朱建彩

摘要美國行政法上的非立法性規(guī)則，因為其程序要求低、制定成本少、卻能在實踐中具有約束力而越來越受到行政機(jī)關(guān)的青睞，廣泛運(yùn)用于行政指導(dǎo)中。但行政機(jī)關(guān)這種規(guī)避程序借指導(dǎo)之名來行行政命令之實的行為，應(yīng)該受到法律規(guī)制以及法院審查，使其規(guī)范化和法治化，以更好的監(jiān)督行政機(jī)關(guān)以及維護(hù)公眾的權(quán)益。美國對這種規(guī)則的界定以及制定這種規(guī)則應(yīng)遵守的程序以及法院對其的審查標(biāo)準(zhǔn)，為我國提供了很好的借鑒。

關(guān)鍵詞非立法性規(guī)則行政程序公眾參與司法審查

中圖分類號：D912.1 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

美國行政法上的非立法性規(guī)則，指的是行政機(jī)關(guān)在行政實踐中，頒布一些解釋性規(guī)則或政策性規(guī)定，通常體現(xiàn)為函件、咨詢回復(fù)、政策指南、執(zhí)行指南等，其主要目的在于解釋法律或者聲明政策以方便內(nèi)部管理。由于非立法性規(guī)則的制定程序不那么嚴(yán)格，受到法院司法審查的可能性較小，因此在實踐中，越來越廣泛而頻繁的運(yùn)用于行政指導(dǎo)領(lǐng)域。但是行政機(jī)關(guān)的這種行為又會引發(fā)幾個問題，首先是借指導(dǎo)性、解釋性規(guī)則來行行政命令之實，這樣可以規(guī)避程序方面的要求，其次是法院對這種規(guī)則的司法審查并不能充分制約，因為司法審查的范圍有限，最后是法院對執(zhí)法分支的尊重程度不明確，因此立法性規(guī)則與非立法性規(guī)則在程序上的要求應(yīng)如何區(qū)分，非立法性規(guī)則的效力如何確定，法院在司法審查中又該運(yùn)用什么標(biāo)準(zhǔn)來審查這種遍地都是的非立法性規(guī)則，都是本文要探討以及解決的問題。本文嘗試著就分析美國行政法上的非立法性規(guī)則及其效力的判斷以及美國針對非立法性規(guī)則的立法與實踐進(jìn)行研究，以期為我國行政規(guī)范性文件的制定、適用等提供有益的借鑒。

一、非立法性規(guī)則概述

非立法性規(guī)則受制于相對較少的程序要求。不同于立法性規(guī)則必須經(jīng)過聯(lián)邦行政程序法規(guī)定的嚴(yán)格的公告與評論程序，因此制定成本低，速度快，更靈活；非立法性規(guī)則在實踐中與立法性規(guī)則一樣，能事實上約束行政機(jī)關(guān)和公眾；這種規(guī)則因不符合法院司法審查的兩個原則：最終的行政行為原則以及成熟性原則而受到較少的司法挑戰(zhàn)。盡管這種方式越來越受到青睞，但帶來了一系列的負(fù)面影響：首先，減少了公眾在制定過程中的參與機(jī)會，造成公眾對此類文件內(nèi)容的不知曉，增加了守法成本；其次，這種規(guī)則在現(xiàn)實中往往具有了強(qiáng)制力，名為指導(dǎo)，實為命令；再次，法院對這種規(guī)則的尊重程度以及審查標(biāo)準(zhǔn)都不清楚；最后，法院的這種司法審查并不能提供充分的制約，因為司法審查的范圍是有限的并且受制于一定的，原則和要求。

二、非立法性規(guī)則存在的問題

（一）如何區(qū)分非立法性規(guī)則和立法性規(guī)則。

法院會在事前以及具體適用過程中對這種規(guī)則進(jìn)行審查。目前法院的判斷標(biāo)準(zhǔn)包含以下幾個因素：第一，當(dāng)不存在這個規(guī)則，行政機(jī)關(guān)作出行政行為有沒有充分的法律依據(jù)；其次，行政機(jī)關(guān)有沒有運(yùn)用法定的立法權(quán)力來制定此規(guī)則；再次，行政機(jī)關(guān)的這個解釋性規(guī)則是否是對之前規(guī)則的有效修改。因此，一旦法院基于事實上的約束力而判決這一規(guī)則為立法性規(guī)則，如果行政機(jī)關(guān)沒有經(jīng)過公告與評論程序，那么這個規(guī)則將會被宣布無效。但是如果行政機(jī)關(guān)不把這些規(guī)則當(dāng)做有法律約束力的規(guī)則，即可自由發(fā)布這些指導(dǎo)性規(guī)則，法院的審查主要以行政機(jī)關(guān)陳述的理由為基礎(chǔ)。但這一標(biāo)準(zhǔn)也越來越不適應(yīng)現(xiàn)實的需要和發(fā)展，帶有很大的隨意性，留給行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)太大。

（二）法院對這種非立法性規(guī)則的尊重程度。

法院之前一直采用Chevon案的審查標(biāo)準(zhǔn)來審查這種規(guī)則，也即分兩步走：如果國會明確表示要調(diào)控這個領(lǐng)域，那么其他政府分支都受制于“國會優(yōu)占”，如果國會保持沉默，那么由法院來決定行政機(jī)關(guān)的解釋是否在法律所允許的范圍內(nèi)。這個標(biāo)準(zhǔn)看似清楚，適用起來卻并不明確，其中一個最高法院沒有闡明的問題就是適用范圍。這一審查標(biāo)準(zhǔn)明確能適用于那些制定法規(guī)的行為，但是能不能適用于通過這種指導(dǎo)性、解釋性的規(guī)則而做出的決策，卻并不明顯。所以法院建議應(yīng)考慮另一標(biāo)準(zhǔn)，也即Skidmore標(biāo)準(zhǔn)，通過這一標(biāo)準(zhǔn)，法院對這種規(guī)則的尊重程度取決于行政機(jī)關(guān)作出決策時考慮的充分徹底性、理由的有效性、前后公告的一致性。這是一個稍微嚴(yán)格一點的審查標(biāo)準(zhǔn)。至于應(yīng)該采用哪個標(biāo)準(zhǔn)，爭論紛紛，并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）法院對這種規(guī)則的可審查性，即審查范圍。

如果行政機(jī)關(guān)在具體行政行為或行政裁決中運(yùn)用了這些規(guī)則，那么這些規(guī)則是可被審查的，而在那之前基于“最終行政行為”以及“成熟性原則”而不能被審查，也即只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)已經(jīng)作出行政裁決產(chǎn)生結(jié)果，并且這一結(jié)果對相對人產(chǎn)生了權(quán)利或義務(wù)的變化或法律效果。而非立法性規(guī)則經(jīng)常因為只是行政機(jī)關(guān)的一種意圖，并沒有形成最后決定而不可審查。因此在實踐中行政機(jī)關(guān)的非立法性規(guī)則的制定產(chǎn)生了如此多的難題，應(yīng)該對這種規(guī)則進(jìn)行改革。

三、改革的建議與具體步驟

顯然，隨著對非立法性規(guī)則的運(yùn)用的增多，要闡明立法性規(guī)則與非立法性規(guī)則兩者之間的區(qū)分，以及適用的司法審查標(biāo)準(zhǔn)就很必要。

首先，嚴(yán)格規(guī)范非立法性規(guī)則的制定程序。在制定、修改、廢除一個可能對公眾產(chǎn)生實體影響的解釋性規(guī)則時，應(yīng)遵守行政程序法的公告與評論程序，行政機(jī)關(guān)在制定之初也應(yīng)明確表明他們頒布的規(guī)則到底屬于何種，這樣讓公眾知曉其行為性質(zhì)、效力。

其次，公眾參與是關(guān)鍵。公眾應(yīng)參與到行政機(jī)關(guān)的所有行為中，而不僅限于非立法性規(guī)則的制定。行政機(jī)關(guān)應(yīng)公開制定規(guī)則方面的全部信息，對涉及公眾利益的事項舉行公眾辯論大會和聽證會，提供必要的經(jīng)濟(jì)支持和技術(shù)資源方便公眾參與，公眾意見的處理方式等。因為公眾參與可以提高決策的質(zhì)量；執(zhí)行起來更方便；體現(xiàn)了民主，增強(qiáng)了決定的合法性，以及公眾對行政機(jī)關(guān)的信任。

再次，沒有必要盲目的增加司法審查的范圍和力度，這會使得行政機(jī)關(guān)基于考慮訴訟成本、被法院判決無效的可能性、制定成本等而不愿在制定這種規(guī)則。而應(yīng)該讓行政機(jī)關(guān)采用更多的程序規(guī)范來讓公眾及時參與，公眾的法律意識會因此而加強(qiáng)，這樣對行政機(jī)關(guān)的決定會更滿意，也會減少司法訴訟的數(shù)量，使得行政機(jī)關(guān)不去賦予這些規(guī)則以強(qiáng)制力。

最后，可以賦予每個利害關(guān)系人復(fù)議的權(quán)利，可讓公眾提出修改或廢除的要求，拒絕公眾的這一訴求必須做出合適且及時的回復(fù)告知并說明理由。而此種行政復(fù)議最終都能在法院得到審查。這樣的話，既解決了現(xiàn)狀問題，又不會打擊行政機(jī)關(guān)采用這種靈活方式的積極性。

四、對我國的借鑒意義

美國的這一現(xiàn)象可以引發(fā)我們對于法律解釋與政策制定、法律與行政立法等問題的深入思考，尤其是我國行政機(jī)關(guān)在制定規(guī)章以下規(guī)范性文件時應(yīng)借鑒美國的這種程序。

（一）引導(dǎo)我們正確認(rèn)識我國行政規(guī)范性文件的性質(zhì)和功能。

我國行政法學(xué)界在界定規(guī)章與行政規(guī)范性文件時通常以制定主體為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為制定主體級別越高，越具有法律拘束力。然而，在實踐中，很多級別較低的行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范性文件也發(fā)揮著重要的作用，而且多數(shù)還涉及公民的權(quán)利和義務(wù)，對其產(chǎn)生實體上的影響。因此如何對行政法規(guī)、規(guī)章與行政規(guī)范性文件進(jìn)行分類，如何認(rèn)識行政規(guī)范性文件及其性質(zhì)、功能，是我們必須認(rèn)真探討的一個課題。只有徹底區(qū)分好行政法規(guī)、規(guī)章與行政規(guī)范性文件，才能判斷行政規(guī)范性文件的法律效力，對行政規(guī)范性文件作為行政法淵源的認(rèn)定，按照不同的依據(jù)對行政規(guī)范性文件分類等。美國行政法上對行政規(guī)則二分為立法性規(guī)則與非立法性規(guī)則值得我們借鑒，其合理劃分背后體現(xiàn)出來的合法行政、責(zé)任政府、維護(hù)公眾權(quán)利、民主等價值值得我們深思。

（二）幫助我們思考如何規(guī)范其制定和提高其質(zhì)量。

美國法院通過一系列判例確立的非立法性規(guī)則原理，特別是如何區(qū)分立法性規(guī)則與非立法性規(guī)則的方法以及非立法性規(guī)則在審判中應(yīng)該處于何種地位的做法，除對我國司法機(jī)關(guān)具有一定的借鑒意義外，對于當(dāng)前我國行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)范性文件而言更具有指導(dǎo)作用。由于我國在此領(lǐng)域的立法并不完善，因此，行政規(guī)范性文件在實踐中發(fā)揮的作用可能大大超過了美國非立法性規(guī)則的作用。但是，隨著行政法治理念的不斷深入，我國有關(guān)行政規(guī)范性文件的法制監(jiān)督力度也會逐漸增大，我國已在不同程度上建立了行政規(guī)范性文件的備案審查制度、參與程序制度等。這些針對行政規(guī)范性文件的法制監(jiān)督制度是試圖規(guī)范行政規(guī)范性文件的制定和實行與平衡行政規(guī)范性文件的法律解釋與行政規(guī)制能動性。但是，備案審查以及參與程序并不能解決所有問題，例如，行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件是否需要考慮有無立法依據(jù)、立法機(jī)關(guān)授權(quán)或者是否影響公民的權(quán)益、行政規(guī)范性文件是解釋法律還是形成政策，行政規(guī)范性文件的制定程序如何，行政規(guī)范性文件與先前相關(guān)的行政立法或者其他的行政規(guī)范性文件之間的關(guān)系如何等等，這些行政性規(guī)范文件制定程序的構(gòu)建和完善，無疑將會提升行政規(guī)范性文件的質(zhì)量，促進(jìn)行政任務(wù)的全面完成。

（三）幫助我們思考如何監(jiān)督使其不被濫用。

針對非立法性規(guī)則存在的不足，美國學(xué)者提出要為非立法性規(guī)則立法，試圖利用法制手段來對非立法性規(guī)則加以拘束，雖然美國學(xué)者提出的相關(guān)修改建議并未獲得美國國會的通過，但其中有關(guān)指導(dǎo)行政機(jī)關(guān)如何制定非立法性規(guī)則、非立法性規(guī)則如何獲得法院支持與尊重的內(nèi)容值得我們借鑒。當(dāng)前我國對于行政規(guī)范性文件的立法則多以事后備案審查為主，制定程序也相對粗疏，需要進(jìn)一步細(xì)化。另外，美國國會之所以未批準(zhǔn)與非立法性規(guī)則相關(guān)的修改建議，重要的原因在于它擔(dān)心在立法束縛行政機(jī)關(guān)能動性的同時司法又無力回應(yīng)社會的變化，故而強(qiáng)調(diào)應(yīng)充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)自我拘束的能力，所謂自我拘束，就是指行政機(jī)關(guān)在制定非立法性規(guī)則時，應(yīng)根據(jù)規(guī)制內(nèi)容適當(dāng)?shù)匾氤杀臼找娣治?、風(fēng)險評估程序、公眾參與技術(shù)等方式，從而增強(qiáng)擬制定規(guī)則的科學(xué)性與民主性，對此，我國的行政機(jī)關(guān)需要切實提高自我拘束的能力，從而防止行政規(guī)范性文件成為行政機(jī)關(guān)擴(kuò)張與濫用權(quán)力的工具。如我們可以參考借鑒美國的公眾參與程序和適當(dāng)?shù)姆ㄔ簩彶橹贫鹊龋@有待于我們進(jìn)一步的觀念更新和制度同步。□

（作者單位：南京大學(xué)法學(xué)院）

注釋：

①StephenM.Johnson.GoodGuidance，GoodGrief.MissouriLawReview.2007（3）.

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