版社，2010.

[4]朱廣新.被監(jiān)護人致人損害的侵權責任配置——《侵權責任法》第32條的體系解釋.蘇州大學學報（哲學社會科學版），2011，（6）.

[5]王利明.自然人民事責任能力制度探討.法學家，2011，（2）.

[6]賈莉.不應直接列監(jiān)護人為被告.人民法院報，2005-12-18.

[7]孫明放.未成年人侵權誰是被告.人民法院報，2005-08-14.

[8]蘭仁迅.監(jiān)護人訴訟地位法理分析.華僑大學學報（哲學社會科學版），2005，（4）.